臺灣高等法院民事判決 93年度上國易字第21號上 訴 人 甲 ○訴訟代理人 郭政錩被 上訴人 台北市政府法定代理人 馬英九訴訟代理人 王棟樑律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國93年9月30日臺灣臺北地方法院93年度國字第15號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國94年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國（下同）88年11月15日向被上訴人所屬建設局（下稱建設局）檢舉訴外人何坤興在其子何其璟、何其螢所有之坐落台○○○區○○段○○○號土地（下稱526號土地）上違規興建擋土牆、車庫、改建鐵皮屋，另在其祖母何杜勉所有同小段528號土地（下稱528號土地）上違規興建擋土牆及建造化糞池，有污染空氣及衛生情事，請求早日拆除。嗣被上訴人所屬建設局、工務局建築管理處（下稱建管處）、環保局雖於88年12月2日會同上訴人至現場會勘，惟竟怠於執行職務，迄未拆除上開違章建築，致上訴人所有與上開土地相鄰之坐落同段3小段530號土地（下稱530號土地），因遭化糞池流出之惡臭液體污染，使其上所種植之農作物因而無法生長或販售，而受有農作物損害新台幣（下同）1,102,800元及白費肥料損害4萬元，合計1,142,800元，被上訴人自應依國家賠償法第2條規定負損害賠償責任。本件業經上訴人向被上訴人請求國家賠償協議不成立，為此訴請判命被上訴人如數賠償，並加付法定遲延利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,142,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：其於接獲上訴人檢舉後，建設局即邀集建管處、環保局於88年12月2日至現場會勘，建設局並依會勘結論針對未經申請擅自開挖整地、興建擋土牆等違反水土保持法部分對何坤興、何添富處以6萬元行政罰鍰，並限期改正。又因何坤興等人未於期限前完成向建管處申請報備手續，建設局亦於89年8月1日發函通知上開鐵皮屋業經建管處查報並將不另通知逕行拆除，而化糞池部分為免污染環境，屆時將一併拆除。惟有關化糞池部分，建設局嗣又於93年1月15日邀集相關單位會同上訴人赴現場會勘，結果並無異狀，應無上訴人所指污染情事。另被上訴人所屬工務局（下稱工務局）原排定於93年4月20日執行拆除，嗣因該違建所有人爭執該違建係83年12月31日前之既存違建，經相關單位於93年4月26日會勘結果，認該違建應屬83年底前之既存違建，而建請建管處列入分期分類處理。又上訴人並未證明其土地確有遭化糞池液體污染，致其農作物受有損害之事實，且被上訴人所屬相關單位亦已依法作出行政處分，並無怠於執行職務之情事，故上訴人本件請求為無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
三、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。查上訴人主張其因被上訴人怠於執行職務行為，致受有損害，業於92年11月21日向被上訴人提出國家賠償請求書請求國家賠償，業經被上訴人於93年5月7日函覆拒絕賠償之事實，為被上訴人所不否認，並有聲請國家賠償請求書、建設局93年5月7日北市建四字第0933129800號函在卷為憑（見原審卷第7至10、60、61頁），堪信為真正，是上訴人提起本件訴訟核與上開規定尚無不合，合先敘明。
四、查上訴人主張530號土地為其所有，其於88年11月15日向建設局檢舉何坤興在526號及528號土地上違規興建擋土牆、車庫、改建鐵皮屋及建造化糞池，有污染空氣及衛生情事，而請求早日拆除，被上訴人迄未拆除之事實，為被上訴人所不爭執，並有檢舉書、土地登記謄本附卷為證（見原審卷第49、50、71頁），堪信為真正。而上訴人主張被上訴人就其檢舉事項有怠於執行職務之事實，則為被上訴人所否認。經查：
㈠被上訴人於接獲上訴人上開檢舉後，建設局即邀集建管處、
環保局並會同上訴人於88年12月2日至現場會勘，其會勘結論為：「⒈有關現場違規興建之擋土牆，因違反『水土保持法』規定，由建設局依法辦理。⒉有關現場搭建之違規建築物因違反『建築法』規定，由工務局建管處依法辦理。⒊有關現場化糞池雖屬違規建築物，為考量化糞池為民生必須設施，如冒然拆除將污染環境，故限期違規人於89年1月4日前向工務局申請報備興建合法化糞池」，有會勘記錄表在卷可稽（見原審卷第97頁）。
㈡建設局於會勘後即依上開會勘結論就上開違建所有人何坤興
、何添富未經申請擅自開挖整地、興建擋土牆等違法行為，科處6萬元行政罰鍰，並限期改善之事實，為上訴人所不爭執，並有簽呈、山坡地管理查報表、罰金罰鍰收據、處分書在卷為憑（見原審卷第41、112、113頁，本院卷第62、63頁），堪信為真正。又被上訴人主張嗣因何坤興、何添富委由台北市土木技師公會鑑定結果，認上開擋土牆安全無虞，並提出擋土牆安全鑑定報告書為證，故建設局乃於89年9月22日函覆何坤興、何添富，同意就該擋土牆以現況列管等情，亦有簽呈、建設局89年9月22日府建四字第8908760800號函、擋土牆安全鑑定報告書附卷足按（見本院卷第42、64至66頁），亦堪信為真正。
㈢查建管處嗣復於89年2月2日至現場會勘，因該違建已完工多
時，而請違建所有人檢送相關證明文件憑處，然因該所有人主張該違建係既存違建，請求緩拆，工務局乃於89年4月10日發函限期命該所有人提出證明資料憑處，逾期逕予拆除，其後並定於90年1月12日執行拆除，惟因該違建所有人向台灣士林地方法院提起確認之訴，請求確認該違建係83年以前既存違建，因而緩拆等情，亦有建管處89年2月3日北市工建查字第8960054800號函、會勘紀錄表、工務局89年4月10北市工建字第8930886200號書函、89年12月21日北市工建字第8935412100號函、90年1月17日北市工建字第9042160300號函、90年2月21日北市工建字第9042402900號函等件在卷足按（見本院卷第67至72頁），亦堪採信。
㈣建設局於93年1月15日復邀集相關單位並會同上訴人至現場
會勘，其會勘結果為：「⒈現場勘查，請求權人（即上訴人）所有土地（新安段3小段530、531號等2筆土地）經目視結果無異狀。⒉倘請求權人仍有疑義，請會同鄰地所有人，逕洽相關單位申請檢驗，待有結果再送本府續辦」，此有開會通知單、會勘照片、建設局函及會勘紀錄表等件在卷為憑（見原審卷第44、56至59頁）。核與原審於93年7月5日依上訴人聲請至現場勘驗結果，上訴人所指528號土地上之化糞池排糞管，其出水口與上訴人所有530地號土地方向相反，僅流出少量液體，看來無色，聞亦無味等情大致相符，，亦有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見原審卷第76、77、80至89頁）。
㈤查工務局原排定於93年4月20日執行上開違建之拆除，然因
該違建所有人何坤興爭執該違建係83年12月31日前之既存違建，並向台北市議會陳情，由台北市議會通知建管處、行政院農委會林務局農林航空測量所（下稱農林航空測量）所等相關單位於93年4月26日至現場會勘，會勘結果為：「根據農林航空測量所83年9月3日拍攝之航空照片至現場比對，仰德大道3段250巷臨20號違建，已有顯影存在，故該違建應屬民國83年底前之既存違建，建請建管處列入分期分類處理」。而工務局於收受上開會勘紀錄後，復於93年6月4日發函向農林航空測量所請求確認，並經該所於同年月23日函覆確認無訛，工務局為求慎重，並調閱相關檔案進行查證等情，亦有工務局93年4月6日北市工建字第09330646400號函、台北市議會會勘通知、陳情書、會勘紀錄、工務局93年6月4日北市工建字第0935258200號函、93年7月27日北市工建字第09353198300號函、農林航空測量所93年6月23日農測秘字第0939100866號函等件在卷為憑（見本院卷第43至50頁）。
㈥綜上所述，被上訴人於接獲上訴人之檢舉後，其所屬相關單
位即數度至現場會勘，並依會勘結果先後而為適當之行政處分，並無怠於執行職務之情事，是上訴人僅以被上訴人未依其請求將上開違建、擋土牆等予以拆除一節，遽認被上訴人怠於執行職務，自有未合，而不足採。
六、依上所述，被上訴人就上訴人所為檢舉事項並無怠於執行職務之情事，故上訴人據以請求被上訴人賠償，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、上訴人聲請由行政院農業委員會水土保持局或相關單位鑑定，以確認上訴人所有530號土地上之農作物確因上開擋土牆等違建而受損害之事實；另請行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所或行政院環境保護署或相關單位鑑定上開化糞池排出物是否對環境有影響，經核與本件訴訟結果不生影響，爰均不予調查，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 12 日
民事第四庭審判長法 官 張劍男
法 官 蔡芳齡法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 13 日
書記官 丁華平