臺灣高等法院民事判決 九十三年度上更㈠字第四一號
上 訴 人 昕洋股份有限公司代 表 人 欣洋地質工程股份有限公司法定代理人 王嘉惠訴訟代理人 張睿文律師複 代理人 吳忠德律師被 上訴人 丁○○
壬○○己○○○戊○○丙○○辛○○庚○○○甲○○乙○○共 同訴訟代理人 王惠光律師複 代理人 陳美如右當事人間請求返還租賃土地事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十六日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第二四０二號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於九十三年十二月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於命上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）四百五十四萬二千元整及自民國八十八年十月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分廢棄。
二、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之請求應予駁回。
三、原判決關於反訴部分之判決均廢棄。
四、被上訴人丁○○、壬○○、己○○○、戊○○、庚○○○、甲○○、何登輝、丙○○、辛○○均應按附表所載金額返還上訴人共二百二十二萬元整及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
五、上訴人願供擔保請準宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人與被上訴人於民國八十五年六月二十八日簽定租賃契約書，被上訴人之租金債權為可分之債，各債權人僅得共同起訴請求自己應受給付之部分，否則訴之聲明即有違誤。
二、被上訴人所提供之租賃標的物為法定山坡地，無法供上訴人興建「預拌混凝土場」，實已構成給付不能，上訴人自無給付租金之義務。
三、退萬步言，縱無「給付不能」之情事，然上訴人仍因租賃契約約定之「當然終止」原因，而無付租金之義務。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提昕洋股份有限公司變更登記
表影本一件、張睿文律師事務所九十二年度容字第０一二八號函影本一件、中華民國郵政掛號郵件收件回執影本九件、台北縣政府工務局八六北工建字第四七二二號函影本二件、台北縣政府北府工建字第０九三０三八三七六０號函影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、即使壬○○等九人內部有分配租金之約定，但是這是出租人內部之約定，對外而言，出租人則為一體，租金並未分別約定。
二、系爭土地並無給付不能之問題，縱算有給付不能之問題，也因為上訴人太平洋公司直到本件起訴之八十八年八月三十一日為止，仍然繼續占有系爭土地未返還，縱算雙方之契約因給付不能而無效，但上訴人占有系爭土地，並以之作為聲設混凝土廠之用，上訴人太平洋公司亦享有相當於租金之不當得利。則無論太平洋公司應給付租金或應給付相當於租金之不當得利，其結果亦屬相同，地方法院原審
三、系爭土地是否可以做預拌混凝土使用，應該以主管機關台北縣政府之認定做為標準。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提租賃契約書影本一件、同意
書影本一件、台北縣政府工務局八九北工建字第Ｘ─二五一一號函影本一件、太平洋公司八十八年十月廿六日狀紙第三頁影本一件、台北縣政府八九北府工字第三三四八一四號函影本一件為證，並聲請向台北縣政府函查有關太平洋新興股份有限公司就新店市○○段薏仁坑小段二二四、二二四之一地號申請建造之情形。理 由
一、上訴人太平洋新興股份有限公司已於民國九十一年二月八日變更公司名稱為昕洋股份有限公司，其代表人為欣洋地質工程股份有限公司，有股份有限公司變更登記表可稽，其並聲明承受訴訟，尚無不合，先予敘明。
二、被上訴人壬○○、己○○○、戊○○、庚○○○、丁○○、甲○○、乙○○、被上訴人丙○○、辛○○（下稱壬○○等九人）提起本訴主張：兩造於民國八十五年六月二十八日訂立租賃契約書（下稱系爭租約），被上訴人將渠等共有坐落臺北縣新店市○○段薏仁坑小段二二四、二二四之一地號土地（下稱系爭土地）出租予上訴人，約定租賃期間自八十五年七月一日起至九十一年八月三十一日止，租金自八十五年七月一日起至同年八月三十一日止每月為新台幣（下同）一百萬元，其後六年每月租金為三十七萬元。嗣於八十五年十一月二十九日，上訴人以部分土地為他人占用為由，要求減低租金，經兩造協議後租金降為三十二萬二千元。惟上訴人僅給付至八十六年十一月止之租金，自八十六年十二月一日起即未依約給付租金，自八十六年十二月一日起至八十八年八月三十一日止，以每月租金三十二萬二千元計，共積欠六百七十六萬二千元，扣除上訴人給付之押租金二百二十二萬元後，尚欠四百五十四萬二千元，經催告仍未獲置理，爰求為命上訴人給付租金四百五十四萬二千元並加計法定遲延利息（被上訴人於原審另請求上訴人返還系爭土地，及自八十八年九月一日起至土地返還日止按月給付三十二萬二千元之不當得利，經原審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未聲明不服）。
上訴人對兩造簽訂系爭租約，租期、租金情形如上述，及其自八十六年十二月一日起未依約給付租金等情不爭執，惟辯以兩造簽訂系爭租約之目的，旨在提供一適於設立預拌混凝土廠之土地予上訴人使用，被上訴人並應保持系爭土地得作預拌混凝土廠使用之狀態，惟依台北縣政府八十六年九月四日八六北府工都字第三○四○七五號令發布之「擬定新店安坑地區主要計劃書」及都市計劃法台灣省實施細則第十八條規定，系爭土地依法實無法作為設立預拌混凝土場之用，被上訴人已構成「給付不能」之債務不履行，故上訴人並無為對待給付之義務；又依中華應用地質技師工會全國聯合會鑑定報告及台北縣政府九十年十二月二十日九十北府工建字第四三一三八○號函意旨，系爭土地有違反山坡地開發建築管理辦法第五條及建築技術規則第二百六十二條之情形，依其性質自始即無法供作設立預拌混凝土場之用，上訴人依民法第二百六十六條第一項規定，亦免給付租金之義務。退萬步言，縱無「給付不能」之情事，惟依前述「擬定新店安坑地區主要計劃書」及都市計劃法台灣省實施細則第十八條規定，系爭土地不能設立「預拌混凝土場」，上訴人就該土地即無法達成租賃之目的；又依中華應用地質技師工會全國聯合會鑑定報告，系爭土地有坡度陡峭、順向波滑動、崩塌之情形，依山坡地開發建築管理辦法第二章第五條及建築技術規則第二百六十二條規定，亦屬不得開發興建之地區，則依系爭租約第五條「…租賃期間因人力所不能抗拒之天災或政府機關依相關法令執行禁止以致乙方無法運作或需拆除設備，本約當然立即終止…」規定，兩造間租賃關係應自八十六年九月十日當然終止，終止後上訴人自不負給付租金之義務。又依系爭租約第四條約定，被上訴人對上訴人之租金債權為可分之債，應依契約比例分配，故各債權人僅得共同起訴請求自己應受給付之部分等語。
上訴人另提起反訴主張其已依系爭租約第六條約定給付被上訴人等押租金二百二十二萬元，惟系爭租約如前述所言已當然終止，依系爭租約第五條約定，被上訴人自應返還押租金，爰求為命被上訴人壬○○等九人分別按附表所示金額返還上訴人共二百二十二萬元及法定遲延利息。被上訴人則謂系爭租約為有效，並未終止，上訴人繼續占有使用系爭土地作為申設預拌混凝土廠之用，其積欠之租金已遠逾繳交之押租金，上訴人請求返還押租金並無理由。縱算本件租約已終止或無效，但上訴人占有使用系土地，依不當得利之規定，亦應給付相當於租金之不當得利，上訴人不僅無法請求返還押租金，亦須給付相當於租金之不當得利，其結果仍相同。（原審就上述本訴部分及反訴為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴）。
三、被上訴人主張兩造於八十五年六月二十八日訂立系爭租約，被上訴人將渠等共有之系爭土地出租予上訴人，約定租期、租金情形如上述，嗣於八十五年十一月二十九日，兩造協議租金降為每月三十二萬二千元，上訴人僅給付至八十六年十一月止之租金，自八十六年十二月一日起即未依約給付租金，另上訴人曾給付押租金二百二十萬元等情，業據提出租賃契約書、土地登記簿謄本、通知書、同意書等為證，且為上訴人所不爭執，堪認為真正。
四、被上訴人主張上訴人積欠八十六年十二月一日起至八十八年八月三十一日止租金共計六百七十六萬二千元，扣除上訴人給付之押租金二百二十萬元，上訴人尚應給付四百五十四萬二千元，爰依約請求。上訴人則以上開情詞置辯，是本件首應審酌者即為系爭租約是否有自始給付不能無效、或嗣後給付不能債務不履行，或租約第五條當然終止之情。經查：
㈠、系爭租約第十條約定「如遇政府徵收本租賃契約內土地時，甲方（即被上訴人）依被徵收之土地面積按比例減少租金，若土地被徵收致乙方（即上訴人）無法正常行駛『預拌車』時，乙方得終止本約，甲方亦需立即返還押租金…。」，第十一條約定「甲方應無條件提供原有之有關證明文件並無條件配合乙方取得『工廠登記證』…」，及兩造協議減收租金之協議書載有「立書人丁○○所有…土地一四六二點八九坪出租太平洋新興股份有限公司設立預拌混凝土場，並定有租賃租約在案…」等情觀之，上訴人抗辯兩造訂立系爭租約之目的，旨在提供一適於設立混凝土廠之土地予上訴人使用乙節，應為可採。
㈡、上訴人抗辯依中華應用地質技師工會全國聯合會鑑定報告及台北縣政府九十年十二月二十日九十北府工建字第四三一三八○號函意旨，系爭土地有違反山坡地開發建築管理辦法第五條及建築技術規則第二百六十二條之情形，依其性質自始即無法供作設立預拌混凝土場之用，上訴人依民法第二百六十六條第一項規定，免給付租金之義務云云。
１、查台北縣政府九十年十二月二十日九十北府工建字第四三一三八○號函係就本院前審九十年十二月廿二日院由民團字第一七一四八號函檢附中華應用地質技師工會全國聯合會鑑定報告（下稱鑑定報告）查詢事項所為之答復。
２、前開鑑定報告係上訴人於九十年九月十二日自行委託鑑定，於本院前審之九十年十一月二日始行提出（見該報告第一頁、本院前審卷第八０頁），該鑑定報告資為鑑定依據之基地地形圖、地質鑽探報告等均係由上訴人提供，（見該報告附件
二、附件七），且該附件七地質鑽探報告係欣洋地質工程股份有限公司（即上訴人代表人）於八十六年三月十五日所製作，是被上訴人質疑該鑑定報告有偏頗之處（見本院卷第一二七頁），即非全然無理由，台北縣政府依該鑑定報告所為之函復內容是否確與事實相符，亦非無疑。
３、台北縣政府依該鑑定報告函復意旨雖謂「一、系爭土地位於『法定山坡地』」。
二、依建築技術規則第二百六十二條規定，山坡地有左列情形之一者，不得開發建築（略以）『、坡度陡峭者…二、地質結構不良、地層破碎、活動斷層或順向坡有滑動之虞者…五、有崩塌或洪患之虞者…』，前述坡度陡崩者依同條第一款規定，係指所開發地區之原始地形在坵圖上其平均坡度超過三十度者。案依卷附鑑定報告書坡度分析圖，基地內有小部分坵塊圖平均坡度小於三十，該部分就坡度限制而言，得建築使用。另依同條第三項規，坵塊圖上坡度超過三十度者未逾百分之五十五者，得作為法定空地或開放空間使，惟不得配置建築物。三、另依該鑑定結果，本案尚涉有順向坡滑動及崩塌等情形，申請建築許可，須由申請人所委託之設計建築師及專業技師詳予檢討，若構成建築技術規則第二百六十二條情形之一者，不得開發建築，如無，仍須由本府加強山坡地雜項執照審查委員會技術審查後，始得核發建築許可。」等情（見本院前審卷第九一、九二頁）。是依台北縣政府上函意旨，系爭土地內平均坡度小於三十度者，就坡度限制而言，並非不得建築使用，另系爭土地縱有順向坡滑動及崩塌等情形，仍須由設計建築師及專業技師詳予檢討，若構成建築技術規則第二百六十二條情形之一者，始不得開發建築。惟上訴人迄未提出「設計建築師及專業技師之檢討」證明系爭土地確有建築技術規則第二百六十二條情形之一者之情形，是即無從依台北縣政府九十年十二月二十日九十北府工建字第四三一三八○號函認系爭土地於兩造訂立系爭契約時，即無法提供興建預拌混凝土場之用，上訴人主張本件契約有自始客觀不能無效之情，即不足採。
㈢、上訴人抗辯依台北縣政府八十六年九月四日八六北府工都字第三○四○七五號令發布之「擬定新店安坑地區主要計劃書」及都市計劃法台灣省實施細則第十八條規定，系爭土地依法實無法作為設立預拌混凝土場之用，被上訴人已構成「給付不能」之債務不履行，上訴人並無為對待給付之義務云云。
查原審函台北縣政府查系爭土地可否興建預拌混凝土廠，經該府以八十九年九月四日八九北府工建字第三三四八一四號函復「該基地係屬八十六年九月九日發布實施之『擬定新店安坑地區主要計畫案』內土地，其土地使用分區為『乙種工業區』，另…查都市計畫法台灣省施行細則第十八條建築物及土地之使用為負面表列，『預拌混凝土廠』非其否准項目，其基地如屬法定山坡地開發建築管理辦法第二章第五條規定及建築技術規則山坡地第十三專章不得開發地區，仍不得核發建築許可」（見原審卷第一九二頁），是上訴人以上情主張系爭土地無法作為設立預拌混凝土場之用，被上訴人給付不能乙節，亦無足採。
㈣、上訴人復抗辯其於八十五年七月一日開始申請設廠事宜，嗣主管機關台北縣政府工務局以八十六年十月二十八日八六北工建字第四七二二號函以「涉及新店安坑主要計畫內容，請俟簽縣長後再行辦理」為由退回申請案，上訴人依法已確定不能設立預拌混凝土廠；又依前述鑑定報告，可知系爭土地縱依都市計畫法台灣省實施細則第十八條規定，仍不得興建「預拌混凝土場」，依山坡地建築開發管理辦法第五條、建築技術規則第二六二條之規定，亦屬不得開發興建之地區，本件有租約第五條「租賃期間因人力所不能抗拒之天災或政府主管機關依相關法令執行禁止以致乙方無法運作或須拆除設備時，本約當然立即終止」之情，依契約約定，雙方間租賃關係已當然終止，終止後上訴人自不負給付租金之義務等語。
１、查上訴人就系爭土地於八十六年五月七日第一次掛號申請建造執照，並於八十六年六月二十一日八六北建字第二００一號函退請補正。上訴人另於八十七年十二月三十一日再次掛號提出申請，經審查後仍不符合規定，台北縣政府以八十八年六月十七日八八北工建字第八Ａ四０九之八函退件內容：「本案涉主要計畫業經核可，餘請以公文掛號方式，洽辦各目的事業主管機關事宜，並會妥後先洽本府審查無誤後，再行掛號」，本案目前尚無撤件之相關資料可稽，亦無相關申報之資料等情，有台北縣政府九十三年六月十五日北府工建字第 093038760號函可按（見本院卷第八九頁）。另依台北縣政府工務局八十九年五月二十九日八九北工建字第Ｘ─二五一一號函意旨「二、本案申請地點位於本縣新店安坑地區主要計畫範圍，大部分劃為工業區，惟涉及未依都市計畫法第十七條擬定細部計畫及依同法第二十三條暨都市計畫樁測定及管理辦法規定辦理釘樁分割前，其實際分區尚無法確定，指定建築線。三、前項涉及建築線部分，本局考量避免公私兩損於八十六年六月二十一日及十月二十八、八共年元月二十二日通知起、設計人該案涉及都市計畫主要計畫發佈及樁位無法確定，請俟簽報縣長核可後再行辦理。后在八十八年五月三十一日經本縣縣長批示在不抵觸主要計畫及申請人同意如日後發布擬定細部計畫樁位確定，如有妨礙情形同意拆除之原則同意核發建造執照。本局另於八十八年六月十七日依建築法第三十六條通知申請人，補正其本府環保局專用下水道及建築技術規則設計施工篇第十三章山坡地專章請建築師及相關專業技師檢討簽証后據以核發執照，惟申請人至今並未向本局申請複審」等情（見原審卷第一二三頁）。是堪認上訴人向主管機關台北縣政府工務局申請後，係經主管機關通知補正後再行掛號，惟上訴人迄未補件申請複審，故迄無主管機關駁回其申請之紀錄，即與租約第五條「租賃期間因…或政府主管機關依相關法令執行禁止…，本約立即當然終止」之約定不符。
２、又上訴人提出之鑑定報告是否公正，已有疑義，且主管機關依該鑑定報告所為之台北縣政府九十年十二月二十日九十北府工建字第四三一三八○號函意旨亦謂，系爭土地內平均坡度小於三十度者，就坡度限制而言，並非不得建築使用，另系爭土地縱有順向坡滑動及崩塌等情形，仍須由設計建築師及專業技師詳予檢討，若構成建築技術規則第二百六十二條情形之一者，始不得開發建築，已如前述，是此情形，亦與租約第五條約定租約當然終止之規定不符。
３、從而，上訴人主張系爭租約已生租約第五條「當然終止」之效果乙節，亦不足採。
五、系爭租約於八十六年十二月一日起至八十八年八月三十一日期間仍有效存在，上訴人即有按約給付租金之義務。被上訴人主張上訴人積欠上開期間租金共計六百七十六萬二千元，扣除上訴人給付之押租金二百二十萬元，上訴人尚應給付四百五十四萬二千元，上訴人對其積欠之數額不爭執，惟辯以系爭租約第四條約定租金依比例分配，故各債權人僅得共同起訴請求自己應受給付之部分等語。
查系爭租約第四條固記載「租金依甲方九人持有情形，租金分配如后」之情形，惟系爭租約之出租人為壬○○等九人，且租約第四條亦載明「租金由甲方丁○○負責代為具領」，其後上訴人以系爭土地有部分遭占用不能使用，兩造協議減少租金亦係由壬○○等九人全部立具同意書，並未就其各自減少若干為記載，有租約、同意書可稽（見原審卷第一二頁、二二頁）。況系爭租約就租金係約定總額，則不管出租人內部租金之分配比例為何，於上訴人均無影響，被上訴人壬○○等九人於八十八年九月二十七日起訴請求上訴人向其全體為給付，上訴人於本院前審判決前未曾有反對之陳述，是堪認系爭租約第四條「租金依甲方九人持有情形，租金分配如后」應係壬○○等九人內部分配租金之約定，並非壬○○等九人與上訴人間之約定。從而上訴人此部分抗辯，為無可採。被上訴人請求上訴人給付被上訴人等九人扣除押租金後之租金四百五十四萬二千元並加計遲延利息為有理由，應予准許。
六、上訴人提起反訴主張系爭租約已如本訴所言當然終止，依租約第五條約定請求被上訴人返還押租金二百二十二萬元等語。
查系爭租約並無當然終止事由，上訴人依約交付之押租金二百二十二萬元，業經被上訴人以上訴人積欠租金為由予以扣抵，已如前述，則上訴人請求被上訴人各按比例返還押租金及加計遲延利息為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人本訴主張本於租賃法律關係，請求上訴人給付租金四百五十四萬二千元及自八十八年十月八日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。上訴人反訴主張被上訴人各按比例返還押租金合計二百二十二萬元及加計遲延利息，為無理由，應予駁回。原審就前述部分為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十八 日
民事第十庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 滕 允 潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日
書記官 黃 麗 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。