臺灣高等法院民事判決 九十三年度上更㈠字第六三號
上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 龍彩霞被 上訴人 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 汪國華訴訟代理人 黃弘琅
黃彙中胡淑貞林玉萍右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十九日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五四三二號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於九十三年十一月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付之利息，其利率超過自借款日起每屆滿六個月之次日按被上訴人公告之基本放款利率加碼年息百分之○．七（最高不得超過百分之八．八）部分；㈡其主文第一項命上訴人給付超過民國九十一年九月二十八日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按前述㈠利率之一成，超過六個月部分，按前述㈠利率之二成計算之違約金；㈢其主文第二項命上訴人給付超過民國九十一年十月五日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按前述㈠利率之一成，超過六個月部分，按前述㈠利率之二成計算之違約金部分，及各該部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決及更審前本院前判決記載相同者，補稱：伊等為林肯大郡受災戶，依行政院公函，得自八十六年八月十八日起至九十一年八月十七日止暫緩繳本息五年。
行政函並未明定緩繳本息須經借貸雙方合意。
國內借款利率已降為百分之二左右，依雙方借貸契約，利息亦應機動調整，被上訴人仍要求按百分之八．八計付利息，顯然過高。
被上訴人在伊得緩繳期間提起本件訴訟，顯然程序違法。
叁、證據：援用歷審所提證據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：援用原判決及更審前本院前判決記載相同。
叁、證據：援用歷審所提證據。
理 由被上訴人主張：上訴人乙○○於民國八十五年十一月五日邀同上訴人甲○○為連帶
保證人共同簽立借據，向伊借款新臺幣（下同）一百六十萬元、一百二十萬元，約定利息均按年息百分之八．八計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，借款期限為二十年及七年。惟乙○○就㈠一百六十萬元借款部分，償還部分本金，尚有本金一百五十六萬四千七百三十三元未償，利息僅付至八十六年八月二十八日；㈡一百二十萬元借款部分，償還部分本金，尚有本金一百十八萬零九百四十二元未償，利息僅付至八十六年九月四日，債務已視為全部到期等情，爰依消費借貸及連帶保證約定，求為命上訴人給付伊如原審訴之聲明之本金、利息及違約金。
上訴人則以：㈠伊等為林肯大郡受災戶，依行政院函應比照九二一震災程序處理，
被上訴人未依九二一震災重建暫行條例第四十九條、第五十條及行政院與中央銀行之規定辦理，逕行對伊起訴，顯不合法；㈡伊等得依上開條例第五十三條第一項之規定，以貸款之土地及房屋，清償原積欠之貸款債務㈢被上訴人逕對甲○○進行求償，有違新修正之銀行法第十二條之一第三項規定㈣被上訴人查封甲○○之薪水，受償六萬二千五百二十六元，應自欠款總額中扣除等語，資為抗辯。
兩造不爭之事實㈠乙○○邀同甲○○為連帶保證人，於八十五年十一月五日向被上訴人借款一百六十
萬元，約定利率按借款日被上訴人公告基本放款利率加碼年率百分之○．七計算，並於借款日後每屆滿六個月之次日改按當日公告基本放款利率及重新核定之加減碼調整計算，自借款日起按月付息，期限二十年，並自八十五年十一月五日起按月採定額年金法計算平均攤還本息，以每月五日為攤還日期，本息遲付，除按約定利率付息外，自逾期之日起，其逾期在六個月以內，按本金金額照約定利率百分之十加付違約金；逾期超過六個月部分，照約定利率百分之二十加付違約金，如有任何一宗債務不依約清償本金時，債務視為全部到期，乙○○就本筆借款本息付至八十六年八月二十七日（借據、約定書，原法院卷八、一○頁）。
㈡乙○○邀同甲○○為連帶保證人，於八十五年十一月五日向被上訴人借款一百二十
萬元，約定按借款日被上訴人公告基本放款利率加碼年率百分之○．七計算，自借款日起按月付息，期限七年，並自八十五年十一月五日起按月採定額年金法計算平均攤還本息，以每月五日為攤還日期，本息遲付，除按約定利率付息外，自逾期之日起，其逾期在六個月以內，按本金金額照約定利率百分之十加付違約金；逾期超過六個月部分，照約定利率百分之二十加付違約金，如有任何一宗債務不依約清償本金時，債務視為全部到期，乙○○就本筆借款本息付至八十六年九月四日（借據、約定書，原法院卷九、一○頁）。
㈢上訴人所有坐落台北縣○○鎮○○段北港口小段汐萬路二段二二八巷三一弄二０七
號三樓（林肯大郡）房屋，遭受溫妮颱風侵襲全毀（土地所有權狀、建物所有權狀、台北縣汐止鎮公所房屋災害證明書、證明書，本院九十年度上字第九○九號卷，下稱本院卷，一三至一九頁）。
本件爭點及本院判斷㈠乙○○可否依行政院八十九年二月十四日函逕為緩繳本息五年⑴台灣地區於八十六年九月二十一日發生「九二一大地震」，造成嚴重損失，財政部
於八十八年九月二十二日以台財融第00000000號函規定，曾以因地震全倒或半倒之房屋向金融機構擔保貸款之受災戶，可持村里長或村里幹事之證明，向金融機構提出申請本金展延五年，利息按貸放利率減四碼，利息展延六個月後開始繳付，如係購屋貸款，房屋毀倒者，其本息均准展延繳還五年，嗣財政部於同年十月二十二日再以台財融第00000000號函准受災戶持政府機關（縣市政府或鄉鎮市區公所）發給之房屋全倒、半倒及發給慰問金之證明文件向原貸款金融機構提出本息償還展延及減息之申請，金融機構亦可直接向政府機關索取或直接由其網站查證經政府認定屬全倒、半倒及發給慰助金之清冊，作為核辦依據，有前述00000000號函（附原法院卷五三頁）可稽，而立法院於八十九年一月十五日制定「九二一震災重建暫行條例」，該條例經總統於八十九年二月三日公布施行，其中第四十九條規定：「金融機構對房屋因震災毀損經政府認定者，於震災前已辦理之擔保借款，因本金償還期限展延五年致其放款期限超過三十年者，不受銀行法第三十八條規定之限制。」；第五十條規定：「金融機構對房屋因震災毀損經政府認定者，於震災前已辦理之擔保借款，其利息經合意展延時，該展延利息總額得於借款存續期間內分期攤還」，是依九二一震災重建暫行條例規定或財政部函，九二一震災受災戶於震災前已以房屋向金融機構辦理擔保借款者，得憑村里長或村里幹事或政府機關發給之證明文件向原貸款金融機構申請辦理本息展延清償及利率減碼，而原貸款機構依行政主管機關行政指導，准受災戶延期清償者，得不受銀行法第三十八條關於中長期放款期限限制；利息經合意展延者，該展延利息總額得於借款存續期間內分期償還，惟財務規劃本屬私經濟範疇，應依當事人自由意志決之，若受災戶無意申請展期清償或降低利率，金融機構應無義務主動展延清償期限或降低利率，而財政部前述台財融第00000000號函明示受災戶可持村里長或村里幹事證明向金融機構申請本金展延五年、利率減碼、利息展延六個月，至前述台財融第00000000號函係函金融機關受理受災戶申請原有貸款本息緩繳及減碼時，可據受災戶提出之政府機關發給之證明文件或由金融機構直接向政府機關索取或直接由其網站查證，以為核辦依據，即金融機構受理受災戶申請時，得直接查證而免受災戶自行提出證明文件，尚無從以前述台財融第00000000號函逕認金融機構負有主動展延本息清償之義務。
⑵而於八十六年間因溫妮颱風造成臺北縣汐止市林肯大郡社區房屋倒塌，其受災戶一
九四戶原有房屋貸款之清理、還本付息條件、後續貸款事宜處理問題，並未另為如「九二一震災重建暫行條例」之特別立法，行政院經受災戶陳情，邀集相關機關協商，結論為「㈠本案原則同意比照九二一震災受災戶之相關優惠及補貼措施辦理，林肯大郡一百九十四戶全毀受災戶原有之房屋貸款餘額自八十六年八月十八日事實發生之日起暫緩繳本息五年，請財政部洽各行庫辦理。㈡．．．」，經行政院於八十九年二月十四日函內政部、財政部、中央銀行，有行政院函（原法院卷一○八頁）可按，既比照九二一震災戶之相關優惠及補貼措施辦理，則林肯大郡社區受災戶應憑政府機關出具之證明文件向原貸款金融機構申請辦理本息緩繳及利率減碼，若未申請，金融機構亦無主動展延清償期限及降低利率義務。
⑶被上訴人於八十九年三月三十一日即函知上訴人，請上訴人於文到後五日內檢具規
定證明文件辦理申請及簽訂補約據手續，以變更利率及延展償還本息期限，有邱欽訴人提起本件訴訟後，仍同意上訴人於九十年四月三十日以前申請者仍比照林肯大郡受災戶辦理（即本息再延五年），乙○○亦表拒絕（原法院九十年三月十六日、同年四月十二日言詞辯論筆錄）。上訴人既未與被上訴人另行簽立契約，則兩造關於本件借款款項仍應依原來契約履行，而乙○○向被上訴人借款一百六十萬元部分，本息付至八十六年八月二十七日；借款一百二十萬元部分，本息付至八十六年九月四日，餘未依約清償，如前述，依約借貸款已經視為全部到期，被上訴人自得本於消費借貸關係及連帶保證約定，請求上訴人連帶償還餘欠借款本息及違約金。上訴人辯稱：伊等為林肯大郡受災戶，應比照九二一震災程序處理，被上訴人未依九二一震災重建暫行條例第四十九條、第五十條及行政院與中央銀行之規定辦理，逕行對伊起訴，顯不合法云云，並不足採信。
㈡上訴人可否依九二一震災重建暫行條例第五十三條第一項之規定，以貸款之土地及
房屋，清償原積欠之貸款債務按九二一震災重健條例第五十三條第一項規定：「災區居民得經原貸款金融機構之同意，以其因震災毀損而經政府認定之房屋及其土地，抵償原貸款債務。」，則震災災民欲以其所毀損之土地和房屋用來清償原貸款債務，亦應經貸款金融機構同意，縱林肯大郡受災戶得比照上開規定辦理，亦應得原貸款金融機構同意。上訴人未證明已得被上訴人之同意抵償，所辯得依前開規定以已倒毀房屋及其土地抵償原貸款債務，自不足採。
㈢乙○○積欠債務本金數額如何？得否扣除假執行所得？⑴按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，
民法第三百零九條第一項定有明文。所謂清償係指任意清償，並不包括依假執行所為給付，蓋因假執行裁判之執行名義，雖與確定判決有相同之執行力，但如該裁判嗣經廢棄或變更，債務人可依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求返還其所為之給付及所受之損害。被上訴人雖自認已依假執行判決查封上訴人薪資，惟該項查封非任意清償，尚難認該部分債務業已消滅，上訴人辯稱主張被上訴人查封甲○○薪水，已部分受償，應自借款本金中扣除云云，亦不足採。
⑵被上訴人於八十五年十一月五日已將上開款項轉帳匯入上訴人乙○○之帳戶內，雖
分三筆款項匯入，其總計仍為二百八十萬元，金額與上訴人簽立之二張借據相符。且依乙○○之存款明細分戶帳之記載，乙○○於八十六年八月五日前每月攤還本息合計二萬一千二百七十一元，然被上訴人在八十六年九月五日從乙○○之帳戶內執行扣款時，該帳戶內款項僅一萬三千一百五十六元，不足清償當月份應攤還本息，被上訴人主張扣扺一百二十萬元借款部分本息後，該帳戶餘額僅餘二千五百十二元，另筆一百六十萬元借款之本息並未扣抵等情，已據提出上訴人歷年償還本金記錄、放款帳務主檔資料、存款明細分戶帳影本（原法院卷一二頁、三二頁、本院前審卷五四頁），在卷足稽。上訴人辯稱：貸款本金部分，依被上訴人所提出之歷年來償還本金電腦帳卡上，已載明乙○○在溫妮颱風來襲前，每月清償每期之本金及利息，而八十六年九月五日亦按規定由存摺中扣款償還，乃被上訴人所提出之電腦卡中，僅對其中兩筆各六十萬元之借款扣除本金各九百八十五元，對於另筆一百六十萬元之借款，則漏未扣除四千零十元，被上訴人請求之金額有誤云云，惟乙○○帳戶餘額僅餘二千五百十二元，不足清償一百六十萬元借款部分當月應攤還本金（四千零十元），被上訴人未為扣抵，並無不當，上訴人所辯不足採信。而依前述上訴人歷年償還本金記錄、放款帳務主檔資料、存款明細分戶帳影本記載，乙○○就①一百六十萬元借款部分，尚有本金一百五十六萬四千七百三十三元未償；②一百二十萬元借款部分，尚有本金一百十八萬零九百四十二元未償，被上訴人此部分主張應可採信。
㈣被上訴人起訴有無違反銀行法第十二條之一規定
按銀行法第十二條之一規定「⑴銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人；⑵．．．；⑶未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限」，該條規定係於八十九年十一月一日修正，本件借貸契約發生於修法前之八十六年十一月五日，依法律不溯既往原則，應無該條規定適用，何況該條第三項規定銀行實際求償時，應先向借款人之，如有不足，始向保證人求償，乃係關於執行層面之規定，至於銀行為取得執行名義，一併對借款人及連帶保證人提起訴訟，並非該條所限制，上訴人辯稱被上訴人對邱欽㈤上訴人得否請求返還利息、違約金⑴查乙○○向被上訴人借款，約定按借款日被上訴人公告基本放款利率加碼年率百分
之○．七計算，自借款日起按月付息，並於借款日後每屆滿六個月之次日改按當日公告基本放款利率及重新核定之加減碼調整計算，本息遲付，仍按約定利率付息，自逾期之日起，其逾期在六個月以內，按本金金額照約定利率百分之十加付違約金；逾期超過六個月部分，照約定利率百分之二十加付違約金，乙○○就一百六十萬元借款付息至八十六年八月二十七日，本金部分尚有一百五十六萬四千七百三十三元未付；就一百二十萬元借款付本息至同年九月四日，本金部分尚有一百十八萬零九百四十二元未付，如前述，上訴人自得請求被上訴人依約連帶償還按約定利率計算之利息，而被上訴人並未證明曾重新核定加減碼，則本件借款利率自八十六年五月五日即應按被上訴人公告基本放款利率加碼年率百分之○．七計算。被上訴人主張仍依訂約時利率即年率百分之八．八計付，就超過上開標準部分，不足採信。
⑵又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂
定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條、第二百五十二條分別定有明文。系爭借貸契約約定本息遲付，自逾期之日起，其逾期在六個月以內，按本金金額照約定利率百分之十加付違約金；逾期超過六個月部分，照約定利率百分之二十加付違約金，如前述，就違約金利率固與目前金融市場約定利率相同，尚難認為過高，惟上訴人為林肯大郡受災戶，本得申請自八十六年八月十八日事實發生之日起暫緩繳本息五年，被上訴人亦可預期上訴人得暫緩繳本息，尚難認被上訴人因上訴人未為申請致無法暫緩繳本息而受有損害，爰酌減免付該段期間之違約金，而乙○○就一百六十萬元借款，其八十六年八月五日至同年九月四日本息應於同年九月五日支付，因存款不足，未能清償，如前述，應自同年九月五日起違約，被上訴人起訴時主張自同年九月二十八日為違約起算期，酌減免付五年之違約金，即自八十六年九月二十八日至九十一年九月二十七日之違約金酌減後，被上訴人僅得自九十一年九月二十八日起請求給付違約金；乙○○就一百二十萬元借款，其八十六年九月五日至同年十月四日本息應於同年十月五日支付，乙○○並未清償，應自同年十月五日起違約，酌減免付五年之違約金，被上訴人僅得自九十一年十月五日起請求給付違約金。
⑶再本件借款利率，自八十六年五月五日起即應按被上訴人公告基本放款利率加碼年
率百分之○．七計算，則關於違約金之利率應自逾期之日起，其逾期在六個月以內，按本金金額照上述利率百分之十、逾期超過六個月部分，照上述利率百分之二十計付，被上訴人主張依張仍依訂約時利率即年率百分之八．八之一成或二成計付，就超過上開標準部分，不足採信。
綜上所述，乙○○邀同甲○○為連帶保證人，向被上訴人分別借得一百六十萬元及
一百二十萬元，約定利率按借款日被上訴人公告基本放款利率加碼年率百分之○．七計算，並於借款日後每屆滿六個月之次日改按當日公告基本放款利率及重新核定之加減碼調整計算，其中一百六十萬元借款部分，分期償還本息至八十六年八月二十七日，本金尚有一百五十六萬四千七百三十三元未償；一百二十萬元借款部分，分期償還本息至同年九月四日，本金尚有一百十八萬零九百四十二元未償。上訴人為林肯大郡社區住戶，該社區於一九四戶房屋於八十六年間因溫妮颱風造成房屋倒塌，原有房屋貸款之清理、還本付息條件、後續貸款事宜處理問題，未如「九二一震災重建暫行條例」之特別立法，行政院經受災戶陳情，邀集相關機關協商，同意比照九二一震災受災戶之相關優惠及補貼措施辦理，即受災戶得憑政府機關出具之證明文件向原貸款金融機構申請辦理申請自八十六年八月十八日起暫緩繳本息五年及利率減碼，被上訴人依此行政指導，即通知上訴人檢具規定證明文件辦理申請及簽訂補約據手續，以變更利率及延展償還本息期限，並於訴訟進行中表示上訴人簽訂增補契約後仍得比照暫緩五年繳息，上訴人仍未同意，兩造關於本件借款自仍應依原來契約履行，乙○○未依約償還本息，被上訴人即得請求上訴人連帶償還餘欠本金、利息、違約金，惟違約金為損害賠償總額之預定，上訴人原得申請暫緩繳納本息五年，雖未申請，惟該五年期間原係被上訴人所得預期緩繳，不至因而受有損害，爰將該五年期間違約金予以減除，則被上訴人得請求上訴人給付㈠一百五十六萬四千七百三十三元及自八十六年八月二十八日起至清償日止，按自借款日起每屆滿六個月之次日以被上訴人公告之基本放款利率加碼年息百分之○．七（最高不得超過百分之八．八）計算之利息，及自九十一年九月二十八日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率之一成，超過六個月部分，按上開利率二成計算之違約金㈡一百十八萬零九百四十二元，及自八十六年九月五日起至清償日止，按自借款日起每屆滿六個月之次日以被上訴人公告之基本放款利率加碼年息百分之○．七（最高不得超過百分之八．八）計算之利息，及自九十一年九月二十八日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率之一成，超過六個月部分，按上開利率二成計算之違約金。至被上訴人超過上開部分請求，於法無據。原判決就被上訴人上開得請求部分，為被上訴人勝訴判決，並依聲請為以供擔保為條件之假執行宣告或免為假執行，洵屬正當，上訴意旨，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，為無理由。而原判決就被上訴人上開不得請求部分，為被上訴人勝訴判決，尚有未洽，上訴意旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄此部分原判決，駁回被上訴人此部分之訴及假執行之聲請，以昭適法。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 七 日
民事第十一庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 李 昆 曄法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十 日
書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。