臺灣高等法院民事判決 九十三年度上更㈠字第九三號
上 訴 人即附帶被上訴人 建漢實業股份有限公司法 定 代理人 李順益訴 訟 代理人 邱松根律師附帶上訴人即被 上 訴 人 農和企業股份有限公司法 定 代理人 陳威震訴 訟 代理人 吳慶隆律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年五月三十一日臺灣桃園地方法院八十九年重訴字第九０號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於中華民國九十三年八月十七日辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分及該部分假執行之聲請，及訴訟費用之裁判廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣壹佰伍拾萬元，及自民國八十九年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴），由上訴人即附帶被上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人即附帶上訴人負擔。
本判決第三項所命給付，於附帶上訴人以新台幣伍拾萬元供擔保後得假執行。但附帶被上訴人如以新台幣壹佰伍拾萬元為附帶上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人農和企業股份有限公司（下稱被上訴人）主張：被上訴人農和公司於民國（下同）八十七年九月九日與訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）簽訂採購財物合約（下稱台電採購合約），約定由台電公司向農和公司買受「橫擔」七萬五千支，總價（含稅）新台幣（下同）二千六百八十五萬三千七百五十元，分批交貨分批驗收合格後分批付款。農和公司乃於八十七年九月三十日與上訴人即附帶被上訴人建漢實業股份有限公司（下稱上訴人）簽定契約書（下稱系爭契約），約定由上訴人依前開台電採購合約內容及一切交貨條件，以被上訴人名義對台電公司履行契約。並約定違約時雙方議定為懲罰性違約金與損害賠償金兩項，合併計算之：Ａ、懲罰性違約金：雙方議定為三百萬元。Ｂ、損害賠償：因被上訴人準備履約所支出之費用或違反台電契約，經台電公司減少農和公司之貨款為損害賠償金，但以實際發生且有發票或台電公司之公函文書者為限。因上訴人自第四批起至第八批止，多次未依期限交貨，致台電公司對被上訴人主張逾期罰金及違約金，共四百三十七萬四千二百三十五元，嗣經被上訴人與台電公司交涉，將前開金額降至二百三十一萬二千七百五十九元，並先就被上訴人繳納予台電公司之履約保證金一百六十一萬零二百元抵扣之，其餘七十萬二千五百五十九元，亦經被上訴人分三期繳納完畢等情。爰本於兩造間系爭契約，求為命上訴人給付五百三十一萬二千七百五十九元及如原判決附表二所示利息之判決。（原判決命上訴人應給付被上訴人三百三十一萬二千七百五十九元，及各如原判決附表一所示之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。駁回被上訴人其餘之訴。更審前本院判決廢棄第一審所命上訴人給付超過一百五十萬四千八百四十八元及其部分利息，改判駁回被上訴人該部分之訴，其餘部分則判予維持，並駁回上訴人之其餘上訴及被上訴人之附帶上訴。經最高法院廢棄本院更審前判決，全部發回）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部份廢棄。㈡右廢棄部份，上訴人應再給付被上訴人二百萬元及自八十九年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣第一審廢棄部份暨第二審、第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、上訴人則以：兩造簽訂之系爭契約，違反政府採購法第六十五條不得轉包之規定及被上訴人與台電公司間系爭契約第十四條規定而無效。上訴人自八十八年一月間起即向被上訴人通知只交貨到第三批二萬九千支為止，嗣於八十八年四月二十八日通知終止契約，系爭契約於八十八年四月三十日已經合法終止，至遲亦在八十八年七月二十八日終止；且依系爭契約第五條前段約定兩造合約於八十八年一月十八日、同年七月十九日交貨被退貨時，亦已自動解除；則自八十八年七月二十八日以後，經台電公司展延交貨期限之木材，上訴人不負代為交貨責任，被上訴人自不得請求給付損害賠償金。況被上訴人於八十八年六月十五日亦以存證函通知解除契約後，兩造原契約權義因契約解除（終止）而消滅，上訴人即無再代被上訴人對台電公司履約交貨八十八年六月十五日以後各期（批）貨之義務，被上訴人有無、能否自行向台電公司交貨，均與上訴人無關，被上訴人請求上訴人給付第四、五、六、七、八批因未交貨之逾期罰款及違約金，自無理由。又本件延期交貨係因台電公司樹種誤判，此為不可歸責於上訴人之事由，被上訴人不向台電公司主張，自不應向上訴人請求。又八十八年七月十九日交付之第四批橫擔木四千支，台電公司竟遲至八十八年九月三日始驗收退貨，台電公司顯然與有過失，該批貨之損害金應予免除，上訴人並得以該批貨對被上訴人之貨款債權一百四十六萬八千元，與本件應負債務抵銷之。兩造間並無懲罰性違約金之約定，縱有懲罰性違約金之約定，亦顯然過高等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部份廢棄。㈡前開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：㈠附帶上訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被上訴人主張：被上訴人於民國八十七年九月九日與台電公司簽訂系爭採購財物合約，約定由台電公司向被上訴人買受「橫擔」共七萬五千支，總價（含稅）二千六百八十五萬三千七百五十元，並約定分批交貨分批驗收合格後分批付款。被上訴人乃於八十七年九月三十日與上訴人簽定契約書，約定由上訴人依台電公司與被上訴人所訂前開契約內容及一切交貨條件，以被上訴人名義對台電公司履行契約約定。兩造契約第二條規定：乙方（上訴人）依台電公司所規定規格、數量、交貨期等公開招標所載之木材以甲方（被上訴人）之名義交付台電公司，並負擔木材成本、運費等一切管銷費用及產品所生瑕疵等甲方依得標規定應向台電公司所負擔之一切責任，即產品費用及責任由乙方負擔，與甲方無涉。第四條規定：違約時雙方議定為懲罰性違約金與損害賠償金兩項，合併計算之，詳述如左：
（一）、懲罰性違約金：雙方議定為新台幣參佰萬元。（二）、損害賠償：因甲方（按：契約書誤載為乙方）準備履約所支出之費用或違反台電契約，經台電公司減少甲方之貨款為損害賠償金，但以實際發生且有發票或台電之公函文書者為限。嗣台電公司對被上訴人主張未依期限交貨，請求逾期罰金及違約金，共四百三十七萬四千二百三十五元，嗣經被上訴人與台電公司交涉，將前開金額降至二百三十一萬二千七百五十九元，並先就被上訴人繳納予台電公司之履約保證金一百六十一萬零二百元抵扣之，其餘七十萬二千五百五十九元，亦經被上訴人分三期繳納完畢等情，業據提出台電公司國內採購財物合約（合約編號００８─000000000）、兩造契約書等為證，且為上訴人所不爭執，堪認為真正。被上訴人請求上訴人給付懲罰性違約金三百萬元與損害賠償金二百三十一萬二千七百五十九元，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是以本件兩造爭執要旨在於：兩造簽訂之系爭契約，是否違反政府採購法第六十五條及被上訴人與台電公司間契約第十四條不得轉包之規定而無效？系爭契約是否已經上訴人合法終止或解除？上訴人應否對上開台電公司請求被上訴人之逾期罰金負責？系爭契約就懲罰性違約金部分，兩造是否並未合意？懲罰性違約金之約定是否顯然過高？及上訴人主張抵銷抗辯是否可採？茲析述如下。
四、上訴人雖爭執兩造簽訂之系爭契約，違反政府採購法第六十五條「不得轉包」之規定及農和公司與台電公司間契約第十四條：「得標廠商應依採購法第六十五條之規定自行履行契約，不得轉包」規定而無效云云。惟按政府採購法係於八十七年五月二十七日公布，自公布後一年即八十八年五月二十七日施行。而被上訴人與台電公司之契約是於八十七年九月九日簽訂，兩造間之系爭契約係八十七年九月三十日訂立，是該二份契約皆簽訂於前開法律施行之前，依法律不溯既往原則，自不受上開法律之拘束。又政府採購法第六十六條規定「得標廠商違反第六十五條第一項規定，將工程轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同。」，足見採購法係賦予政府機關得解除契約，而非轉包契約無效。查本契約之當事人為兩造，訴外人台電公司並非本案之當事人或兩造簽訂契約之當事人，前開被上訴人與台電公司之財物採購契約與本件兩造系爭契約，係屬兩個獨立之契約法律關係，與政府採購法之適用與否顯然無關，是上訴人執此抗辯，即非可採。
五、上訴人抗辯其自八十八年一月間起即口頭向被上訴人通知：只交貨到第三批二萬九千支為止，以後更於八十八年四月二十八日，再以信函傳真被上訴人終止契約。則二造契約於上訴人口頭通知被上訴人三個月後即八十八年四月三十日，已經合法終止，最遲亦在八十八年七月廿八日終止云云，惟查：
(一)、上訴人上開抗辯為被上訴人所否認。上訴人亦未舉證證明其於八十八年一月間口頭通知被上訴人終止契約，已難採信。
(二)、上訴人雖提出傳真函影本一紙（本院更審前卷第三七頁）辯稱其於八十八年四
月二十八日向被上訴人為終止契約之意思表示云云，被上訴人則否認收受該傳真函，傳真函上亦無任何被上訴人公司人員之簽認，上訴人亦坦承無法舉證證明被上訴人收受該傳真函（參見本院更審前卷第一０六頁），是上訴人以該紙傳真函影本主張已於八十八年四月二十八日為終止契約之意思表示乙節亦屬無據。
(三)、經詳察台電公司八十九年六月三十日電材字第0000-0000號之書函及所
附之逾期罰款表所示（見原審卷第八十至八二頁）：上訴人依合約交期應於八十八年一月三十一日前將合約第三批次之橫擔交齊於台電公司，但上訴人遲於八十八年七月八日尚在交貨，怎會於一月間即通知不交貨？再依兩造合約累計第一至三批次之橫擔數量亦只有一萬六千支，並非二萬九千支，而上訴人於第四批次及第五批次亦仍在交貨，怎又會祇願交到第三批次？上訴人所辯與事實完全不一致，顯難採信。上訴人諉稱兩造契約於上訴人口頭通知被上訴人三個月後即八十八年四月三十日，已經合法終止，自八十八年四月三十日後因未繼續交貨所發生任何損害，上訴人自不負損害賠償責任，更無所謂違約不交貨須支付懲罰性違約金問題云云，自非可採。
(四)、上訴人另以被上訴人以八十八年六月五日及同年十月八日致上訴人存證信函「
…請建漢公司於函到七日內繼續履行二造契約所約定之事項」等情，辯稱上訴人確於八十八年四月二十八日通知被上訴人終止系爭契約云云。惟查被上訴人所發八十八年六月五日存證信函，其內容略謂上訴人所交第一批貨水份試驗部分經台電公司通知退貨，被上訴人得依契約第四條規定，請求上訴人給付懲罰性違約金及損害賠償金，請上訴人於函到七日內繼續履約等語。八十八年十月八日存證信函內容略謂被上訴人已於八十八年六月五日委託律師發存證信函催告上訴人確實履行系爭合約，以避免繼續對台電公司違約，造成雙方不可彌補之損失，雙方並於八十七年六月二十四日（按：兩造係八十七年九月三十日訂立系爭契約，被上訴人前以八十八年六月五日存證信函催告上訴人，則此之『八十七年』應顯係『八十八年』之筆誤）再行協調，上訴人亦同意繼續完成交貨並驗收合格，惟上訴人嗣於八十八年七月間幾次交貨後，即未再依台電公司所定規格、數量、交貨期等完成橫擔之交貨驗收等手續，被上訴人得依合約規定向建漢公司請求三百萬元之違約金並請求賠償台電公司沒收之履約保證金等損害，及為避免雙方造成更大之損害，乃委請律師請上訴人於函到七日內完成一切對台電公司之履約交貨事宜等語（見本院更審前卷第八七至九六頁），是尚難以被上訴人所發上開存證信函，認被上訴人收受上訴人八十八年四月二十八日終止契約之傳真函，從而上訴人抗辯兩造合約業經其為終止之意思表示，於同年0月000日生終止效力乙節即不足採。
六、上訴人又抗辯於八十八年一月十八日、八十八年七月十六日交貨被退貨時，兩造合約依第五條約定，已經自動解除，台電公司展期交貨之各批各期木材，上訴人不再負交貨義務云云。惟查：
(一)、兩造契約第五條約定為「建漢公司於交貨期前三個月內通知農和公司不能出貨
情事或不予告知或品質不符而未能合格而仍出貨遭台電退貨者，視為故意違約，適用前條規定（指第四條違約罰則）後，本約自動解除。建漢公司若於未能如期交貨期之三個月前通知農和公司時，前條之第二款所列金額，農和公司同意不予求償，本約亦自動解除。」。
(二)、查上訴人於本院前審準備程序陳述「退貨不一定是視為故意違約，自動解約。
」，「不再主張八十八年一月十八日的自動解約」（參見本院更審前卷第一四七頁），則上訴人一面辯稱退貨不一定是視為故意違約，而不再主張本件契約於八十八年一月十八日自動解約，他方面又辯稱因八十八年七月十六日交貨被退貨致系爭契約自動解約，實屬前後矛盾，且依兩造契約第五條約定，「視為故意違約」情形者，上訴人即應負給付懲罰性違約金三百萬元之責，而上訴人又辯稱其不負給付該違約金之責。已足見上訴人此一抗辯乃圖卸責之詞。
(三)、經詳察台電公司八十九年六月三十日電材字第0000-0000號之書函及所
附之逾期罰款表所示，上訴人實際之交貨期間至八十八年七月二十日止，交貨批數至第五批之1200m/m3000支，足見八十八年七月十六日退貨，合約顯未自動解除，且原合約明白約定上訴人應於八十八年九月三十日前，將第五、六、
七、八批木材履約完畢，惟上訴人自第四批八十八年七月十六日交貨不良遭退貨，又未換貨，第五批以下才未再交貨，被上訴人於八十八年六月五日存證信函催告上訴人，上訴人亦於八十八年七月十六日繼續履約交貨第四批之1800m/m4000支，足見該存證信函僅生催告之作用，並未發生終止或解除之效果，否則上訴人何以繼續履約送貨？豈不矛盾！爾後上訴人再有違約之情事，是以被上訴人於八十八年十月八日才再以蘆洲郵局第一一二六號存證信函再次催告上訴人履約，上訴人於八十八年十月九日收受（見原審卷第八八頁），七日內亦即八十八年十月十六日前仍未交貨履約（依合約應於八十八年九月三十日前履約完畢），顯然違約，則本件合約於八十八年十月十七日方發生終止效力。上訴人並未於「如期交貨前三個月通知甲方」，自無契約書第五條免責條款之適用，無論懲罰性違約金、損害賠償金均無可免責。被上訴人縱自斯期起時準備履約亦要九十天至一一０天左右，即須至八十九年二月四日才能開始交貨，則被上訴人對台電公司第四、五、六、七、八批亦當然已逾期違約，實際上被上訴人亦於八十八年十一月十八日隨即為台電公司主張逾期違約解除契約，則該部分因遭台電公司解約所發生之損害，依民法第二百六十條之規定，自應由上訴人負責並加計違約處罰，上訴人竟稱可不負交貨義務，顯係藉詞卸責，不足採信。
七、上訴人抗辯係因台電公司「樹種誤判」致使上訴人遲延交貨，為不可歸責於上訴人之事由。上訴人於八十八年七月十六日交付第四批橫擔木四千支，台電公司遲至八十八年九月三日近二個月之時間始驗收退貨，應視為承認所受領之該橫擔木云云。查台電公司與被上訴人系爭橫擔契約，因台電公司於第一批交貨時「樹種誤判」，台電公司已應被上訴人之申請，就各批同意展延交期六０天至一百一十天等，台電公司就各批展延交期並未計扣逾期罰款，有台電公司八十九年六月三十日書函可按（見原審卷第八十頁）。而上訴人代被上訴人履約部分，除第一批次係有「樹種不符」及「水份試驗因合格數與抽樣數之比率未達百分之七十．．
．」，之情，第二批次以下則無樹種不符之情（見本院更審前卷第一一三至一一八頁），上訴人不因此受影響仍能繼續交貨至第五批次貨，足見上訴人稱本件有樹種誤判致無法履約云云，不足採信。又上訴人抗辯其所交付橫檐水量過高乃係雨季問題，為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證證明，其此部分抗辯，亦不足採。又上訴人八十八年七月十六日所交橫擔四千支，台電公司係於八十八年八月十二日驗收，經抽驗含水量不合格，於八十八年九月三日通知退貨，有台電公司通知可按（見本院更審前卷第一一七頁），實際上，台電公司罰款理由乃因「延期交貨」，及「含水量試驗抽樣」不合格，不予換貨或經換貨後仍不合格而予辦理解約罰款（見本院更審前卷第一一三至一一八頁），並未因樹種問題而予罰款，，實為可歸責於上訴人自已無履約能力甚或不願履約（根本不交貨）之事由，致為台電公司解約罰款，與樹種檢驗問題無涉，是上訴人此部分抗辯亦無足採。
八、關於損害金二百三十一萬二千七百五十九元部分：
(一)、兩造契約約定被上訴人與台電公司間之００八─000000000號合約，
由上訴人依台電公司招標之一切交貨條件及被上訴人與台電公司契約內容，以被上訴人名義對台電公司履行契約。兩造契約第二條約定：上訴人依台電公司所規定規格、數量、交貨期等公開招標所載之木材以被上訴人之名義交付台電公司，並負擔木材成本、運費等一切管銷費用及產品所生瑕疵等被上訴人依得標規定應向台電公司所負擔之一切責任，即產品費用及責任由上訴人負擔，與被上訴人無涉。第四條第二項約定：因被上訴人準備履約所支出之費用或違反台電公司契約，經台電公司減少被上訴人之貨款為損害賠償金，但以實際發生且有發票或台電之公函文書者為限。是依兩造約定，於兩造合約有效期間，上訴人即有依被上訴人與台電公司間一切規定，以被上訴人名義向台電公司履約之一切責任，其中包括因被上訴人準備履行台電契約所支出之費用或違反台電契約時，經台電公司減少被上訴人之貨款或罰款。
(二)、查被上訴人與台電公司間國內採購財物合約條款第二十九條規定為：「解除或
終止時：一、如賣方超過合約期限十天尚未交貨，或賣方不履行合約，或所交貨品按合約…驗收或複驗結果不合格，或在買方通知期限內無法調換合格者，買方（指台電公司）得逕行解除部分或全部合約或終止本合約。二、賣方逾期交貨期間之逾期罰款金額累計至合約不含稅總金額百分之三十時即行解除部分或全部合約或終止本合約，但經買方同意接受交貨者，不在此限。三、合約因前述第一及二項原因解除或終止時，賣方應繳納該部分不含稅價款百分之十之違約金，解除或終止合約部分前之逾期罰款，賣方仍應照數繳納，如曾預付貨款時，賣方應立即退還所領貨款，‧‧‧‧‧」，（見原審卷第二一頁）。又依台電公司材料處八十八年十一月二六日Ｄ材字第00000000Ｙ號函意旨略謂「說明：一、本案橫擔…第六批（八十八年六月）三千支，及…第四批（八十八年三月）一萬支、第五批（八十八年五月）一萬支、第六批（八十八年六月）一萬支、第七批（八十八年八月）一萬支、第八批（八十八年九月）一萬支，貴公司（指被上訴人農和公司）因故未交貨，依合約條款第二十九條第一款規定辦理解約，並應支付本公司逾期罰款計二百四十六萬八千一百三十五元（不含稅）及不含稅價款百分之十違約金計一百九十萬六千一百元，共計四百三十七萬四千二百三十五元。（如附件）」等語，依該函附件所示，台電公司係主張於八十八年十一月十八日解除台電公司與被上訴人間之上開橫擔合約（見原審卷第二五、二六頁）。嗣被上訴人向台電公司申請減免逾期罰款等，台電公司以八十九年六月三十日電材字第八九○六─一四九六號書函覆，其內容略謂「說明：一、旨述第一批交貨之木橫擔，驗收時由於本公司『樹種誤判』，而影響貴公司後續製程及交貨，茲予同意重新核算逾期罰款如下：
㈠第二批全數與第三批１８００ｍ／ｍ五二八○支因『樹種誤判』僅影響乾燥、加工等生產時段，故同意展延交期六十天，展延期間免計逾期罰款。㈡第三批１８００ｍ／ｍ四七二○支及第四至第八批全數因『樹種誤判』，貴公司即停止國外進料，迄今本公司通知樹種合格後再重新自國外訂購進料並加工生產，故同意展延交期一一○天，展期期間免計逾期罰款。㈢綜上，本案第二批至第八批逾期罰款為七十九萬六千六百十六元及違約金為一百九十萬六千一百元，合計二百七十萬二千七百十六元，再扣除已於第一、二、三批貨款中扣抵之逾期罰款三十八萬九千九百五十七元後，須補繳二百三十一萬二千七百五十九元（詳附件）。…。」等情（見原審卷第八０至八二頁）。
(三)、被上訴人因上訴人未依約履行之行為，導致訴外人台電公司對被上訴人主張逾
期罰金及違約金，此部分被上訴人應負之義務，自屬因上訴人違約遲延所產生之被上訴人的損害（契約書第四條第二項之情事），況訴外人台電公司就前開逾期罰金及違約金之請求，已先就被上訴人繳納予台電公司之履行保證金一百六十一萬二百元抵扣之，至於剩餘之七十萬二千五百五十九元則要求被上訴人分三期繳納，而被上訴人亦已全數繳納完畢，有匯條回條可稽（見原審卷第八九至九三頁）。上訴人前揭之未履行違約之行為，被上訴人也已於八十八年十月八日以蘆洲郵局第一一二六號存證信函催告上訴人履行合約內容，並表明上訴人如仍未履行，則被上訴人即解除契約不另通知，惟上訴人仍未置理，顯然違約，是以本件合約於八十八年十月十七日發生終止效力，有如前述。
(四)、按「解除權之行使，不妨害損害賠償之請求」民法第二百六十條定有明文。而
依同法第二百六十三條規定，上開規定為終止所準用。兩造契約第四條第二項約定：因被上訴人違反台電公司契約，經台電公司減少被上訴人之貨款或罰款為損害賠償金，被上訴人已依與台電公司所簽定之契約規定給付因遲延所生之罰款（包括被扣之保證金及分三期繳納之款項），上訴人自當依約賠償被上訴人前開因遲延所生之損害。從而被上訴人主張上訴人應給付被上訴人二百三十一萬二千七百五十九元及各自原判決附表一編號一至四所示之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許。
九、懲罰性違約金三百萬元部分：
(一)、上訴人辯稱：系爭契約就懲罰性違約金部分，兩造並未合意，上訴人代理人李
俊岳於訂約之際即表不同意，嗣被上訴人之代理人戴智輝強調懲罰性違約金已廢除，不在約定之內，兩造始就契約達成合意，上訴人嗣後亦未依契約第四條第一項規定將三百萬元之支票交付林漢祥代書，足認兩造間並無懲罰性違約金之約定云云。惟查系爭契約第四條第一項已就懲罰性違約金雙方議定為三百萬元定明，上訴人亦於系爭契約立約人欄簽名。上訴人抗辯懲罰性違約金約定條款於訂約之際即廢除乙節，為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證證明。至上訴人有無依約定將三百萬之支票交予代書，乃履約問題，與兩造間是否合意約定懲罰性違約金無涉。況被上訴人主張其已依約將三百萬元之支票交付與林漢祥代書，上訴人對此亦無爭執，益加可證兩造間確實有懲罰性違約金之約定。上訴人執此抗辯，亦非可採。
(二)、按「違約懲罰性質之違約金，於有違約情事時，其請求權即已發生，不因其後
契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理。」最高法院六一年台上字第二九二二號著有判例可稽。兩造合約第四條第一項約定懲罰性違約金為三百萬元，而上訴人確有違約情事，則被上訴人請求上訴人給付懲罰性違約金自屬有據。
(三)、惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有
明文。又法院以當事人約定不履行之違約金過高而依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，所稱相當之數額，仍應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年度台上字第八○七號判例意旨參照）。本件橫擔採購係由被上訴人向訴外人台電公司標得後，轉包與上訴人，被上訴人轉取總標價（含稅金）二千六百八十五萬三千七百五十元之百分之十六為利潤，（約四百三十萬元）兩造在締約協商過程中之地位並無不平等之情形，本件因上訴人未依約履行，致台電公司對被上訴人主張之逾期罰款與與違約金，經被上訴人與台電公司協商後仍高達二百三十一萬二千七百五十九元，上訴人違約一方面使被上訴人遭台電公司處罰，一方面未得到應有之利潤。查台電公司就本事件橫擔採購數量不足部分，因解約於八十八年十月再次公開招標，而上訴人不思誠信履行與農和公司間之合約，卻於違約後，復參與台電橫擔之公開招標並獲決標，有政府採購公報第八五七期（日期為八十八年十一月十五日）（見原審卷第一六八頁）內容可稽，上訴人更自認係技術層級更高之防腐橫擔木採購，與本件買賣係素材橫擔木並非防腐橫擔木者不同，顯然上訴人有履約能力，卻故不履約。然上訴人就共計七萬五千支之橫擔中共有五萬三千之橫擔之交付未依約履行，亦已為一部履行。本院綜合審酌上述各種情況，認兩造間懲罰性違約金之約定尚屬過高，依民法第二百五十二條之規定，依職權酌減該懲罰性違約金至二百五十萬元，以符公平。從而被上訴人請求上訴人給付懲罰性違約金在二百五十萬元之範圍內暨自起訴狀繕本送達翌日即八十九年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。超過此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
十、上訴人抗辯被上訴人於八十八年七月十六日受領上訴人交付第四批橫擔木四千支，貨款一百四十六萬八千元，上訴人自得以該批貨款與其應給付相當金額抵銷云云。惟查兩造合約係約定上訴人以被上訴人名義向台電公司履行農和公司與台電公司間之橫擔契約義務，並非被上訴人向上訴人購買橫擔，系爭四千支橫擔木係上訴人依兩造契約交付台電公司，該批交貨經台電公司抽樣送試結果含水量試驗不合格，依材規規定應予退貨，上訴人並未依通知換貨且遲延，而為台電公司所解約並予逾期罰款，有台電公司之交貨不良通知單可稽（見本院更審前卷第一一八頁），上訴人即未依兩造契約履約。足見此貨款並非被上訴人另行向上訴人訂貨，上訴人亦未另行舉證兩造間存有其他之買賣法律關係存在，被上訴人對上訴人自無給付貨款之義務，從而上訴人上開抵銷之抗辯，自屬無據。再查，上訴人有關於本事件每次交貨履約之模式均係將橫擔逕交至台北市○○○路之台電公司倉庫，被上訴人並同時派員至倉庫會合簽收，有該歷次之簽收單據可證（見本院更審前卷第一一九至一二五頁）。而該第四批次一點八公尺四、０００支之橫擔交貨程序亦係如此，嗣經驗退，被上訴人再與台電公司協商予以換貨後複驗，但上訴人即未予置理，被上訴人已將該批貨運回倉庫中儲存，被上訴人主張在上訴人未賠償損害前，依民法第九百二十八條留置權之規定予以留置，應屬可採，併予敘明。
十一、綜上所述，被上訴人依給付遲延及契約約定之法律關係，得向上訴人請求損害賠償金二百三十一萬二千七百五十九元及各自原判決附表一編號一至四所示之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，及懲罰性違約金二百五十萬元及自八十九年三月二十三日起算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，應依被上訴人之聲請為假執行之宣告，至於不應准許部分，被上訴人假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，判決上訴人應如數給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人給付就懲罰性違約金二百五十萬元部分，為有理由，應予准許，已如上述，原判決就此部分僅命附帶被上訴人給付一百萬元本息，就尚應給付一百五十萬元本息部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。至於逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回此部分附帶上訴。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
民事第四庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 清 景法 官 藍 文 祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
書記官 顧 倪 淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。