臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈠字第128號上 訴 人 日紅國際實業有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 乙○○被上 訴人 宜展興機械股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 張仁龍律師
林攸彥律師共 同複代 理人 林契名律師上列當事人間返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國91年3月2
8 日台灣板橋地方法院90年度訴字第1604號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並於本院為訴之追加，本院於95年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決駁回上訴人後開第二項後段部分之訴、及假執行聲請、暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應於上訴人返還民國八十九年八月十日被上訴人所交付之光碟片原料回收機之同時，給付上訴人新台幣壹佰捌拾萬元。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人為對待給付後，以新台幣陸拾萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人如以新台幣壹佰捌拾萬元，為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但有第255條第1項第 2款：請求事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2款，分別定有明文。本件上訴人於原審係依據民法第259條第1款之規定請求被上訴人給付新台幣（下同）180萬元本息 ，嗣於本院審理中另主張兩造已合意解除系爭買賣契約，故依民法 179條不當得利之法律關係請求被上訴人返還上開180萬元 （本院上更㈠卷第116頁、第170頁），核屬訴訟標的法律關係之追加，惟與本件請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第446條第1項之規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）89年1月 8日以總價450萬元，向被上訴人購買光碟片原料回收機（下稱系爭機器），兩造並簽訂合約書（下稱系爭合約），約定被上訴人於同年5月31日前交貨，伊已於簽訂合約後支付180萬元訂金，惟被上訴人遲至同年 8月10日始行交付系爭機器，然系爭機器未具合約所約定之品質即：㈠進刀軸刮除薄膜非採日本製原裝組件之伺服驅動自動化系統。㈡安全速率無法每分鐘達200片以上 。㈢光碟片加工後仍會殘留雜質等重大瑕疵，無法使用。嗣伊乃於89年10月27日以台北古亭郵局第2840號存證信函通知被上訴人解除系爭合約，被上訴人則於同年11月 2日以三重郵局第1732號存證信函回覆同意解除契約，並願返還價金，然被上訴人仍未履行；為此依解除契約回復原狀請求權之法律關係，請求被上訴人返還180萬元 本息及取回系爭機器。爰聲明：㈠被上訴人應給付上訴人180萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈡被上訴人應將起訴狀附件所示之機器取回。㈢第 1項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於89年1月 8日以總價450萬元，向伊買受系爭機器，而與伊簽訂合約書，伊已依約交付系爭機器，並經上訴人受領，伊縱有遲延交付，亦因上訴人已受領而無異議之保留，不得再執此解除合約；伊於89年 8月10日交付上訴人之系爭機器，均符合系爭合約所約定之品質，並無瑕疵存在；又伊所交付之買賣標的物，非不能從速檢查，亦無非依通常檢查不能發現瑕疵之情事存在，上訴人竟於受領、使用 2個半月後之89年10月27日始發函通知伊其所買受之系爭機器有瑕疵、不能使用，依民法第356條第1、 2項規定意旨，應視為承認所受領之物，上訴人不得再為爭執有瑕疵存在。況上訴人已將伊所交付之系爭機器，自行拆解組裝，已與伊所交付之機器完全不同，上訴人又未能就伊所交付之系爭機器，於交付時有瑕疵存在之事實，舉證以實其說，自不得空言伊所交付之機器有瑕疵，主張其有契約解除權，上訴人所為解約之意思表示，自不生效力；上訴人於89年10月27日以古亭郵局第2840號存證信函所稱之解除契約，縱可認有解除系爭契約之效果，然因嗣後其長期占有使用，更改系爭機器之構造，可以推論兩造同意由上訴人繼續保有機器，尾款再行磋商支付之新合意，上訴人已不得主張退貨，而要求返還價金；又伊回覆上訴人之上開存證信函，係要求系爭機器須保持原狀，始願退還價金，並限令上訴人法定代理人己○○於 5日內出面處理，顯係附條件及附期限之意思表示，詎上訴人非但未保持系爭機器原狀，且繼續使用系爭機器，伊無庸受上開存證信函之拘束，而系爭機器已遭上訴人修改至不堪使用，無法回復原狀，伊自得主張同時履行抗辯權；又上訴人使用系爭機器生產產品將近 1年，其所獲利益何止180萬元，伊亦可主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原法院駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人180萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈢被上訴人應將起訴狀附件所示之機器取回。㈣第 2項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。經本院以91年度上字第 365號判決：㈠原判決駁回上訴人後開第 2項後段部分之訴、及假執行聲請、暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應於上訴人返還89年 8月10日被上訴人所交付之光碟片原料回收機之同時，給付上訴人180萬元 。㈢其餘上訴駁回。被上訴人就其敗訴之部分不服，上訴第三審，並聲明：原判決廢棄，發回本院。上訴人則聲明：上訴駁回（關於利息請求部分，經本院維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，上訴人未聲明不服，而告確定）。嗣經最高法院以93年度台上字第1026號判決：原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回本院。上訴人嗣又追加訴訟標的，主張依民法第179條之規定請求被上訴人返還180萬元，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人180萬元 。㈢被上訴人應將起訴狀附件所示之機器取回。㈣第 2項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於89年1月 8日以總價450萬元，出售系爭機器予上訴人，而與上訴人簽訂合約書，約定於同年5月31日前交貨。㈡上訴人於簽訂合約後，支付180萬元訂金，被上訴人於同年 8月10日始行交付系爭機器。㈢上訴人於同年10月27日以系爭機器有重大瑕疵，無法使用為由，以存證信函通知被上訴人自即日起解除契約；被上訴人於同年11月 2日以存證信函回覆上訴人，要求上訴人法定代理人己○○於 5日內出面處理，系爭機器必須保持原狀，不得毀損。㈣被上訴人迄未返還系爭買賣契約之訂金180萬元 ，上訴人亦未將系爭機器返還予被上訴人。
五、上訴人主張：被上訴人於89年1月 8日以總價450萬元，出售系爭機器予伊，然系爭機器未具合約所約定之品質，存有重大瑕疵，無法使用，爰依解除契約回復原狀請求權及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還180萬元 及取回系爭機器；然此為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌者厥為：㈠被上訴人交付予上訴人之系爭機器有無重大瑕疵？㈡上訴人可否主張系爭機器有重大瑕疵而解除契約？㈢上訴人若不得以系爭機器有瑕疵而解除契約，可否解釋兩造已合意解除系爭合約？㈣上訴人於發函解除系爭合約後繼續占有系爭機器是否成立另一買賣契約？茲分述如下：
㈠、被上訴人交付予上訴人之系爭機器有無重大瑕疵？
⑴、被上訴人抗辯：伊所交付之系爭機器，並無任何瑕疵，且上
訴人亦已利用系爭機器生產光碟片，其嗣後再行主張系爭機器有瑕疵，應無理由云云。
⑵、上訴人主張：被上訴人所搬至伊工廠之系爭機器係未完成之
機器，伊僅提供地點予被上訴人置放而已，且伊未簽立收受系爭機器之收據，自不得認被上訴人已交付系爭機器云云。惟被上訴人確係將系爭機器搬運至上訴人工廠並交付予上訴人之事實，此有相片 1紙在卷可稽（原審卷第72頁），另上訴人於起訴時亦自承被上訴人於89年 8月交付系爭機器等語（原審卷第 3頁反面），被上訴人既將買賣標的物提出並交予上訴人持有，自可認其已完成交付行為，雖上訴人並未簽立收據亦無礙於被上訴人交付系爭機器之事實；至其交付之標的物是否合乎債之本質，此為另一問題，上訴人將之混為一談，殊有誤會，合先說明。
⑶、經查，被上訴人所交付之系爭機器確有上開㈠進刀軸刮除薄
膜非採日本製原裝組件之伺服驅動自動化系統。㈡安全速率無法每分鐘達 200片以上。㈢光碟片加工後仍會殘留雜質等重大瑕疵，而無法使用之事實。已據上訴人陳明在卷（原審卷第133頁─134頁），另證人即上訴人公司之業務人員戊○○證稱：「…交貨時我在場，交貨到五股壟鉤路的工廠，宜展興公司老闆本人有到場，安裝時我在場，我對機器不太了解，但操作不順利也不完整，機器可以開，製造的成品達不到我們的要求，當場有測試，他們每天都有過來調，最後機器還是無法達到我們要求。機器開動後，有時會停頓，停頓後就要重來…。粉塵應該要回收，但會附著在碟片上」等語（本院上更㈠卷第78頁─第79頁）。證人即上訴人公司之股東丙○○亦證稱：「…機器還缺了某些東西無法完成，我與賴先生操作了2、3個月，希望能補強機器，結果還是不行…。我不是學機器，但任何人一看就知道機器不順，粉塵有刺傷賴先生眼睛，因為粉塵很小，測試時到處飛」等語（本院上更㈠卷第82頁─第83頁）。證人即本件買賣之介紹人庚○○證稱：「機器是由我介紹買賣，後來我有去看，還在試機，最後無法達成日紅之要求，宜展興公司一直有調整，但最後無法達成日紅的要求，我與兩造都是好友，希望機器趕快弄好。我只是輔助定位、轉盤，只是改善而已，沒有粉塵回收系統，製作時應有粉塵回收系統，我去時還沒有粉塵回收系統…，粉塵部分無法解決，我曾經被粉塵刺傷眼睛看眼科…交機後雙方沒有特別提到設計權之歸屬，因為機器一直無法運作」等語（本院上更㈠卷第86頁、第89頁）；證人甲○○亦證稱：「…因為機器未完成，宜展興表示每天要來測試，我不了解測試情形，只是負責開門讓他們進來。後來雙方爭執時，我沒有去開會。是公司負責人葉小姐及洪先生告訴我機器未完成，我自己不了解機器是否完成，只知道對方會過來改及測試」等語（本院上更㈠卷第90頁─第91頁）；而系爭機器經送鑑定結果亦認「一、加工原料光碟片原料無法全部定位無法加工。二、用手動把加工原料定位，於加工過程中無裝設雜質及廢料回收裝置。」，此有台灣區機器工業同業公會台區機會業（89）第 330號函及鑑定報告書在卷可稽（原審卷第7頁、第8頁），證人即實施鑑定之人員江松坐亦證稱：「…該部機器無法將光碟片自行定位，以手將原料定位後，該機器是以刮除方式去除鍍膜，刮除過程中沒有回收裝置，以致於雜質會亂飛。在約一個半小時之 4次測試中，用手定位做了約4遍，6個裡面有的可以定位，有的會歪一點。…該機器無法全自動加工，用手定位加工…」等語（原審卷第89頁─第91頁）。證人庚○○、江松坐與兩造並無利害關係，自無偏袒任何一方之必要，是其等證詞應屬可信；另證人戊○○、丙○○及甲○○雖係上訴人公司之員工或股東，然其等所述情節亦與庚○○與江松坐 2人所述情節相符合，是其等之證詞亦合事實而堪予採信。系爭機器既無法自動定位刮除薄膜，而且既係手動，而且手動每次 6片光碟尚無法全部定位，且系爭機器開動後，有時會停頓，運作不順，已如前述，顯難達到每分鐘 200片以上之安全速率，另依上開證人及鑑定報告顯示，可見系爭機器加工後會殘留大量雜質，至為明確，堪認系爭機器於交付時予上訴人時確有重大瑕疵無誤。
⑷、再者，上訴人主張系爭機器有重大瑕疵而以89年10月27日台
北古亭郵局第2840號存證信函通知被上訴人解除系爭合約；被上訴人則以同年11月 2日三重郵局第1732號存證信函回覆上訴人要求上訴人法定代理人己○○於 5日內出面處理，系爭機器必須保持原狀，不得毀損等語，此有上開存證信函在卷可稽（原審卷第 9頁─第11頁、第53頁─第54頁）；被上訴人所交付之系爭機器若合乎合約要求之品質，衡情當據理力爭，然其於回覆予上訴人之信函中，對上訴人所指瑕疵之情形，竟無隻字反駁之語，顯有違一般交易常情，益證系爭機器確存有上訴人所指稱瑕疵之情形。
⑸、雖被上訴人又抗辯：伊交付系爭機器予上訴人係新品，然原
審於91年 1月10日前往履勘時卻發現系爭機器已為舊品，並發現系爭機器內外及工廠地面有光碟片刮除鍍膜留下之碎屑，且系爭機器空壓機已被拆除，吸盤、輸送帶亦遭修改，上訴人工廠並有待加工光碟片原料置放其間，參以證人江松坐亦稱：系爭機器看起來像使用過等語，足以證明上訴人已長期使用系爭機器生產光碟片，系爭機器並無瑕疵云云。然此為上訴人所否認。經查：系爭機器並無回收粉塵之設置，測試時，粉塵會亂飛等情，業據上開證人證述屬實，則被上訴人於交機之初，進行密集測試時所產生之粉塵碎屑散布於工廠及吸附於系爭機器上，實屬正常；又上訴人本係經營廢塑膠買賣之事業，且為進行測試系爭機器，故現場留有光碟廢片，亦屬合理情形；再者，使用中之機器，通常必須加以清理保養，然原審前往履勘時，系爭機器之外觀卻滿佈塵垢，為兩造所不爭執，則此顯非上訴人利用系爭機器生產光碟片所應有之現象。至證人江松坐雖證稱：「系爭機器看來像使用過」（原審卷第91頁），然其又稱：「…但不是在正常的使用狀態」等語。若上訴人有正常使用，何以證人江松坐卻稱不是正常使用狀態，且由現場留下之鋁膜碎屑反而可以證明上訴人未正常使用系爭機器，蓋如證人江松坐、戊○○、丙○○及庚○○所稱系爭機器測試時會產生粉塵碎屑，則該粉塵碎屑會沾附光碟片上而影響品質，則上訴人顯無使用系爭機器之誘因，證人江松坐所稱不是在正常的使用狀態，應係指測試時之使用狀態，殆無疑義。又上訴人以存證信函主張解除系爭合約，要求上訴人將系爭機器取回，然被上訴人卻遲未取回，上訴人為避免系爭機器閒置，而系爭機器買賣之介紹人庚○○自認其亦有責任，故庚○○才試著幫忙修改機器，俾使其能正常運轉，然終究無法解決系爭機器之瑕疵等情，亦據上訴人指陳明白（本院上更㈠卷第 171頁），核與證人庚○○所述情節相符（本院上更㈠卷第86頁），此並不能證明上訴人有利用系爭機器生產光碟片之事實，另被上訴人指稱原審前往履勘時系爭機器至為老舊，可見上訴人有使用之事實云云，然系爭機器所交付迄至原審前往履勘時已長達 1年半，系爭機器又欠缺專人保養，因此生銹老舊，乃極自然之理，被上訴人此部分之抗辯，亦屬無據。
⑹、綜上，被上訴人抗辯：系爭機器良好，其已依債之本旨交付云云，委無可採。
㈡、上訴人可否主張系爭機器有重大瑕疵而解除契約？
⑴、被上訴人抗辯：伊交付之機器，若存有上訴人所指之瑕疵情
形，然上訴人於89年 8月10日即已受領伊所交付之系爭機器，其並無不能從速檢查或非依通常檢查不能發現之瑕疵情事，然上訴人卻在受領機器長達數月後，始稱所受領之機器有瑕疵，上訴人未盡其檢查義務，自應視為承認所受領之物云云。按：買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第 356條固定有明文。然查本件依上開證人戊○○、丙○○、庚○○、甲○○等人所述，被上訴人交付時系爭機器即存有瑕庛，因此被上訴人於交付系爭機器後又派員進行測試改進，即被上訴人亦自承： 8月初交機，測試1個月，到9月初雙方才發生爭執；本件係經測試、協調，協調不成才發存證信函等語（本院上更㈠卷第61頁）。按系爭機器價值不菲，上訴人於收受後自無不加以檢視之理，是其發覺有瑕疵時，應有通知被上訴人之事實，此觀之被上訴人立即派員進行測試改進即明；而於測試中，上訴人亦應有隨時告知被上訴人系爭機器瑕疵之所在，並提供改進之方法，被上訴人於測試 1個月後，因情況無法改善，兩造並因而發生爭執，已如前述，是本件上訴人收受系爭機器時，並無怠於通知瑕疵之情形，其通知被上訴人派員測試改進、與被上訴人發生爭執，進而協調，嗣發解約之存證信函，核屬權利之正當行使，並無怠於行使權利之情形，被上訴人抗辯上訴人遲至89年10月27日始為瑕疵之通知，而視為上訴人承認其所受領之物云云，顯與事實不符，應不可採。從而，上訴人依民法第 359條之規定，自得解除本件買賣契約。而本件上訴人既以法定原因解除契約，其解除契約之意思表示到達被上訴人時，系爭契約自已發生解除之效果，被上訴人縱以存證信函向上訴人表示同意解除系爭合約，亦不生合意解除之效果，自無庸審究兩造有無合意解除契約之必要，併此敘明。
㈢、上訴人於發函解除契約後繼續占有系爭機器是否成立另一買賣契約？
⑴、被上訴人抗辯：上訴人解除契約後，仍繼續占有使用系爭機
器，可見兩造已經同意由上訴人仍繼續保有機器，嗣後再行磋商支付尾款之合致，已成立另一新買賣契約，且上訴人已將系爭機器拆卸、改裝使用，已不符伊交付時機器之品質，其不得再行主張退貨及請求返還價金云云。惟按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第 277條前段定有明文。被上訴人抗辯兩造已經同意由上訴人仍繼續保有機器，嗣後再行磋商支付尾款合致之事實，為有利於被上訴人之事實，被上訴人自應就其有利之事實，負舉證責任；惟查被上訴人此項抗辯，不僅為上訴人所否認，且迄未舉證以實其說。上訴人對於被上訴人所交付之系爭機器，於原法院勘驗時，無法啟動，原配置之空氣壓縮機被拆除，以另一空氣壓縮機連接代替，吸盤、輸送帶已經更改，機器上沾滿由光碟片上刮除下來之金屬碎屑等事實，雖不爭執，且有原法院之勘驗筆錄足憑，堪信為真實；惟此項事證，並不足以證明兩造間另有合意由上訴人繼續保有機器，嗣後再行磋商支付尾款之事實，而上訴人因被上訴人於解除契約後遲未將系爭機器取回，於無奈之下乃委請庚○○試著修理機器，已如前述；再者，系爭機器迭經被上訴人多次測試後，均無法修復，兩造進而發生爭執，亦如前述，則上訴人豈會同意繼續保留並支付尾款！是本件自不得以上訴人事後有占有修改系爭機器，即推論兩造間另成立買賣契約，被上訴人此部分之抗辯，自不足採。
六、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。又：當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264 條至第267條之規定。民法第259條第1款、第261條分別定有明文。
本件上訴人主張被上訴人於89年1月8日出售系爭機器之契約，因系爭機器有瑕疵，經上訴人於89年10月27日發函解除，有上開存證信函在卷可稽（原審卷第 9頁），應堪信為真實。上訴人依前揭民法第259條第1款規定回復原狀返還請求權之法律關係，請求被上訴人返還所收受180萬元 ，自屬有據，應予准許。惟被上訴人以上訴人亦負有回復原狀之義務，主張同時履行抗辯，於上訴人返還受領時之系爭機器前，被上訴人得拒絕返還所收受之價金180萬元 （本院上更㈠卷第42頁），依民法第261條、第264條第 1項之規定，於法亦非無據，應予准許。
七、綜合上述，本件上訴人請求被上訴人給付180萬元 ，於法有據，應予准許；被上訴人行使同時履行抗辯權，於法亦非無據，亦應准許，至被上訴人以上訴人利用系爭機器生產光碟片獲利達180萬元以上之事實 ，而主張抵銷，然其並未舉證以實其說，尚難認上訴人有使用系爭機器獲利之情，是被上訴人所為抵銷之主張，應屬無據，不應准許。原法院為上訴人敗訴之判決，容有未洽；上訴意旨，指摘原法院於其請求返還180萬元部分之判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，更為判決如主文第 2項所示。又兩造均陳明願供擔保，請求准、免宣告假執行，於法均無不合，爰酌定如主文第 4項所示金額，分別准許之。又本件上訴人依民法第259條第1款之法律關係請求既屬有理由，自無庸再就不當得利之法律關係為論述之必要，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，並此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 28 日
民事第十五庭審判長法 官 黃騰耀
法 官 許文章法 官 黃國永正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。