臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈠字第139號上 訴 人 旭順食品股份有限公司法定代理人 郭長盛訴訟代理人 謝曜焜律師
黃榮謨律師張瓊文律師被上訴人 唐群有限公司法定代理人 高慧敏上列當事人間請求撤銷股東決議事件，上訴人對於中華民國91年5月3日臺灣板橋地方法院90年度訴字第1715號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於94年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人法定代理人，於第三審訴訟程序中業已變更為郭長盛，有上訴人公司變更登記表及92年11月14日股東臨時會會議紀錄、董事會會議紀錄可稽（見93年度台抗字第294號卷附證3、4、5），並據其於92年5月21日向第三審法院具狀聲明承受訴訟，經第三審法院認於法並無不合在案。被上訴人猶執陳詞，謂郭長盛係由90年6月15日無效之股東會所選任，自屬無效云云，而爭執其法定代理人之地位，殊屬誤會，合先敘明。
二、次查訴外人高李霢原為被上訴人公司股東，高李霢於民國85年10月29日死亡，有上訴人所提被上訴人就其形式真正不爭執之被上訴人公司變更登記事項卡、高李霢之戶籍謄本在卷可憑，復經本院向台北市政府建設局調得被上訴人公司登記案卷查核屬實。被上訴人公司未待高李霢名義下之股份辦理繼承，即於89年4月19日由包括已死亡之高李霢在內之全體股東決議變更章程，選任高慧敏為董事（法定代理人）。其程序固有瑕疵，惟查公司法雖為民法之特別法，公司法有優先適用民法之規定，但公司法若無特別規定，仍應適用普通民法之準則，茲查公司法對於有限公司變更章程雖有準用無限公司之規定，但對股東會之召集程序或決議方法，及程序不合法如何救濟，無論有限公司或無限公司並無特別規定其要件，應依普通民法第56條第1項「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議」之規定，故縱認被上訴人公司改選高慧敏為董事之程序不合法，並非當然無效，在未依法撤銷前，仍屬有效存在。況被上訴人公司之全體股東（含高李霢之繼承人）業於90年4月21、22日追認同意上開推選股東高慧敏為董事之決議事項，並同意修改後之章程內容，有被上訴人公司90年4月21、22日股東會議事錄、90年4月21日股東同意書、90年4月21日修正章程附於上訴人公司登記案卷內可考，足認被上訴人公司之全體股東於90年4月21日確均已同意推選高慧敏為董事之決議。則高慧敏於90年7月4日以被上訴人公司法定代理人之身分提起本件訴訟，並為嗣後之訴訟行為，應屬合法。上訴人辯稱其無法定代理權云云，自屬誤會。
三、被上訴人主張：被上訴人原持有上訴人公司總股份20.5%，因於88年間遭不肖職員及原指派於上訴人公司之董事共同以不法之手段將被上訴人所持有之大部分股權轉移，致被上訴人僅保有上訴人公司記名股票378股。惟被上訴人仍為上訴人公司之股東，詎上訴人於90年6月15日召集90年度股東常會時，竟未通知被上訴人，致被上訴人無法出席該次股東常會行使表決權，其召集程序自屬違法。又證券交易法第26條之2係公司法之特別規定，僅於章程無特別規定時始有適用。依上訴人公司章程第15條規定，即使未滿1000股之股東仍須依公司法第172條所定之方式通知與會。另上訴人90年4月18日之召開股東常會公告第4點亦明載「開會通知書於股東常會20日前寄發各股東」，顯見上訴人已承諾依公司法第172條規定召開股東常會。又上訴人雖原為公開發行之公司，然其業於90年5月7日經證期會核准撤銷公開發行，斯時距預定開會日期90年6月15日仍有48日，上訴人顯有充分時間依公司法第172條規定辦理，其未循此通知各股東，自屬違法，爰依公司法第189條規定，訴請上訴人於90年6月15日所召集之90年度股東常會決議應予撤銷。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人於本院聲明：駁回上訴。
四、上訴人則以：上訴人於90年4月19日即依證券交易法第26條之2規定將訂於90年6月15日召開之股東常會召集公告刊登於經濟日報第25版。斯時上訴人仍為股票公開發行公司，上開公告方式完全符合證券交易法第26條之2之規定。嗣上訴人於同年5月7日雖經證期會核准撤銷股票公開發行，然該撤銷效力應自核准日起向後發生，而不能溯及使前開上訴人依法所為之股東常會召集公告歸於無效。另上訴人公司章程第15條固規定股東常會之召集應於開會20日前通知股東，然此係配合公司法第172條規定所訂立，嗣證券交易法第26條之2條文公布施行，上訴人如有意排除證券交易法第26條之2之適用，當修正章程明文予以排除，然上訴人之章程並未為如此修正，顯見仍有適用前揭證券交易法規定之餘地。是系爭股東常會之召集程序並無任何違反法令或章程之處等語置辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
五、查上訴人於90年4月18日經董事會決議撤銷公開發行，並同時決議訂於同年6月15日召開90年度股東常會，於同年4月24日向主管機關證期會申請准予撤銷股票公開發行，於同年5月7日經證期會核准在案。又其於同年6月15日召集之90年度股東常會，就持有記名股票未滿1000股之股東，並未以書面通知，而係依證券交易法第26條之2規定，於同年4月19日以公告方式登載於經濟日報第25版，及被上訴人於斯時係持有上訴人公司之記名股票378股，為該公司之股東，且未參加系爭股東常會，此為兩造所不爭執，並有上訴人90年度股東常會公告、會議紀錄、經濟日報、上訴人股票影本、90年4月18日董事會議事錄、上訴人90年4月24日旭食秘字第035號函、證期會90年5月7日（90）台財證（1）字第124032號函影本附卷可稽（見原審卷第23、24、31、32、154、155頁，本院前審卷一第46頁），應堪信為真實。
六、按股東常會之召集，應於20日前通知各股東，90年11月12日修正前公司法第172條第1項前段定有明文。又股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起一個月內，訴請法院撤銷其決議，90年11月12日修正前之公司法第189條亦著有規定。經查：
㈠按已依證券交易法發行股票之公司，對於持有記名股票未滿
1000股股東，其股東常會之召集通知得於開會30日前；股東臨時會之召集通知得於開會15日前，以公告方式為之，證券交易法第26條之2固定有明文，惟依其立法理由所載：「股票公開發行公司因歷年不斷增資配股，致使持有零股股東人數眾多，幾達各該公司股東總人數40%以上，但其總持股數僅為各該公司發行股數1%以下，所占比例甚微。實務上公司必須將開會通知書以掛號寄發各股東（便於取證），對於已成為大眾化之股票發行公司造成人力、物力一大負荷，迭經各股票發行公司反應，爰增訂本條。」等語觀之，該證券交易法第26條之2固為修正前公司法第172條第1項之特別規定，惟該條規定僅適用於公開發行股票公司，如非屬公開發行股票公司，自仍應依修正前公司法第172條第1項前段之規定，於召開股東常會之20日前，通知包括持有記名股票未滿1000股股東在內之各股東。
㈡次按公司資本額達中央主管機關所定一定數額以上者，除經目
的事業中央主管機關專案核定者外，其股票應公開發行，90年11月12日修正前之公司法第156條第4項本文規定甚明。經濟部並於89年11月2日以經（89）商字第89221412號令，公告股份有限公司實收資本額達新台幣（以下同）000000000元以上者，其股票即須公開發行，有該令函可稽（見原審卷第161頁）。查上訴人公司資本額為000000000元，揆諸前揭規定及令函，尚不須定要公開發行股票。且上訴人業於90年4月24日以旭食秘字第035號函向證期會申請撤銷公開發行在案，有該函文影本在卷可參（見原審卷第154頁）。查公司法等相關法規就公司申請撤銷公開發行之程序並無明文規範，且依公司法或上訴人公司章程之規定，公司申請撤銷公開發行亦非應由股東會決議之事項，是依公司法第202條規定，由董事會決議行之即；且參酌90年11月12日修正公布之公司法第156條第4項前段規定：「公司得依董事會之決議，向證券管理機關申請辦理公開發行程序」之意旨，及原審就上訴人公司撤銷股票公開發行之相關事項函詢主管機關證期會，經證期會以91年2月22日（90）台財證（1）字第177649號函覆略以：「按旭順食品股份有限公司申請撤銷股票公開發行時，公司法第156條第4項及經濟部89年11月2日經（89）商字第89221412號規定，股份有限公司實收資本額達新台幣000000000元以上者，其股票須公開發行，故實收資本額低於新台幣000000000元者，公開發行係屬自願性質，如已取得股票公開發行資格之公司不願意公開發行者，得向本會申請撤銷公開發行。查該公司經90年4月18日董事會決議撤銷股票公開發行，並依該公司檢附之公司執照顯示其實收資本額為新台幣000000000元，已低於新台幣000000000元，經本會90年5月7日准其撤銷股票公開發行，則該公司撤銷公開發行應以本會發文之核准日（90年5月7日）為生效時點。
」（見原審卷第159、160頁）應認股份有限公司申請公開發行或撤銷公開發行，除章程另有規定外，僅須經董事會決議後，申請證券管理機關核准即生效力，本件上訴人係於90年4月18日經董事會決議撤銷公開發行，並於同年5月7日經證期會核准在案，有董事會議事錄及證期會90年5月7日（90）台財證（1）字第124032號函附卷可佐（見原審卷第169至171頁、155頁）。則上訴人於90年5月7日經證期會核准撤銷公開發行之日起，即非公開發行股票公司，堪以認定。
㈢按股東會之召集程序是否合法，自應依股東會召開當時之法律
規定為判斷標準。查本件上訴人於90年6月15日召開系爭股東常會時，已非公開發行股票公司，業如上述，其召集程序自應依修正前公司法第172條第1項前段及公司章程第15條規定辦理，而不得再依證券交易法第26條之2針對公開發行股票公司所定之方式召集系爭股東常會，方為適法，否則將造成非公開發行公司適用公開發行召集程序之荒謬現象；且上訴人如得以公告召開系爭股東常會時，仍屬公開發行股票公司為由，而得適用證券交易法第26條之2所定之召集程序，則無異規避公司法所定之召集程序，進而不當限制非公開發行公司持有記名股票未滿1000股股東參與系爭股東常會之權益，顯非妥適。矧證期會於90年5月7日准予撤銷上訴人公司之公開發行時，詎90 年6月15日股東常會之召開日尚有38日，上訴人尚非不得依修正前公司法第172條第1項前段規定，於20日前通知持有記名股票未滿1000股之股東。其未為此途，反執公告之時仍為公開發行股票公司，自得依證券交易法第26條之2規定處理云云置辯，洵無可採。上訴人既未依修正前公司法第172條第1項前段所定方式通知持有記名股票未滿1000股之股東，系爭90年6月15 日股東常會之召集程序即屬違背法令，至為灼然。
七、被上訴人雖另謂上訴人持有上訴人公司記名股票378股，僅約佔上訴人總發行股數0.000013，比例甚微，參諸現行公司法第189條之1法理，被上訴人自不得請求撤銷系爭股東常會決議云云。查現行公司法第189條之1固規定：「法院對於前條撤銷決議之訴，認為其違反之事實非屬重大且於決議無影響者，得駁回其請求。」惟該條係於90年11月12日修正公司法時所增訂，於系爭股東常會召集時尚無該條規定。且查被上訴人原持有上訴人公司股數0000000股，因於88年間遭訴外人蔡辰雄、鍾素娥、尚佳有限公司、錫標有限公司、孫幼英等五人以不法手段擅將附表一至五之股份移轉至渠等名下，致被上訴人僅餘記名股票378股，惟被上訴人業已提起訴訟，經本院以91上字第78號判決蔡辰雄、鍾素娥、尚佳有限公司、錫標有限公司、孫幼英等五人應將附表一至五之股票返還被上訴人，並協同被上訴人向上訴人辦理塗銷渠等五人為股東之登記暨回復登記股東名義為被上訴人，復經最高法院以93年台上字第1639號裁定駁回上訴確定在案。是被上訴人實際擁有之股份達上訴人總發行股數之20.5%，並非零星之小股東。參諸系爭90年6月15日股東常會承認及討論事項分別為：⑴上訴人公司89年度營業報告書及財務決算表冊，提請承認案；⑵上訴人公司89年度虧損，擬全數轉入累積盈虧，提請討論案（按上訴人公司89年度累積虧損為000000000元）；⑶撤銷公開發行議題，提請承認案；⑷修訂上訴人公司章程，就股利政策，提請討論案；均屬公司營運上之重要事項。被上訴人既實質擁有上訴人20.5%之股份，則前開議案與其顯有切身利害關係，自不應拘泥斯時股東名簿上之記載，謂被上訴人僅有記名股票378股，所佔股份甚微，而認其不得提起本件訴訟。
八、綜上，上訴人就系爭股東常會之召集程序係屬違背法令，被上訴人為上訴人公司之股東，且未於系爭股東常會召開時到場，並於90年7月4日即系爭股東常會90年6月15日為決議之日起一個月內，依修正前公司法第189條之規定，訴請撤銷系爭股東常會之決議，核屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，核與判決結果無涉，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 6 月 16 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。