臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈠字第161號上 訴 人即被上訴人 乙○○訴訟代理人 李振生律師被上訴人即上訴人 甲○○訴訟代理人 丙○○
呂傳勝律師上 一 人複代理人 呂丹琪律師上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國90年6月11日台灣台北地方法院88年度訴字第4511號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴部分，暨命上訴人乙○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○應給付博生診所新台幣貳佰陸拾捌萬零貳佰貳拾元，及其中新台幣壹拾叄萬零貳佰零肆元自民國八十六年十一月二十一日日起、其中新台幣壹拾萬貳仟零捌拾伍元自民國八十六年十二月二十一日起、其中新台幣壹佰玖拾捌萬柒仟肆佰叄拾叄元自民國八十七年十二月八日起、其中新台幣玖萬柒仟玖佰捌拾叄元自民國八十八年一月七日起、其餘新台幣叄拾陸萬貳仟伍佰壹拾伍元自民國八十五年八月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人乙○○其餘上訴駁回。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第一審關於命上訴人乙○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於劉勝亞上訴部分，由上訴人甲○○負擔十分之九，餘由上訴人乙○○負擔。第二審訴訟費用關於甲○○上訴部分，由甲○○負擔。
本判決所命給付，於上訴人乙○○以新台幣玖拾萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人甲○○如以新台幣貳佰陸拾捌萬零貳佰貳拾元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人即被上訴人乙○○（下稱乙○○）係於民國88年9月14日具狀對被上訴人即上訴人甲○○（下稱甲○○ ）提起本件訴訟，聲明「甲○○應與乙○○就博生診所之合夥財產清算。」（見原法院北調卷頁2）。而甲○○於88年1月22日另件起訴（原法院88年訴字第482號），原依民法第678條、第179條、第184條之規定，聲明請求「乙○○應給付甲○○3,674,365元，暨其中1,564,186元自88年1月1日起，其餘2,110,179元自起訴狀繕本送達乙○○之翌日起 ，均迄清償日止，按年息5%計算之利息」，嗣於該件起訴狀送達乙○○後，甲○○先於88年7月19日除上開聲明外，另依民法第689條第1項規定追加訴之聲明：「乙○○應就博生診所之收入及支出與甲○○結算 」，後又於89年12月12日改依民法第694條規定聲明：「乙○○應就博生診所之收入及支出與甲○○清算 」。準此，甲○○係於89年12月12日始依民法第694條規定聲明請求「乙○○應就博生診所之收入及支出與甲○○清算」，顯在本件起訴之後，且因兩訴之當事人、訴之聲明及訴訟標的均同一，業經原法院（88年度訴字第482號）以違反民事訴訟法第253條規定為由，裁定駁回甲○○此部分之訴。是本件乙○○關於合夥財產應予清算之起訴，並無違背一事不再理之規定。
二、按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。
乙○○於原審起訴聲明：「㈠甲○○應給付博生診所新台幣（下同）2,988,934元，及其中362,515元自民國88年9月9日起，其中1,912,884元自87年12月8日起，其中109,435元自88年9月9日起，其中464,578元自起訴狀送達之翌日起，各至清償日止按年息5%計算之利息。㈡甲○○應與乙○○就博生診所之合夥財產清算。」（見原審卷頁250），嗣於本院前審就上開第㈠項聲明變更為：「甲○○應給付博生診所3,187,502元，及其中2,921,160元自88年9月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。」（見本院前審卷㈡頁178），後又於本院就該項聲明數度更改，最後變更為：「甲○○應給付博生診所2,913,509元 ，及其中金額及計算利息開始日如附表所示各至清償日止按年息5%計算之利息。」（見本院卷㈤頁83），核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
三、又公同共有物之處分，及其他之權利行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，此觀之民法第828條第2項規定甚明 。準此，執行合夥事務之合夥人中之一人侵占公同共有之合夥財產者，向其提起請求返還之訴，為與該合夥人利害相反之行為，除合夥契約另有訂定外，應解為其他執行合夥事務之合夥人得共同提起，其他執行合夥事務之合夥人僅一人者，得由其單獨提起。本件博生診所合夥人僅有乙○○、甲○○二人，而乙○○係依侵權行為及不當得利之法律關係，訴請甲○○返還所侵占之合夥財產予博生診所，而非給付與乙○○個人，依上開說明，乙○○此部分之請求，並無當事人不適格。
乙、實體方面：
一、乙○○起訴主張：兩造於民國81年5月10日訂立合夥契約（下稱系爭合夥契約），設立博生診所。詎甲○○於84年10月4日無端開除乙○○，並取走博生診所印章，致乙○○無法重新請領執照執業，亦不能向中央健康保險局（下稱健保局）申報84年10月新台幣（下同）260,408元及11月份204,170元看診應收健保醫療給付，共464,578元。另甲○○於87年8月24日盜領博生診所於台灣土地銀行（下稱土銀 ）之帳戶存款475萬元，雖甲○○於87年12月7日匯回2,837,116元 ，惟仍有1,912,884元及應計之利息所得67,950元尚未返還博生診所；甲○○又挪用土銀帳戶之存款支付私人水電、電話費109,435元 ，及加計自挪用時起至88年9月8日起按年息5%計算之利息12,688元；此外，甲○○亦挪用博生診所合夥期間之押租金362,515元，及加計自85年8月8日至88年9月8日按年息5%計算之利息58,884元，以上均應返還與博生診所。又兩造間之合夥關係業已結束，惟合夥財產迄未清算。為此，爰依侵權行為及不當得利法律關係、民法第213條第2項及系爭合夥契約之約定，求為命甲○○應與乙○○就博生診所之合夥財產清算，及甲○○應給付博生診所2,988,934元，暨其中464,578元自訴狀繕本送達翌日起，其中1,912,884元自87年12月8日起，其中109,435元自88年9月9日起，其中362,515元自88年9月9日起，均加計法定遲延利息之判決。
（原審判決命甲○○應與乙○○就博生診所之合夥財產清算，
而駁回乙○○其餘之請求，兩造各就其敗訴部分上訴。本院前審判決甲○○應給付博生診所464,578元，其中260,408元自86年11月22日起，其餘204,170元自86年12月23日起 ，均至清償日止加計法定遲延利息，而駁回乙○○其餘上訴及甲○○之上訴。兩造就其敗訴部分均提起第三審上訴，經最高法院發回更審。經乙○○於本院擴張及減縮起訴聲明後，其請求甲○○給付博生診所之項目、金額及利息起算日均詳如附表所示）。
並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決關於駁回乙○○後開第2項聲明部分廢棄。
⒉前開廢棄部分，甲○○應給付博生診所2,913,509元，
及其中金額及計算利息開始日如附表所示各至清償日止按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：駁回甲○○之上訴。
二、甲○○則抗辯如下：
（一）乙○○於84年9月29日盜蓋甲○○印章、偽造離職證明，持向南港衛生所申辦遷出博生診所，嚴重違反合夥契約，甲○○乃依民法第688條規定，於84年10月4日發函予以開除。嗣因合夥清算尚未了結，乙○○仍繼續在診所看診，但卻將84年12月至85年7月之看診資料攜出，未在博生診所向健保局申報醫師診療費，致博生診所喪失該段期間原可得之健保給付1,753,138元。嗣85年6月12日雙方簽訂協議書，約定將診所經營權及超音波等重要器材分別標售，前者由甲○○取得，後者則由乙○○取得，並約定在85年7月31日前，乙○○應將其標得之上開器材遷出診所。
（二）按健保醫師診療費應於看診之次月20日前向健保局身起核付，逾越前述申請期限2年者，健保局不予核付。就有關84年10月、11月份醫師診療費部分，乙○○拖延至86年9月3日始提出醫療費用申請書表，並未檢附個別診療明細及診療相關證明文件，甲○○無法確認其申請表之真實性，自無法於申請書上用印，且因該時乙○○已非甲○○之合夥人，甲○○本無為其申領門診費之義務，況其將執照遷出既非專任醫師，且未依規定主動向所在地衛生機關申請報備支援，其在申請表上請領專任醫師之診療費，顯與全民健康保險特約醫院及診所84年5月份起辦理醫療業務須知之規定不符，甲○○自得拒絕，否則將違反全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第34條第7款之禁止規定。故84年10月、11月份醫師診療費部分無法申領，實乃可歸責於乙○○，該損失自應由乙○○負擔。
（三）又甲○○並未私自變更合夥印鑑、領取合夥財產侵占入己之事，甲○○因土銀合夥帳戶之存款利率僅年息約2%，為增加合夥利益，故將存款轉作債券附買回交易，並無侵占之意，此由投資金額轉回合夥帳戶獲益率高達2倍可證。
又土銀帳戶於87年8月10日之餘額為4,768,205元，其中有2,048,800元為84年10月至85年7月甲○○看診之健保給付金額，因此期間乙○○之看診收入並未存入此帳戶，故將上開金額扣除甲○○取得經營權後所發生之水電、電話費之金額，並無侵占合夥之財產，亦無將合夥財產支付個人水電、電話費之侵權行為。況金錢乃得代替物，只要合夥於清算時，張清聖提出同樣數額之金錢以供清算，即無侵占合夥公款可言。
（四）甲○○亦未挪用合夥財產之押租金，押租金之數額共同付出者為28萬元（即兩造各負擔14萬元），嗣後雖因租金調整，押租金調高為362,515元 ，惟此差額係由甲○○補足，乙○○並未支付，乙○○得取回合夥財產押租金之半數14萬元。
並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利甲○○部分廢棄。
⒉駁回乙○○在第一審之訴。
㈡答辯聲明：駁回乙○○之上訴。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈤頁34反面）：
（一）兩造於81年5月10日訂立合夥契約，開設博生診所，迄85年6月12日雙方協議，分別將診所經營權及超音波等重要器材標售，前者由甲○○取得，後者則由乙○○取得，並約定在85年7月31日前 ，乙○○應將其標得之上該器材遷出診所。嗣乙○○在博生診所看診至85年7月31日止。
（二）乙○○於84年10月及11月在博生診所看診之健保醫療給付260,408元、204,170元，共計464,578元未獲健保局給付。
四、兩造之爭點及論斷：乙○○主張甲○○無權將其開除，又甲○○拒不蓋章致博生診所無法申領84年10月及11月份應收乙○○看診健保醫療給付，另侵占合夥於土銀帳戶之存款、合夥期間之押租金連同利息，均應返還博生診所，並應與乙○○就博生診所之合夥財產清算等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點為（見本院卷㈤頁34反面）：(一)兩造合夥關係何時解散？兩造就合夥財產應否進行清算？(二)乙○○請求甲○○給付博生診所之項目及數額，有無理由？茲分別論述如下：
(一)關於兩造合夥關係何時解散及合夥財應否清算之爭點：
１、兩造之合夥關係於85年7月31日解散：⑴按合夥人之開除以有正當理由為限。前項開除，應以他
合夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人。民法第688條定有明文 。所謂開除即反乎該合夥人之意思，而由其他合夥人決議，剝奪其合夥人資格之謂，如合夥袛有兩人，因合夥以最少有二合夥人為其存續要件，如餘一人時，合夥即歸於消滅，故合夥僅有兩人時，不可開除任一合夥人，否則合夥即歸於解散，兩人合夥如有不諧者，僅得以解散方式處理。查本件兩造合夥開設博生診所，合夥人僅有兩造二人，依首開說明，甲○○以乙○○於84年9月29日盜蓋其印章、偽造離職證明，持向南港衛生所申辦遷移為由 ，於84年10月4日發函開除乙○○，於法未合而不生開除之效力。則甲○○以兩造合夥關係於84年9月30日乙○○申辦執照遷移時或85年6月12日簽協議書時解散云云（見本院卷㈢頁6、22），均不足採。
⑵兩造於85年6月12日協議，分別將診所經營權及超音波
等重要器材標售，前者由甲○○取得，後者則由乙○○取得，並約定在85年7月31日前，乙○○應將其標得之上該器材遷出診所；嗣乙○○在博生診所看診至85年7月31日止之事實，為兩造所不爭執，並有協議書附卷可稽（見原審頁31）。由此堪認，兩造有於85年7月31日解散合夥，並就博生診所部分財產達成標售處分之合意，即超音波及椅子、高壓鍋、吸引器、電刀、胎音監聽器及包藥機（下稱重要器材）由乙○○以21萬元標得，除上開重要器材外之博生診所設備及經營權則由甲○○以901,000元標得。是甲○○主張兩造在85年6月12日簽訂協議書時已解散（見本院前審卷㈠頁74），尚不足採。兩造間就博生診所之合夥關係，應係於85年7月31日經兩造合意解散。
２、又合夥雖因解散而消滅，惟解散須經清算，故在清算完結前，合夥關係並不消滅；合夥解散者，須經清算程序，始得分析合夥財產（最高法院18年上字第2536號判例參照 ）。本件兩造於85年6月12日簽訂協議書，固就博生診所部分財產即經營權及重要器材達成分別標售之合意，並由兩造分別出價標得，惟兩造合夥之博生診所在設立之初，於土銀所設之合夥帳戶，用以存入合夥收入，並支付水電費等，該帳戶之存款於合夥解散後迄未經清算分析。又乙○○主張甲○○應將侵占土銀合夥帳戶款項、押租金及84年10月、11月乙○○看診應申領之健保醫療給付返還博生診所後列入合夥財產清算等語；甲○○則抗辯其於85年7月底前為合夥給付之房租 、薪資及雜費等，乙○○應給付一半等語；顯見兩造迄本件訴訟中就合夥財產應清算之範圍，仍俱有爭執。參以甲○○曾於簽立上開協議書後之87年10月23日以存證信函通知乙○○與其清算等情，亦據乙○○提出存證信函一件為證（見本院前審卷㈠頁81），且為甲○○所不爭。互核以觀，堪認兩造就合夥之博生診所經營權及重要器材分別標售，僅係就部分財產之處分行為，兩造合夥之博生診所迄未清算完畢。則甲○○所辯兩造合夥之博生診所已清算完結云云，洵非可取。
(二)關於乙○○請求甲○○給付博生診所之項目及數額有無理由之爭點：
按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。
」、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。違反保護他人之法律者，推定其有過失。」民法第179條、第184條分別定有明文。本件乙○○依上開法律規定請求甲○○將看診應收健保醫療給付、土銀合夥帳戶存款及押租金等返還博生診所，經查：
１、84年10月及11月份應收乙○○看診健保醫療給付部分：⑴本件兩造間就博生診所之合夥關係於85年7月31日合意
解散，已如上述，則84年10月、11月間，乙○○自仍屬博生診所之合夥人，就上開期間看診醫療給付之請領應適用84年6月20日修訂之「全民健康保險特約醫院及診所辦理醫療業務須知（下稱辦理醫療業務須知）」相關規定（見原審卷頁214-218）。甲○○援引「84年5月份起辦理醫療業務須知」，以為乙○○上開看診期間請領健保醫療給付之依據，辯稱：專任醫師與非專任醫師（支援醫師）之診療費並不相同云云，尚不足採。又健保之醫療費用係以簽訂合約之院所為給付對象，各合約院所於合約期間內由合格醫師實際看診之健保給付範圍內之診療費用均可向本局申請給付；關於醫師執業登記狀況，係供健保局內部管理參考之用，有健保局台北分局93年11月10日健保北門字第0930058499號函在卷可憑（見本院卷㈠頁60-61 ）。由此足見，醫師執業登記之變更，並不影響健保醫療給付之請領。準此，甲○○為博生診所之代表人，持有合夥之博生診所印信、帳冊及病歷，於合夥期間就合夥人（不論專任醫師或支援醫師）之看診醫療給付向健保局請領，自屬其執行合夥事務應盡之義務範圍。則甲○○以乙○○於84年9月30日已將其執照自博生診所遷出而非博生診所之專任醫師為由，辯稱其得拒絕於乙○○所製作之診療費用申請總表上蓋用博生診所之合夥章云云，即不足採。
⑵兩造所訂之合夥約定書第3條、第5條約定「各方門診所
得得自行保並設簿登記，於月底結算後按門診所得總額提出百分之五十作公務資金以支應診所租金及護士等人事費用（所攤提公務資金不得低於應支費用之百分之四十）。公務資金不敷支付上述費用時由雙方共同補足之。」、「公務資金若有剩餘則視為紅利由雙方平均分配之。」（見原審北調卷頁10、原審卷頁26）。而乙○○亦自陳：「兩造每月損益分配額之計算方式為：各自門診收入之半數，加上合夥總收入之半數扣除合夥支出後剩餘之半數（約定第3條及第5條）。」等語（見本院卷㈣頁175 ）。由此堪認，兩造於博生診所各自看診所得請領之健保醫療給付半數，應列入合夥財產以支付診所相關費用。至乙○○於84年9月30日將醫師執業執照遷出博生診所至85年7月31日合夥解散前，除於博生診所看診，另於「乙○○婦產科診所」看診並請領健保醫療給付，固有健保局89年11月23日健保北門字第89041518號函檢附84年11月11日至85年7月份之申報醫療給付相關費用資料可憑（見原審卷頁274-275）。惟兩造合夥約定書既未約定不得另於他處兼職看診，參以甲○○亦自陳：兩造在博生診所看診時皆有在外兼職情形，兼職收入各自收取，並未列入合夥所得等語在卷（見本院卷㈤頁64）。則乙○○上開另行看診行為亦不影響其於博生診所看診收入半數應列入合夥財產，半數則歸自己所有。
⑶本件乙○○備妥84年10月及11月份之申報資料函送甲○
○用印後向健保局申請醫療給付，惟甲○○拒絕在向健保局申請醫療給付之文件上蓋用合夥印章，且主動發函健保局報備乙○○已離職，致乙○○無法就已提供之醫療服務請領醫療給付，且已逾期無從補正，自造成博生診所無法獲取半數醫療給付之損害，甲○○所為有違民法第672條合夥人應盡之注意義務 。又申報健保醫療給付之期限為申報月份次月20日起二年，而系爭84年10月及11月份申請醫療給付文件，乙○○係於86年9月3日提出申請文件函送甲○○用印，為甲○○所自陳（見本院卷㈤頁80），則甲○○至86年11月20日及同年12月20日仍拒絕蓋用合夥章致逾申報期限不得再請領，造成博生診所受有損害，是乙○○請求甲○○賠償博生診所之侵權行為損害賠償請求權應自該時起算。準此，乙○○於88年9月14日提起本件訴訟，請求甲○○賠償博生診所受損害，未逾民法第197條規定之二年時效期間。甲○○所為本件侵權行為請求權罹於時效之抗辯，尚不足取。而乙○○於84年10月及11月在博生診所看診之健保醫療給付260,408元、204,170元，共計464,578元未獲健保局給付，為兩造所不爭執，已如上述。從而，乙○○依據侵權行為之規定，為合夥之利益，向甲○○請求賠償博生診所就乙○○看診期間應收而未收取之84年10月、11月份醫療給付半數130,204元、102,085元，核屬有據。逾此範圍之無法請領健保醫療給付之被害人乃乙○○，其請求甲○○賠償博生診所，即屬無據。
⑷又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定
外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。民法第213條第1、2項定有明文。而甲○○至86年11月20日及同年12月20日仍拒絕蓋用合夥章，致乙○○84年10月及11月於博生診所看診之健保醫療給付逾申報期限不得再請領，造成博生診所受有損害，已如上述。則乙○○請求甲○○賠償博生診所就乙○○看診期間應收而未收取之84年10月、11月份醫療給付損害130,204元、102,085元，並分別加計自損害發生翌日即86年11月21日、同年12月21日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為之利息請求，即乏所據，應予駁回。
２、土銀合夥帳戶存款部分：⑴按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公
同共有。又公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第668條、第828條分別定有明文。本件兩造就博生診所之合夥出資及合夥財產，於85年7月31日合夥解散前 ，核屬兩造所公同共有，於清算完結前，此公同共有關係，不因合夥之解散，當然消滅，亦不因甲○○標得合夥之經營權而有影響。其財產之處分，除契約另有訂定外，應經合夥人全體之同意。
⑵系爭土銀帳戶之存款為合夥財產之一部分，為兩造所不
爭執，依上開說明，於兩造就合夥之博生診所清算完結前，仍屬公同共有財產，其處分應經合夥人全體同意始得為之。而系爭土銀帳戶於82年2月11日開戶，其印鑑章為博生診所及甲○○個人章，84年4月20日第一次變更，除博生診所、甲○○章外，加上乙○○個人章，87年5月5日第二次變更，剔除乙○○章，87年8月24日第三次變更，換新的博生診所及甲○○章，有台灣土地銀行南港分行90年12月13日之第0000000號覆函相關資料附卷可憑（見本院前審卷㈠頁102-114），足見甲○○於合夥解散尚未清算完結前，即將合夥部分財產所在之土銀帳戶印鑑章更換。
⑶甲○○於87年8月24日未經乙○○同意而轉帳領取系爭
土銀帳戶存款4,750,000元，嗣於87年12月7日由建弘證券匯回土銀帳戶2,837,116元，此有土銀帳戶存摺影本可稽（見原審北調卷頁20）。故乙○○主張甲○○尚短少1,912,884元（4,750,000－2,837,116＝1,912,884）未匯還系爭土銀帳戶，尚非無據。又甲○○自陳：因土銀合夥帳戶之存款利率僅年息約2%，為增加合夥之利益，故將存款轉作債券附買回交易等語明確（見本院卷㈤頁68）；而其以博生診所名義及土銀帳戶款項投資金額計算至87年12月7日止為1,987,433元，亦有建弘證券股份有限公司90年12月27日 (90)建證法字第1672號函及91年3月28日 (91)建證法字第0498號函檢附買賣交易資料可稽（見本院前審卷㈠頁152-154、208-212）。則乙○○主張投資所得74,549元（1,987,433－1,912,884＝74,549），仍屬博生診所之合夥財產，亦非無據。另甲○○於85年8月1日至87年8月6日以系爭土銀合夥帳戶支付甲○○個人診所之水電、電話費計97,983元，亦有會計師清算整帳報告書可憑（見外放證物，頁5、61-63）。
⑷合夥解散，仍須經清算程序，始得分析合夥財產，在清
算完結前，未經合夥人全體同意，尚不得逕行分析或處分公同共有之合夥財產，既如上述。則甲○○於合夥未清算完結前，未經乙○○之同意，變更使用銀行帳號印鑑，並移轉系爭土銀帳戶內之部分存款，另作投資之用或支付個人水電、電話費用，仍難認非故意侵害合夥之財產。是乙○○為合夥之利益，依侵權行為之法律關係，請求甲○○返還博生診所①所領存款差額1,912,884元及以博生診所名義投資所得74,549元，並依民法第213條第2項規定加計自87年12月8日起之法定遲延利息，②由系爭土銀帳戶代墊之個人水電、電話費97,983元，並依民法第213條第2項規定加計自88年1月7日起之法定遲延利息，均屬有據。
３、押租金部分：兩造合夥向山圓建設股份有限公司（下稱山圓公司）承租位於台北市○○區○○路○○號及24號房屋，押租金原為28萬元，兩造各負擔14萬元，嗣因租金調整，押租金調高為362,515元（下稱系爭押租金 ），此差額係由甲○○補足，乙○○並未支付之事實，業經乙○○自認在卷（見本院前審卷㈠頁96），並有房屋租賃合約書可憑（見原審北調卷頁21-24 ）。由此堪認，系爭房屋押租金為兩造合夥之博生診所財產之一部分，此觀之甲○○亦自認乙○○得取回押租金14萬元等情自明。依上開說明，在合夥未清算完結前，甲○○未經合夥人全體同意，尚不得逕行分析或處分上開押租金。則甲○○於博生診所於85年8月8日與山圓公司終止上開租約後，另以自己名義承租該房屋作為診所，並將系爭押租金轉作其診所之押租金，未予返還博生診所，自屬侵害博生診所之財產。是乙○○依侵權行為之法律關係，請求甲○○返還博生診所系爭押租金362,515元，並依民法第213條第2項規定加計自85年8月9日起算之法定遲延利息 ，亦非無據。
４、綜此，乙○○依侵權行為法律關係，請求甲○○返還博生診所2,680,220元，及其中130,204元自86年11月21日起、其中102,085元自86年12月21日起、其中1,987,433元自87年12月8日起、其中97,983元自88年1月7日起、其餘362,515元自85年8月9日起，均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又乙○○依侵權行為法律關係所為上開部分之請求，既有理由，則其併依不當得利之法律關係請求，即無再予論述之必要，附此敘明。至逾上開範圍之無法請領健保醫療給付之被害人乃乙○○，其依侵權行為及不當得利之法律關係請求甲○○賠償博生診所，均無理由，不應准許。
(三)末按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，民法第694條第1項定有明文。本件兩造就博生診所之合夥關係於85年7月31日解散 ，已如上述，嗣兩造雖同意由本院指定清算人即李明燁會計師先行核帳清算（見本院卷㈢頁135反面），並據會計師於96年9月27日提出清算整帳報告書初稿（見本院卷㈣頁5-64），因兩造仍有不同意見，經會計師96年10月12日提出修正之清算整帳報告書（見外放證物），惟兩造就清算之合夥財產範圍仍有歧見，迄至本院言詞辯論終結前並未完成清算程序，則原判決命甲○○應與乙○○就博生診所之合夥財產為清算，尚無不合，甲○○就此部分上訴，難認有理。又關於兩造應予清算之財產範圍，乙○○雖主張：84年3月以前合夥收支皆已結算並分配完成等語在卷（見本院卷㈣頁175 ），惟為甲○○所否認（見本院卷㈤頁65），乙○○就此復未舉證以實其說。是應認自兩造自81年5月10日簽訂合夥契約開設博生診所起，迄至85年7月31日合夥解散時止之合夥財產均屬清算之範圍。而博生診所之重要器材由乙○○以21萬元標得，該價款已給付甲○○，除上開重要器材外之博生診所設備及經營權則由甲○○以901,000元標得，該價款已給付乙○○（見本院卷㈤頁64），已如上述，自不在兩造清算財產範圍。準此，兩造應清算81年5月10日至85年7月31日止之博生診所合夥財產範圍包括：
⑴收入：
①兩造勞健保收入。
②兩造掛號費及自費收入。
③利息及投資收入：利息收入係指土銀及合庫活存專戶
等利息收入；投資收入係指其他投資交易之收入。④衛生局幼兒補助款收入：台北市衛生局針對幼兒看診之補助收入。
⑤銀行帳戶其他營業收入：出現於土銀活存存摺之不明零星收入。
⑵支出：
①租金：係指向山圓公司承租台北市○○區○○路○○號及24號之租金。
②薪資：即支付護士及助理人員等之薪資。
③藥費：即支付各藥廠醫藥及器材等支出。
④其他雜費：包括博生診所之水費、電費、電話費、郵資、報費、管理費、清潔費等支出。
⑶其他財產：包括土銀及合庫活存帳戶存款等其他財產。
⑷博生診所之債權或債務：包括博生診所對第三人或合夥人之債權或債務等。
又上述甲○○應返還博生診所2,680,220元本息部分，核屬博生診所對合夥人之債權，應列入清算之合夥財產範圍，自不待言。
五、綜上所述，乙○○依侵權行為之法律關係，請求甲○○給付博生診所2,680,220元，暨其中130,204元自86年11月21日起、其中102,085元自86年12月21日起、其中1,987,433元自87年12月8日起、其中97,983元自88年1月7日起、其餘362,515元自85年8月9日起，均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；及依合夥契約請求甲○○應與乙○○就博生診所之合夥財產清算，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開甲○○應給付博生診所部分，為上訴人乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請分別為附條件之准、免假執行之宣告。至於上開不應准許部分，原判決為乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人甲○○就原判決命其與乙○○就博生診所之合夥財產清算部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 7 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 1 月 8 日
書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。