臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈠字第196號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 楊俊彥律師複 代理人 簡渟眙被 上訴人 乙○○訴訟代理人 楊雅惠律師上列當事人間回復原狀等事件，上訴人對於中華民國91年5月31日臺灣士林地方法院90年訴字第662號判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年10月12日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造原係夫妻關係，經最高法院於民國（下同）78年4月4日判決離婚確定。被上訴人明知台北市○○區○○街○○巷○號即台北市○○區○○段3小段第30726建號（下稱系爭房屋），及其坐落基地即台北市○○區○○段3小段42地號土地（下稱系爭土地），係兩造於婚姻關係存續中共同出資取得，各有所有權應有部分各1/2，兩造並成立借名契約（於本院審理前均主張為信託關係），將系爭房屋、土地登記為被上訴人所有，而系爭房屋、土地為兩造共有，業由本院81年度重上字第105號變更所有權名義事件所認定無誤，並判命被上訴人應將所有系爭房屋、土地之所有權1/2變更登記為上訴人所有，已經最高法院81年度台上字第2800號判決駁回被上訴人上訴後確定在案，惟上訴人因故未能取得無調卷拍賣證明，遲至89年6月15日始辦妥變更登記。詎被上訴人自始明知系爭房地為兩造共有，竟於79年3 月2日未經上訴人同意，擅將系爭房地設定抵押權與訴外人張裕能（下稱系爭抵押權），擔保向張裕能借款新台幣（下同）5百萬元，並約定清償期為79年9月2日，嗣系爭抵押權擔保權利人隨擔保債權之移轉，先於82年6月22日變更為訴外人林政茂，再於90年5月30日變更為訴外人江淑資，而上訴人應有部分為上開抵押權效力所及，且江淑資已聲請強制執行，並進入拍賣程序（原法院以90年度民執字第13394號拍賣抵押物事件受理執行，惟江淑資於93年2月17日死亡，上訴人為唯一繼承人，其繼承後由原法院以93年度執字第6022號事件續行，現僅就被上訴人所有權應有部分1/2進行拍賣中），是被上訴人上開設定抵押權予他人之行為，致上訴人所有權受有抵押權之負擔，完整性受侵害，確使上訴人受有損害，被上訴人自屬故意侵害上訴人權利。茲因被上訴人拒不清償該抵押債務，系爭房地倘經拍賣，被上訴人領訖餘額，上訴人將無從求償，自得請求被上訴人支付回復原狀所必要之費用。又被上訴人於設定抵押權登記時兩造離婚判決已確定，且系爭房地1/2所有權為上訴人所有為被上訴人所明知，被上訴人顯然知悉於系爭房地全部設定抵押權，將造成上訴人之損害，故其抵押設定行為即屬權利濫用，並違背誠實信用。爰依侵權行為及債務不履行之法律關係，聲請判命被上訴人應賠償上訴人250萬元，及自79年3月5日起至被上訴人塗銷就系爭房地設定系爭抵押權登記之日止，按各年度中央銀行公布之利率（嗣更正按年息7.75%）計算之利息。並於原審敗訴後，上訴本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人250萬元及自79年3月5日起至被上訴人塗銷系爭房地設定抵押權登記之日止按年息7.75%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭房地原登記為被上訴人所有，被上訴人亦認係自己所有，茲因上訴人不負擔兩造所生子女之生活教育費用，被上訴人為生活上需要始抵押貸款，自無故意或過失不法侵害他人權利之意思，與民法第184條之規定有間。又侵權行為之損害賠償以相對人受有實際損害為成立要件，若無法證明其實際所有損害，自不得主張。本件上訴人請求被上訴人賠償其損失250萬元，係以被上訴人抵押貸款500萬元之1/2計算，惟系爭房地果真執行拍賣程序，得否執行完畢、賣得價金多少，皆非確定，上訴人復未能舉證證明實際受有250萬元之損害，自不得請求賠償。況被上訴人之債權人雖行使抵押權而聲請拍賣系爭房地，惟僅就被上訴人應有部分1/2為請求，對上訴人之權益毫無影響，且系爭房地所有權應有部分1/2經原法院執行處鑑價結果，價值已足夠清償所擔保之5百萬元債務，上訴人應不可能遭受損害。又上訴人前已切結同意，將其就系爭房地之權利移轉與兩造之子女三人，其對系爭房地實質上已無任何權利可言等語為辯。並於本院答辯聲明：㈠對造之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、查原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，經本院前審改判如上訴人之聲明，被上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回。上訴人聲明請求將原判決廢棄，並判命被上訴人應給付上訴人250萬元及自79年3月5日起至被上訴人塗銷系爭房地所設定抵押權登記之日止，按年息7.75%計算之利息，復願供擔保請准宣告假執行。而上訴人起訴及本院前審上訴時所為備位聲明：被上訴人應於系爭房地設定之系爭抵押權於債權人江淑資行使抵押權時，執行結果應同意上訴人將被上訴人所有權應有部分1/2拍賣所得價金，優先清償系爭抵押權5百萬元本息，業經上訴人於本院94年3月18日準備程序期日表示撤回，並經被上訴人同意，已生撤回效力（見本審卷㈡第29頁）。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造於54年12月28日結婚，嗣於78年4月4日經最高法院判決離婚確定。
（二）被上訴人於79年3月2日將系爭房地設定抵押權與訴外人張裕能，擔保向張裕能借款5百萬元，並約定清償期為79 年9月2日，嗣系爭抵押權人隨擔保債權之移轉，先於82年6月22日變更為訴外人林政茂，再於90年5月30日變更為訴外人江淑資。
（三）系爭房地原登記為被上訴人所有，嗣經本院81年度重上字第105號變更所有權名義事件認係兩造共有，應有部分各1/2，並判命被上訴人應將所有系爭房屋、土地之所有權1/2變更登記為上訴人所有，復經最高法院81年度台上字第2800號判決駁回被上訴人之上訴，已確定在案。
（四）兩造於84年1月11日分別書立切結書各一紙。
（五）上訴人遲至89年6月15日始辦妥系爭房地所有權應有部分1/2 之變更登記。
（六）江淑資原聲請對系爭房地強制執行，嗣亡故後由上訴人繼承，上訴人僅就被上訴人所有權應有部分1/2強制執行，現由原法院以93年度執字第6022號事件執行中。
以上有土地及建物登記謄本、他項權利移轉證明書、本院81年度重上字第105號民事判決、最高法院81年度台上字第2800號民事判決、二紙切結書、上訴人原法院93年度執字第6022號民事參與分配聲請狀在卷足稽（見原審卷第121至148頁、本審卷㈠第46、47頁、本審卷㈡第280、281頁），並經本院調閱前開強制執行卷宗查明無訛，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人構成侵權行為或債務不履行，請求被上訴人給付250萬元及自79年3月5日起至給付日止按年息7.75%計算之利息。被上訴人則以前揭情詞置辯。經本院於94年3月18日、8月19日整理並協議簡化爭點（見本審卷㈡第28、247頁）：
（一）79年3月2日系爭抵押權設定時起是否侵害到上訴人權利？
（二）被上訴人因借款而設定前開抵押權有無債務不履行損害賠償問題？
（三）被上訴人抗辯依兩造於84年度間訂立切結書約定上訴人不得再對伊為任何請求是否有理？
（四）現在僅就系爭房地所有權1/2部分進行拍賣中，是否對上訴人造成影響？上訴人有無受損害？
六、被上訴人設定抵押權之行為，並未構成侵權行為，自不得請求損害賠償：
（一）按民法第184條第1項侵權行為之成立，以行為人有以故意、過失不法侵害他人權利為要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院54 年台上字第1523號、48年台上字第481號判例參照）。
（二）本件上訴人主張被上訴人自始明知系爭房地，係兩造於婚姻關係存續中共同出資取得，各有所有權應有部分各1/2，詎被上訴人竟於79年3月2日未經上訴人同意，擅將系爭房地設定系爭抵押權，因而使上訴人應有部分為抵押權效力所及，完整性受侵害，且現已進入強制執行程序，確使上訴人受有損害，被上訴人自屬故意侵害上訴人權利云云。按主張有利於己之事實者應負舉證責任，上訴人主張被上訴人係故意侵害上訴人權利，自應對被上訴人有故意侵害權利之事實負舉證之責。
（三）上訴人係以本院81年度重上字第105號、最高法院81年度台上字第2800號兩造間請求變更登記所有權名義事件之判決認定系爭房地為兩造共有，據以主張被上訴人自始明知系爭房地為兩造共有，其設定抵押權之行為係故意侵害伊之權利，構成侵權行為云云。經查：
１、系爭房地所有權原登記為被上訴人所有，上訴人乃向原審法院起訴主張：兩造於54年12月28日結婚，婚後兩造於55年間以111,795元購買系爭土地，又於57年間以63,555元之造價興建系爭房屋，該土地及房屋雖皆登記為被上訴人所有，然其取得時間均在兩造婚姻關係存續中，且係上訴人及上訴人之母江淑資出資取得，依修正前民法第1016條、第1017條第2項規定，均應為上訴人所有，為此訴請變更登記所有人為上訴人云云。惟被上訴人於上訴人起訴後迄至判決確定時，均以：被上訴人自51年8月14日起即在台灣合會儲蓄公司北投分公司任職，53年時已月入7萬元，而被上訴人父親張明芳生前為北投新秀閣大飯店董事長，資產甚多，系爭土地係被上訴人以勞力所得購置及張明芳購買後贈與，屬被上訴人原有或特有財產；系爭房屋係張明芳出資興建後無償贈與被上訴人，亦屬被上訴人原有財產等語，資為抗辯。
２、雖原審法院80年度重訴字第130號判決駁回上訴人之訴，然上訴人不服提起上訴後，經本院81年度重上字第105號判決認定：兩造於54年12月28日結婚，78年間離婚，婚姻關係存續時並未約定夫妻財產制，系爭土地係於55年10月19日以被上訴人及上訴人之母江淑資名義買受，於55年12月14日直接登記為被上訴人名義；系爭房屋建竣後，於77年7月2日直接登記為被上訴人名義。兩造既未約定夫妻財產制，系爭房地復於兩造婚姻關係存續中取得，依修正前民法第1016條及第1017條第2項規定，固應認屬夫即上訴人所有，然系爭房地之購買、興建、係由上訴人之父母、被上訴人之父張明芳於55年及57年間各自為兩造置產而出資，兩造父母從未要求變更登記為自己所有，足見渠等真意係將系爭房地贈與兩造共有。斟酌兩造父母出資金額差距約略相等，並依民法第817條第2項規定「各共有人之應有部分不明者，推定其為均等。」，應認兩造對於系爭不動產所有權之應有部分各為1/2，茲因被上訴人係受無償贈與，仍保有該系爭不動產應有部分1/2之所有權；至被上訴人主張有以勞力所得購置，惟以被上訴人當時月薪，不足證明其有足夠勞力所得支付系爭房地價款等情，判命被上訴人應將系爭房地所有權應有部分1/2變更登記為上訴人名義所有，嗣兩造均提起第三審上訴，最高法院81年度台上字第2800號判決亦維持與上開本院判決相同見解，以兩造上訴均無理由予以駁回確定在案，此有原審法院80年度重訴字第130號判決、本院81年度重上字第105號判決、最高法院81年度台上字第2800號判決在卷在稽 (見原審卷第54至79頁），而上訴人迄89年6月15日始完成所有權應有部分1/2之登記，並有土地及建物登記謄本為證。
３、按被上訴人於79年3月2日設定系爭抵押權時，系爭房地所有權均係登記為被上訴人所有，並無證據顯示上訴人為共有人。雖上訴人取得上開被上訴人應將系爭房地所有權1/2 變更登記之勝訴判決確定，然被上訴人自始即主張系爭房地全部為其以勞力所得購置及其父張明芳購買後贈與，並提出證據以佐其說，從而該事件終局判決為其部分敗訴判決，自非被上訴人所能預見。況上訴人起訴時係主張系爭房地為其所有，惟法院認定為兩造共有，並為被上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決。按被上訴人於79年3月2日設定系爭抵押權時，系爭房地既登記為被上訴人一人所有，其主觀上復以所有權人自居，而上訴人遲至89年6月15日始取得其就系爭房地所有權應有部分1/2之登記，殊不能以被上訴人於受部分敗訴之判決，即得反推被上訴人於
79 年3月2日設定抵押權時即已明知系爭房地所有權1/2為上訴人所有，顯係故意侵害上訴人之權利。
(四）綜上，上訴人既未能證明被上訴人係故意侵害其權利，不
論上訴人是否因被上訴人設定抵押權受有損害，核與民法第184條第1項規定之要件已難謂合，揆諸前開判例意旨，上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償損害，洵屬無據。
七、被上訴人設定抵押權之行為並無債務不履行損害賠償問題：
（一）上訴人於原審及本院前審主張被上訴人違背兩造間信託契約關係，應負債務不履行之損害賠償云云，及至本審則改稱本件為借名登記，真意僅係登記被上訴人名下，管理、使用、處分權仍屬兩造共有之無名契約，契約重在當事人間信任關係，性質與委任契約類同，應類推適用委任之規定，則被上訴人擅自設定抵押，應負債務不履行責任云云（本審卷㈡第5、125、156、157頁）。
（二）按借名登記係約定一方所有應經登記之財產以他方為登記名義人，當事人之本意係由一造將房地之所有權登記予他造名下，縱認兩造間之行為無法成立信託契約，然依當事人間之本意，仍有將一造所有房地暫登記予他造之合意，當事人一造僅係借用他造作為登記名義人，實無移轉所有權之意思，則仍成立借名登記之無名契約，一造終止該無名契約後，仍得據以請求返還該房地（最高法院92年台上字第1263號、91年度台上字第2028號判決意旨參照）。惟被上訴人始終主張系爭房地為其所有，否認與上訴人有借名登記之合意，上訴人未能立證說明兩造有何借名登記之事由，更遑論上訴人於原審及本院本審前均主張兩造間有信託登記之約定，自難認兩造間有成立契約關係。從而上訴人主張被上訴人擅自設定抵押權，違反借名契約，應負債務不履行責任，亦無可採。
八、被上訴人主張依兩造於84年間訂立之切結書，兩造已經達成和解，上訴人本件請求不應准許，洵為有理。
（一）被上訴人以兩造於84年1月間曾就系爭房地抵押權所擔保之債權清償方式達成和解，並書立切結書，上訴人承諾將系爭不動產之權利移轉與兩造之子女三人，被上訴人於上訴人履行承諾後，無條件償還抵押權擔保之債務本息，是兩造已達成和解，上訴人於將系爭房地移轉予兩造子女時，得要求被上訴人清償借款本息外，不能對被上訴人為任何其他主張等語。上訴人則以：切結書中並無伊願意拋棄本件損害賠償請求權之字樣，與本件無涉；且兩造亦不願維持切結書中所為協議；又切結書中約定將系爭房地移轉過戶予兩造子女，屬第三人利益契約，因兩造子女已表示不欲享受該利益，故該約定無效等語置辯。
（二）按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民法第736條定有明文。經查，上訴人與被上訴人於84年1月11日分別書立切結書「本人（即上訴人）願將台北市○○區○○街○○巷○號房屋及其基地即台北市○○區○○段三小段四二地號及同小段四三地號土地二筆本人所有、應有部分貳分之壹之共有權過戶給三個子女即江海瑞、江海翠、江海華各得陸分之壹。為辦理前項移轉手續，本人前對該房地所為之假處分執行程序撤回，以便啟封辦理過戶手續。」、「本人（即被上訴人）願負責償還向林秀枝借用之新台幣壹仟萬元及向林政茂借用之新台幣伍佰萬元之本金及利息於甲○○按其於八十四年一月十一日所立之切結書履行後立籌款償還，又台北市○○區○○街○○巷○號房屋，除本人及子女居住外，本人同意由甲○○之母親江淑資居住至其百年之後，絕無異議。」，此有該二紙切結書為憑（見本審卷㈠第112頁），復為兩造所不爭執，堪信為真。而探求兩造書立上開二紙切結書之真意，乃被上訴人俟上訴人將系爭房地過戶予兩造所生三名子女即依同日所立切結書履行後，始負責償還向林政茂借貸之5百萬元（系爭抵押權設定及變更經過，如四（二）所述），是兩造於84年1月11日書立切結書時，雖被上訴人對林政茂負有5百萬元債務，惟須上訴人先履行將系爭房地過戶與其三名子女之義務後，被上訴人始籌款清償抵押借款。按上訴人於81年11月27日已就系爭房地所有權應有部分1/2部分取得變更登記名義之勝訴判決，上訴人仍願與被上訴人訂立前開切結書，足認兩造已就系爭房地之紛爭達成和解。而和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條亦有明定，前開切結書之約定，上訴人既有過戶與其三名子女之先行義務，詎其不履行前開義務，竟反主張因被上訴人設定系爭抵押權，受有損害，顯與兩造前開約定有違，上訴人前開主張，自無足採信。
（三）上訴人另主張被上訴人嗣未將系爭房屋提供上訴人母親居住，顯無維持和解之意願云云，然如前所述依切結書約定，上訴人有預行將系爭房地過戶予兩造所生三名子女之義務，惟上訴人迄今仍未為之，所稱上開被上訴人無維持和解之意願，要無可採。又上訴人另稱兩造子女已表示不欲享受切結書中約定之利益，故該約定無效，並提出兩造子女江海瑞、江海翠、江海華書信函英文暨中譯本為證（本審卷㈡第7至14頁）。惟依該書信函所載，三人均係要求兩造同時將系爭房地贈與，並非拒絕受贈，上訴人此部分所辯，亦乏所據。
（四）綜上，被上訴人以兩造於84年間訂立之切結書，就設定系爭抵押權造成之紛爭已達成和解，上訴人亦不得對伊為任何主張，為有理由。
九、執行法院現僅就被上訴人所有權應有部分1/2進行拍賣，是否對上訴人造成影響？上訴人有無受損害？上訴人固主張其所有系爭房地所有權應有部分1/2，自被上訴人於79年3月2日擅自設定系爭抵押權起，至89年6月15 日上訴人辦理更名登記時止，因該抵押權登記之負擔受有限制，價值因而減損云云，並舉最高法院92年度台上字第922 號判決為據。惟系爭房地現係由原法院以93年度執字第6022號事件續行，並僅就被上訴人所有權應有部分1/ 2進行拍賣中，此為兩造所不爭執，而上訴人係於89年6月15日始辦妥系爭房地所有權應有部分1/2之變更登記，其為何於79年3月2日至89年6月15日間，即其取得所有權登記前受有250萬元及前開利息之損害，均末能舉證以實其說。況被上訴人設定系爭抵押權之行為，對被上訴人不構成侵權行為，是上訴人究有無受損，已與本件無涉，亦如前所述。至上訴人所舉最高法院92年度台上字第922號判決，係認定當事人於買賣不動產契約成立後，出賣人再設定抵押權，致買賣標的物價值因而減損等情 (本院卷㈡167頁)，惟本件係於上訴人起訴請求更名登記前即已設定抵押權，上訴人復遲至89年6月15日始為前開變更登記，二者事實及法律關係迥異，自無從比附援引。上訴人前開主張，洵無足採。
十、至上訴人另稱被上訴人有權利濫用情事、違背誠實信用云云。然被上訴人始終主張系爭房地係其以勞力所得購置及父親購買後贈與，為其原有或特有財產等語，縱被上訴人於79年3月2日設定系爭抵押權時，兩造已於78年4月4日判決離婚確定，惟被上訴人主觀係以所有權人自居設定系爭抵押權，斯時系爭房地所有權亦登記於被上訴人名下，尚難認有何權利濫用或違誠信原則，併此敘明。
十一、綜上所述，上訴人主張本於侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人250萬及自79年3月5日起至被上訴人塗銷系爭房地設定抵押權登記之日止，按年息7.75%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，洵屬無理由。
十二、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
民事第十五庭審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 11 月 1 日
書記官 鐘秀娥附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。