臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈠字第205號上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 李蒼棟律師複 代理 人 邱炫升被 上訴 人 臺灣土地開發信託投資股份有限公司法定代理人 蘇德建訴訟代理人 鄭建國律師上列當事人間請求塗銷登記事件，上訴人對於中華民國91年1 月
9 日臺灣宜蘭地方法院88年度訴字第309號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於94年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人之法定代理人原為范義桓，嗣於民國93年11月19日及94年7 月27日先後變更為陳棠及蘇德建，有被上訴人公司變更登記表在卷可稽（本院卷一第60至64頁、卷二第97至101頁），並經被上訴人分別於93年12月13日及94年9月16日具狀聲明承受訴訟（本院卷一第58至59頁、卷二第96頁），核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：原審共同被告鄉源建設股份有限公司（下稱鄉源公司）於82年間為興建坐落宜蘭市○○段32之6 號等四筆土地上之地下1 層、地上5 層計204 戶之「龍鳳大第」預售屋，由其法定代理人藍明和（原名藍清海）提供上開土地及宜蘭市○○段575之1號等三筆土地向其借款新台幣（以下同）2 億8260萬元，約定清償期限1 年6 個月，鄉源公司並出具承諾書，承諾於興建完成時設定第一順位抵押權予被上訴人，以為該借款之擔保。嗣因上述之預售屋工程未能如期完成，被上訴人乃同意鄉源公司清償期限展延半年至84年7 月26日止。詎鄉源公司於84年6 月21日完成上開預售屋所有權第一次登記後，竟與上訴人基於通謀虛偽之意思表示，先於同年月28日將宜蘭市○○段第4075建物（門牌號碼：
宜蘭市○○路○○巷○○弄○ 號，下稱4075建號建物），設定擔保債權額6000萬元之第一順位抵押權予上訴人甲○○，並將宜蘭市○○段第4153建號建物（門牌號碼：宜蘭市○○路○○巷○○弄○ 號3 樓之1 ，下稱4153建號建物），設定擔保債權額6000萬元之第一順位抵押權予上訴人乙○○（下稱系爭抵押權登記），且於同年7 月19日將該二建號建物（下稱系爭不動產）之所有權移轉登記予上訴人乙○○（下稱系爭所有權移轉登記），致損害被上訴人之債權，爰依侵權行為、不當得利之法律關係及民法第242 條之規定，代位鄉源公司依物上請求權之法律關係，先位聲明請求：㈠上訴人乙○○應將4075建號建物，宜蘭地政事務所收件文號民國84年7 月17日第16369 號所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈡上訴人甲○○應將4075建號建物，宜蘭地政事務所收件文號84年6 月22日第13836 號，所為6000萬元抵押權設定登記予以塗銷。
㈢上訴人乙○○應將4153建號建物，宜蘭地政事務所收件文號84年7 月17日第16369 號所為之所有權移轉登記，以及宜蘭地政事務所收件文號84年6月22日第13837號所為之6000萬元抵押權設定登記，予以塗銷；另依民法第244 條規定，備位聲明請求：㈠鄉源公司與上訴人乙○○間就4075建號建物，宜蘭地政事務所收件文號84年7月17日第16369號所為之所有權移轉行為應予撤銷，並應塗銷該所有權之移轉登記。㈡鄉源公司與上訴人甲○○間就4075建號建物，宜蘭地政事務所84年6 月22日第13836 號所為6000萬元抵押權設定行為應予撤銷，並應塗銷該抵押權之設定登記。㈢鄉源公司與上訴人乙○○間就4153建號建物，宜蘭地政事務所收件文號84年
7 月17日第16369 號所為之所有權移轉行為，以及宜蘭地政事務所收件文號84年6月22日第13837號所為6000萬元抵押權設定行為，均應撤銷，並應塗銷各該所有權之移轉登記暨抵押權之設定登記等語。
二、上訴人則以：鄉源公司與地主、兩造及其餘債權人於84年10月19日簽訂協議書，約定上訴人取得包含4075建號及4153建號建物在內等19戶房地，是鄉源公司對於4075建號及4153建號建物均已無任何權利可資行使；再鄉源公司已放棄於82年7月26日所書立承諾書第5條之權利，被上訴人就4075建號及4153建號建物既不得對鄉源公司主張第一順位抵押權登記請求權，自不得代位鄉源公司行使權利。又系爭不動產登記簿上移轉登記日期早於上訴人與鄉源公司於84年4 月30日簽訂之不動產買賣條件合約書中約定之買回期限，於法並無違背，不得認為該不動產買賣條件合約書係屬虛偽。又上訴人與鄉源公司於84年4 月20日所訂立之房地買賣合約書約定鄉源公司出賣建物予上訴人之總價為8000萬元，上訴人已依約陸續交付合計5500萬元之款項，且為求保障，分別為系爭抵押權之登記，縱系爭抵押權登記有瑕疵，亦僅係超出債權額部分之抵押權登記無所附麗而已，並非系爭抵押權登記全部均屬無效。另縱認被上訴人得主張鄉源公司應就系爭建物設定第一順位抵押權予被上訴人之權利並未消滅，此亦屬特定給付之債，依民法第244 條第3 項之規定，被上訴人無權主張該撤銷訴權，況其遲至90年6 月4 日始主張行使該撤銷訴權，顯已逾同法第245 條規定之1 年除斥期間，被上訴人亦已不得再主張等語，資為抗辯。
三、本件經原法院判決上訴人乙○○應將4075建號建物，宜蘭地政事務所收件文號84年7 月17日第16369 號所為之所有權移轉登記予以塗銷；上訴人甲○○應將4075建號建物，宜蘭地政事務所收件文號84年6 月22日第13836 號，所為6000萬元抵押權設定登記予以塗銷；上訴人乙○○應將4153建號建物，宜蘭地政事務所收件文號84年7 月17日第16369 號所為之所有權移轉登記，以及宜蘭地政事務所收件文號84年6 月22日第13837 號所為之6000萬元抵押權設定登記，予以塗銷。
上訴人不服，提起上訴，經本院於91年12月24日以91年度上字第184 號判決駁回上訴；上訴人上訴第三審後，復經最高法院於93年10月7 日以93年度台上字第2056號判決發回本院，上訴人上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、經查：被上訴人曾融資借款予鄉源公司共計2 億8260萬元，鄉源公司並承諾建物興建完成時，應將建物設定第一順位抵押權予被上訴人，以為前開借款債務之共同擔保，嗣期限屆至，被上訴人同意其展延還款期限半年，清償到期日為84年
7 月26日。而鄉源公司先於84年6月28日將4075、4153 建號建物各設定6000萬元抵押權登記予上訴人，嗣於同年7 月19日將4075、4153建號建物之所有權移轉登記予上訴人乙○○等情，有借款申請書、承諾書及4075、4153建物登記簿謄本（見原審卷第12、13及第18頁）可憑，且為兩造所不爭執（見本院卷二第10頁之94年2月24日準備程序筆錄），堪信此部分之事實為真正。
五、本件經本院於94年6 月2日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷二第68至69頁之準備程序筆錄）
（一）84年10月19日和解協議書之簽訂，係在系爭抵押權設定及所有權移轉登記之後，則鄉源公司對4075、4153建號建物，是否尚有權利可資行使？被上訴人是否得代位鄉源公司向上訴人行使權利？
（二）上訴人與鄉源公司就120 戶建物簽訂之不動產買賣條件合約書是否為真正？
（三）系爭抵押權登記及所有權移轉登記是否全部無效？
（四）被上訴人得否行使民法第244條第1項之撤銷訴權？
（五）上訴人乙○○就系爭不動產之買賣是否虛偽？應否塗銷全部所有權移轉登記？茲分述之如下：
（一）84年10月19日和解協議書之簽訂，係在系爭抵押權設定及所有權移轉登記之後，則鄉源公司對4075、4153建號建物，是否尚有權利可資行使？被上訴人是否得代位鄉源公司向上訴人行使權利？
１、被上訴人主張：依84年10月19日和解協議書第3 條第7 款及第4 條第1 款之約定，該協議之履行係以鄉源公司及藍明和能在限期內協商購屋者交屋及負責完成交屋情況為其生效之停止條件。惟鄉源公司其後並未履行各該先決條件，是當事人無須受該和解協議效力之拘束，被上訴人亦無片面履行之義務。又依該和解協議書第3條第1項之約定，僅係就實質上屬於鄉源公司之財產，回復至其名下，再由各方重新選定作為債權擔保而已，非以建物所有權之終局移轉為目的，與上訴人與鄉源公司間係以買賣為終局移轉建物所有權之原因者無關，不因和解協議書簽訂在建物所有權移轉登記之後，而影響被上訴人代位訴請塗銷之權利。被上訴人對於鄉源公司之建築融資貸款債權 (金錢債權)，亦不因和解協議書之簽訂而受影響，被上訴人自可代位鄉源公司對上訴人行使權利等語。上訴人辯以：鄉源公司於財務發生困難，無力完成工程時，為解決債權債務，與地主、兩造及其餘債權人簽訂和解協議書，約定由鄉源公司提供其所有之建物與兩造等債權人協議選定，上訴人因而取得包含4075建號及4153建號建物在內等19戶房屋及配置土地，亦經被上訴人及鄉源公司之同意，則鄉源公司對於4075建號及4153建號建物顯已無任何權利可資行使，被上訴人自不得主張代位鄉源公司對於上訴人行使權利。又依該和解協議書之約定，被上訴人對於鄉源公司已放棄承諾書中第5 條之權利，其就4075建號建物及4153建號建物自不得代位鄉源公司行使權利等語。
２、按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」民法第242 條前段定有明文。而該條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381 號判例意旨參照）。又依同法第736 條規定和解乃當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執之契約，屬契約之一種，除民法和解節之規定外，適用債之通則關於契約及民法總則關於法律行為之規定。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。於民法總則編第4 章法律行為第87條第1 項前段亦有明文。是以，有關民法第87條第1 項前段通謀虛偽意思表示無效之規定，於和解契約自可適用。
３、經查：系爭抵押權設定及所有權移轉登記後，兩造與鄉源公司及其債權人於84年10月19日為謀合理妥適有利各方之方式解決債權債務而訂立協議書，約定鄉源公司提供其所有之建物，由兩造等債權人協議選定，經協議選定後，上訴人取得該協議書附表所示包含4075、4153建號建物在內之19戶房屋及配置土地等情，固有該協議書1 紙在卷可憑（見原審卷66至69頁）。惟如後所述，上訴人與鄉源公司所為系爭不動產買賣、系爭抵押權認定登記及所有權移轉登記均屬通謀虛偽之意思表示（詳後），是上訴人取得系爭之抵押權認定登記及所有權移轉登記，乃自始、當然無效，故上訴人與鄉源公司所為上述之協議，因上述之無效情形，解釋上當亦屬通謀虛偽意思表示而無效，依上開２之說明，上訴人並未因上開之協議而取得4075、4153建號建物在內之19戶房屋及其配置土地，從而，鄉源公司對系爭不動產尚有行使之權利，而被上訴人復係鄉源公司之債權人，自仍得代位其債務人即鄉源公司向上訴人行使權利，上訴人主張被上訴人就4075建號建物及4153建號建物不得代位鄉源公司行使權利等語，應不可採。
（二）上訴人與鄉源公司就120 戶建物簽訂之不動產買賣條件合約書是否為真正？
１、上訴人主張：系爭不動產登記簿所載買賣原因發生日期，係本於台灣宜蘭地方法院公證處84年7 月5 日房屋買賣所有權移轉公證書而來，與不動產買賣條件合約書中所載日期相異，不得以此即認不動產買賣條件合約書係屬虛偽。又系爭所有權移轉登記日期為84年7 月17日，雖早於行使買回權之期限，惟買回人既已將標的物賣出，縱移轉登記日期早於買回期限，於法並無違背，且本於契約自由之精神，買回人於約定買回後，不欲行使買回權者，亦非法所不許，自不得因系爭所有權移轉登記之日期早於行使買回權之期限，即認不動產買賣條件合約書係屬虛偽，且被上訴人無法舉證不動產買賣條件合約書係屬虛偽，其主張即無可採等語。被上訴人辯以：依不動產買賣條件合約書第
3 條第2 項約定，買賣雙方並無買回期限屆至前，先行移轉登記予買方之約定，自應俟買回期限經過後，始能辦理移轉所有權登記，系爭不動產所有權移轉登記日期，應不可能早於買回期限，是上訴人稱本件系爭建物移轉登記日期早於不動產買賣條件合約書所定買回期限亦屬正當者，與事理不符。且上述公證書之公證日期為84年7 月5 日，亦仍早於不動產買賣條件合約書之買回期限，可證不動產買賣條件合約書為虛偽。又不動產買賣條件合約書之標的總價款僅8000萬元，每戶平均不足67萬元，交易價格有悖常情。況依不動產買賣條件合約書之約定，尚有尾款2500萬元，上訴人亦未能證明曾交付該款項，可見不動產買賣條件合約書並非真正等語。
２、按「買賣總價款為8000萬元」、「乙方（即鄉源公司）至84年8 月30日前若有同意甲方（即上訴人）購回本宗買賣之建物，甲方同意以1 億元整出售，乙方並以現金一次付清始生效力」、「未能依本合約第4 條買回期限內行使買回權者，乙方應備齊各項過戶需用文件並繳納應付稅費後，會同甲方辦理產權移轉登記手續，於完成所有權移轉登記，甲方取得標的物產權後15日內，由乙方將標的物騰空並會同甲方點交無誤後，並將原土地設定之抵押權塗銷，甲方交付尾款2500萬元正」，上訴人與與鄉源公司於84年
4 月30日簽訂之不動產買賣條件合約書第2 條、第4 條、第3 條第2 項分別定有明文，此有該不動產買賣條件合約書1 份（原審卷第70至72頁）在卷可憑。
３、經查：⑴依宜蘭地政事務所檢送原法院之系爭不動產所有權登記資
料所示（原審卷第181 頁），系爭不動產登記原因為買賣，登記原因發生日期為84年7 月 5日，而上述不動產買賣條件合約書所載日期則為84年4 月30日，可知，二者於日期上之記載，已顯有不同。
⑵又該不動產買賣條件合約書，係上訴人於88年11月24日原
審審理時自行提出，並主張該紙契約即為系爭抵押權設定登記暨所有權移轉登記之契約書面（原審卷第54至57頁），依上述不動產買賣條件合約書所載買回權行使期限係84年8 月30日，然依卷附建築改良物登記簿謄本所載鄉源公司辦理所有權移轉登記日期為84年7 月17日（原審卷第19頁、第22頁），均早於前開買回權行使期限，亦核與上述之約定相悖。
⑶況依卷附系爭不動產買賣所有權移轉契約書之公證書所載
，請求公證事項為房屋買賣所有權移轉事件，標的金額為27,859,900元（原審卷第189 至193 頁），而上開不動產買賣條件合約書所約定之買賣總價款則為8000萬元，二者於金額之記載亦有異。
⑷綜上，並參諸如下所述系爭抵押權登記及所有權移轉登記
均屬無效之說明（詳後），爰認上開不動產買賣條件合約書應非屬真正。
（三）系爭抵押權登記及所有權移轉登記是否全部無效？
１、上訴人主張：其與鄉源公司於84年4 月20日訂立之房地買賣合約書，約定鄉源公司出賣建物予上訴人之總價為8000萬元，上訴人即依約陸續交付1200萬、1800萬元、2500萬，合計5500萬元之房屋價款與鄉源公司，而土地價款2500萬元部份則待鄉源公司將系爭抵押權登記塗銷之後始行交付，鄉源公司買回之總價為1 億元，為求保障，上訴人並依社會通例加計二成於系爭不動產上設定抵押權，故系爭抵押權登記，並非虛偽。又縱認系爭抵押權登記有瑕疵，亦僅超出債權額部分之抵押權登記無所附麗而已，並非系爭抵押權登記全部均屬無效等語。被上訴人辯以：上訴人並無借款與鄉源公司。又上訴人在花蓮新秀農會帳戶雖於84年6 月12日曾匯出1800萬元之匯款，然該帳戶係於84年
6 月10日突有3 筆合計1800萬元之存款，其中2 筆分別以現金450 萬元存入，其餘則係藍立全電匯匯入，足見該1800萬元資金，與金融機關之貸款無關，且該1800萬元分成
5 筆匯入鄉源公司帳戶後，均旋於同時匯出，可見藍立全係輾轉將該款項存入上訴人乙○○之帳戶，再將鄉源公司帳戶之存款同日匯出，實非上訴人乙○○借貸予鄉源公司者，與不動產買賣條件合約書所載之任何1 期款項均無關，是上訴人與鄉源公司間顯係基於通謀而為之意思表示，系爭抵押權登記及所有權移轉登記均應全部無效等語。
２、經查：⑴1200萬元部分：上訴人主張其於簽訂上開合約書前，業已
支付第1 期款1200萬元之價金，並將此記載於該合約書中，有匯款單可憑，依該匯款單，乃係上訴人甲○○於84年
1 月26日匯款1900萬元至訴外人國冊公司帳戶內，嗣後再由藍秀鑾名義於同日匯款4,892,384 元給被上訴人（代繳息）、匯款150 萬元至鄉源公司、匯款給訴外人朱念娟100萬元（代償），又於翌日提領100萬元以訴外人藍立全給張玉雲（代償）等情，雖提出匯款委託書1 紙暨匯款回條3 張為證（本院前審卷第85至87頁）。惟國冊公司與鄉源公司乃不同之公司，為法人格不同之主體，是上訴人甲○○匯入國冊公司之款項，除另有證據足資證明，否則自難遽認係其借予鄉源公司之借款。再藍秀鑾、藍立全等2人前開3筆匯款金額合計為8,392,384元，亦非上訴人所稱之1200萬元，且係以藍秀鑾、藍立全名義為之，該等款項究係其等個人與鄉源公司間之資金往來，或係國冊公司與鄉源公司間之資金往來均難辨別，亦無法因之推論係上訴人所借予鄉源公司之借款。況衡諸一般常情，如上訴人確有借款與鄉源公司，僅需由其直接匯入鄉源公司即可，焉需先將款項匯入國冊公司後再輾轉由他人分別匯款與鄉源公司或被上訴人，顯與一般借款情事有違，尤其上開金額尚屬少數，一般借款人為求保障，通常會以本人名義進行交易以保留資金流動記錄，俾便將來求償，而上訴人竟以上述之方式為之，顯與借款他人之經驗法則相違，故上訴人主張之前開匯款自難作為上訴人已支付第1 期款1200萬元之證明。至證人藍立全於原審審理時雖證稱：「本件抵押權設定是我辦理的，在84年1 月份鄉源公司向乙○○、甲○○借1200萬元，在83年4 月間本件工程陸陸續續進行但不是很順利。起先繳息很正常，後來84年間利息給付有問題，84年4 月間打契約時要求抵押設定，相關資金都有匯款資料可以證明」等語（原審卷第261至262頁），然上訴人甲○○於臺灣宜蘭地方法院檢察署88年偵字第3569號偽造文書案件偵查程序中稱：83年7、8月至84年間陸續借予藍清海5000多萬元，利息每月以2 分半計算，剛開始以1200萬元計息等語（見該偵查卷88年10月5 日訊問筆錄），而上訴人乙○○於偵查中則稱：83年1 月左右均委託甲○○辦理，沒有收取利息等語（見上開偵查卷88年11月11日訊問筆錄），經核上訴人甲○○、乙○○二人所述互有矛盾，亦與證人藍立全上開證詞不符，再參諸證人藍立全係鄉源公司法定代理人藍清海之弟，又係辦理系爭抵押權設定之人，與鄉源公司具有相當之密切關係，是其證詞，尚難遽採。
⑵1800萬元部分：上訴人主張乙○○於84年6 月12日曾以轉
帳方式自花蓮縣新秀農會內匯款1800萬元至鄉源公司設於花蓮企銀宜蘭分行帳戶乙節，固有花蓮區中小企業商業銀行宜蘭分行91年5 月3 日（91）蓮銀宜字第431 號函（本院前審卷第62至63頁）、91年9 月17日（91）蓮銀宜字第
858 號函（本院前審卷第139 至147 頁）及花蓮縣新秀農會91年9 月24日花新農信字第912174號函（本院前審卷第
136 至137 頁）可憑。然依前開之匯款紀錄，可知，上訴人乙○○於84年6 月10日前該帳戶僅有52,579元，嗣於84年6 月10日，存入900 萬現金，及經藍炳煌電匯之900 萬元，合計為1800萬元，並於同年月12日旋即將該1800萬元轉帳入鄉源公司（前審卷第137 頁），再依鄉源公司之銀行往來帳戶明細所示，該公司於84年6 月12日當日入款1800萬元後，隨即於同年月14日又以現金支出1800萬元（見前審卷第63頁），觀諸上開款項之匯款紀錄，上訴人前揭之帳戶原僅有52,579元，嗣於84年6 月10日，1 日之間突存入與平常往來紀錄差異甚大之1800萬元，又前揭款項若確係由上訴人借款予鄉源公司建設本案房屋之用，依經驗法則該款項應係分批使用或提領，焉有於匯入款項後旋悉數1 次匯出之理，故尚難認上訴人所匯入鄉源公司之1800萬元，即係上訴人借予鄉源公司者。
⑶2500萬元部分：另上訴人主張於84年6 月17日分別以上訴
人乙○○之同居人周春英名義填具匯款單，匯款1500萬元至鄉源公司之臺灣土地銀行宜蘭分行帳戶、及匯款1000萬元至鄉源公司之土地銀行長安分行帳戶，共計2500萬元乙節，雖亦有匯款委託書二紙可憑（原審卷第288 頁），惟鄉源公司於84年6 月19日入帳1500萬元後，旋於同日如數匯出，此亦有上述偵查卷附台灣土地銀行宜蘭分行89年3月8 日宜存字第8900182 號函附之鄉源公司84年存提記錄可稽，除如上述⑵所述有悖於常情外，再參以上訴人以花蓮縣○○鄉○○段等數筆土地向花蓮二信借款並匯入周春英帳戶內之金額僅960 萬元，且匯款時間分別為83年6 月25日存入160 萬元、84年2 月14日存入300 萬元、84年5月23日存入500 萬元，此有花蓮市第二信用合作社函附原審上訴人自83年5 月起至84年6 月止之帳戶資料附卷可憑（原審卷第416 至421 頁），可知，上訴人上述匯與周春英之金額，與周春英在84年6 月17日匯入鄉源公司之2500萬元之金額，顯有相當大之差距，時間上亦不完全相符，是以，周春英名義匯入鄉源公司之資金來源究係上訴人所提供，或係周春英個人與鄉源公司之資金往來，實難認定，自亦難僅以周春英與甲○○間之關係，即得逕認該筆2500萬元係上訴人與鄉源公司間之借款往來。
⑷另依系爭不動產登記簿謄本所載，系爭不動產乃分別擔保
上訴人甲○○、乙○○各6000萬元債權而為抵押權設定登記，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所調閱系爭不動產所有權移轉登記及抵押權設定登記之資料可按（原審卷第161 至19
1 頁），可知，系爭不動產上所為之抵押權登記係屬一般抵押權登記而非最高限額抵押權登記，一般押權權與非最高限額抵押權，二者之性質不同，前者基於抵押權之從屬性，必須先有債權存在，而後始得為擔保該債權設定抵押權，是鄉源公司為上訴人所設定之該一般抵押權，自必先有被擔保之抵押債權各6000萬元，系爭抵押權始得能成立。然本件上訴人雖以前開與賣賣關係相同之資金往來資料，據以主張系爭抵押債權存在之憑證，惟其所辯5500萬元之借款，均難認定係屬上訴人貸與鄉源公司之款項乙節，已迭於前述論斷甚詳，況系爭抵押權設定係各自擔保上訴人甲○○、乙○○各6000萬元，合計1 億2000萬元之債權，而上訴人於系爭抵押權設定前竟辯稱僅有5500萬元之債權，亦顯然與土地謄本上所載各6000萬元債權、合計為1億2000萬元債權不符，故上訴人此部分之主張，亦難憑採。
３、綜上，上訴人與鄉源公司所為系爭不動產買賣、系爭抵押權登記及所有權移轉登記均屬通謀而為意思表示而全部無效。
（四）被上訴人得否行使民法第244條第1項之撤銷訴權？按預備訴之合併係原告預慮其提起之訴訟，不能獲得勝訴判決，於同一訴訟程序合併提起他訴，以備其先位之訴受敗訴判決時，請求法院就後位之訴予以判決。即以當事人先位之訴有理由，為後位之訴之解除條件，先位之訴無理由，為後位之訴之停止條件。又第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，民事訴訟法第448 條所明定，原告在第一審所為之後位聲明，縱未經第一審裁判，亦應隨同先位聲明繫屬於第二審法院。此際第二審法院如認第一審判決正當者，應為駁回上訴之判決，無庸就後位之訴為裁判。查本件被上訴人於原審起訴係以主觀預備合併之方式，除以上訴人為被告先位聲明如上所示外，並備位聲明主張鄉源公司與上訴人所為之詐害行為，有害及被上訴人之建築融資貸款債權為由，依民法第244 條規定訴請如上所示之備位聲明，經原審判決被上訴人先位之訴有理由，依法並無不合，本院既認原審之判決正當，應為駁回上訴之判決（詳後），則依上開之說明，本院自無庸就被上訴人請求之後位之訴為裁判，是就本項爭點，亦無再加以論述之必要，併此敘明。
（五）上訴人乙○○就系爭不動產之買賣是否虛偽？應否塗銷全部所有權移轉登記？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條定有明文。如前所述，上訴人與鄉源公司所為系爭不動產買賣、系爭抵押權登記及所有權移轉登記均屬通謀而為意思表示而全部無效，且鄉源公司對於上訴人尚有可資行使之權利，從而，被上訴人主張依民法第242 條、第767 條代位鄉源公司塗銷系爭所有權移轉登記（包括抵押權登記），自均屬有據，應予准許。
六、本院92年度上易字第1594號刑事確定判決（本院卷二第140至144 頁）、94年度上易字第841 號刑事確定判決（本院卷二第78至88頁）、原法院90年度重訴字第60號民事確定判決（本院卷一第28至51頁），亦均認上訴人與鄉源公司所為系爭不動產買賣、抵押權登記及所有權移轉登記均屬通謀而為之虛偽意思表示，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第242 條、第767 條規定代位鄉源公司請求㈠上訴人乙○○應將4075建號建物，宜蘭地政事務所收件文號民國84年7 月17日第16369 號所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈡上訴人甲○○應將4075建號建物，宜蘭地政事務所收件文號84年6 月22日第13836 號，所為6000萬元抵押權設定登記予以塗銷。㈢上訴人乙○○應將4153建號建物，宜蘭地政事務所收件文號84年7 月17日第16369 號所為之所有權移轉登記，以及宜蘭地政事務所收件文號84年
6 月22日第13837 號所為之6000萬元抵押權設定登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。原審判命被上訴人勝訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 張劍男
法 官 游明仁法 官 陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 11 月 8 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。