臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈠字第225號
上 訴 人 即附帶被上訴人 丙○○訴訟 代理 人 張炳煌律師被上訴人 即附帶 上訴 人 甲○○訴訟 代理 人 劉志忠律師上列當事人間返還借款等事件，上訴人對於中華民國91年10月17日臺灣士林地方法院91年度重訴字第 138號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於95年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付之利息超過自民國九十一年三月十三日起算部分及該部分假執行之宣告；㈡駁回被上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人應再給付被上訴人新臺幣壹佰陸拾壹萬伍仟叁佰柒拾叁元及自民國九十一年三月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人之其餘上訴及被上訴人之其餘附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決所命之再給付，於被上訴人以新臺幣伍拾肆萬元或同額之臺灣銀行新莊分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但上訴人如以新臺幣壹佰陸拾壹萬伍仟叁佰柒拾叁元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人即附帶被上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人之附帶上訴駁回。
被上訴人即附帶上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡原判決關於駁回被上訴人後開第㈢項之訴部分廢棄。㈢上訴人應再給付被上訴人新臺幣（下同）1,407萬2,345元及自民國（下同）91年 3月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣願提供現金或同額之臺灣銀行新莊分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人起訴主張：上訴人自89年2月21日起，先後8次向被上訴人借款，經被上訴人以轉帳或電匯方式，共計交付2,037萬1,783元予上訴人，其日期及金額如附表所示。詎上訴人僅於89年4月6日及同年月17日，分別匯款償還 46萬5,620元及350萬元，尚欠 1,640萬6,163元未返還，屢經催索，並於90年10月間向台北市內湖區調解委員會申請調解，仍拒不返還；又如認兩造間並無消費借貸契約存在，則上訴人所受領之給付即屬不當得利，亦應返還予被上訴人；又縱如上訴人所抗辯，被上訴人係為委託上訴人代為處理投資事宜，而交付如附表編號⑷至⑻之款項，爰依民法第549條第1項之規定，以起訴狀繕本之送達，對上訴人為終止委任契約之意思表示，則依不當得利之法則或類推適用民法第259條第1款之規定，上訴人仍應將該部分款項返還予被上訴人等情，爰依民法 478條之規定、不當得利之法則或終止委任後類推適用民法第259條第1款之規定，求為命上訴人給付1,640萬6,163元及自起訴狀繕本送達之翌日起算法定遲延利息之判決（原審判命上訴人給付233萬3,818元本息；而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴；被上訴人則就其敗訴部分，提起附帶上訴）。
上訴人則以：被上訴人係為清償之前購買台灣固網股份有限公司（下稱台灣固網公司）股票向伊調借之 130萬元，及支付辦理抵押權設定之代書費5,000元，並清償代墊規費3萬0,300元及3筆小額借貸計 14萬5,000元，而交付如附表編號⑴、⑵所示之款項；又為向伊購買未上市之統亞企業股份有限公司（現名稱已變更為統亞國際科技股份有限公司，下稱統亞公司）股票，而交付如附表編號⑶所示款項；又因借用伊證券買賣帳戶進行股票投資買賣，故將附表編號⑷至⑻所示款項匯入伊帳戶；伊並未向被上訴人借貸上開款項，亦未受有不當利益，且就兩造約定借用證券買賣帳戶部分，亦係由被上訴人自行決定並洽營業員下單買賣股票，兩造間並無委任關係存在，是被上訴人不論本於消費借貸契約關係、不當得利之法則、抑或類推適用民法第259條第1款之規定，請求伊返還系爭款項，均非有據等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張伊自89年2月21日起至同年4月24日止，分
8 次以金融轉帳或電匯方式，共計交付2,037萬1,783元予上訴人（各次日期及金額如附表所示），上訴人曾於89年4月6日及同年月17日各匯款46萬5,620元及350萬元予被上訴人之事實，業據其提出取款憑條、匯款申請書及存摺為證（見原審卷45至52、9至15頁）， 且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、按當事人主張有金錢消費借貸關係存在，須就雙方借貸意思表示相互一致負舉證責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸之法律關係存在（最高法院91年度台上字第126號及88年度台上字第1013號判決參照）。本件被上訴人主張附表所示8筆款項乃伊交付予上訴人之借款云云，既已為上訴人所否認。復查，被上訴人於附表所示各該交付日期，均恰由台北市內湖區農會貸得與各該交付款項相等或相近之金額，此業經本院向該農會調取放款交易明細表及借據足按（見本院上更㈠字卷㈠59至
70、30頁），顯見被上訴人所交付予上訴人之系爭款項，係來自於農會貸款，若謂被上訴人為借貸予上訴人，而向農會貸款，已與常情有悖；且徵諸為被上訴人擔任農會貸款連帶保證人之證人乙○○在本院到場證述：「我是這些借據的連帶保證人，我在甲○○還沒擔任（內湖區農會）總幹事前就是認識很久的朋友，他找我擔任連帶保證人，因為我也會害怕，問他為何借這麼多錢，他告訴我他跟別人一起投資房地產、買股票…」等語（見本院上更㈠字卷㈡32頁），益見被上訴人交付系爭款項予上訴人，應與借貸無涉。此外被上訴人就兩造間存在若何借貸契約之合意，復不能舉證以實其說，自難僅憑上開款項之交付，遽認兩造間就上開交付之金錢應成立消費借貸契約。是被上訴人本於民法第 478條之規定，請求上訴人返還系爭款項，自屬無據。
五、復按主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院91年度台上字第1673號判決參照）。查本件被上訴人並非無自行意思決定之能力，其多次提領帳戶內如附表所示金額，再以轉帳或電匯方式，交付該款項予上訴人，被上訴人就上開由其自身掌控之財產變動，不能證明無法律上之原因，遽謂上訴人就該款項受有不當利益，已難逕予憑取。況查：
㈠上訴人抗辯伊與被上訴人委託被上訴人之子林景川購買價
值各 130萬元之台灣固網公司股票，被上訴人並就其應付價金130萬元，向伊借貸，故伊共計交付林景川260萬元，嗣為清償上開借款 130萬元、及之前積欠上訴人之辦理抵押權設定代書費5,000元、代墊規費3萬0,300元、及3筆金額合計 14萬5,000元之小額貸款，因而交付如附表編號⑴、⑵所示款項合計148萬0,300元予上訴人等情。就其中借貸 130萬元部分，業據證人林景川在本院更審前到場證述：「（89年1月25日丙○○）有（匯135萬元到我的帳戶，說要買台灣固網股票」、「我有幫丙○○買，另外我父親也有匯錢要我幫他買，200張股票共260萬元」、「我不知道（錢是何人的），我父親沒有告訴我」屬實（見本院上字卷52至54頁），並經上訴人提出上訴人與林景川間 135萬元匯款證明及25萬元匯款申請書、載明提領 100萬元現金之上訴人存摺及上訴人委託被上訴人匯款 100萬元予林景川之匯款申請書為證（見原審卷 133、135、136頁、本院上更㈠字卷㈠74頁）；就其中積欠代書費、及代墊規費部分，亦據上訴人提出土地登記申請書及台北市地政規費存根為證（見本院上字卷92至 101頁），堪信上訴人所辯各節，應屬可取。雖被上訴人否認上開規費係由上訴人代墊支付，然若上訴人並未代墊繳納，當無持有上開存根之可能，被上訴人空言否認該規費係由上訴人代墊支付云云，自不足取。至上訴人就其所辯3筆小額借貸合計14萬5,000元部分，雖未據提出借貸之證據，然綜合上開各情以觀，堪信被上訴人交付如附表編號⑴、⑵所示款項予上訴人，尚非無法律上之原因，是被上訴人主張上訴人就附表編號⑴、⑵所示款項受有不當利益云云，即屬無據。
㈡上訴人另抗辯被上訴人係為向伊購買未上市之統亞公司股
票，而交付如附表編號⑶所示款項乙節，亦據其提出統亞公司股票為證（見原審卷140、141頁），尚非無稽。雖依該股票背面之記載，其登記名義人仍為上訴人，且上訴人亦自認該股票仍由其持有中（見本院上更㈠字卷㈠85頁），然上訴人尚未履行出賣人應負股票過戶登記並交付股票之義務，殊不足以全然否定上開購買股票事實之可能性。
茲被上訴人不能證明其在不具任何原因之情況下，因何緣故竟將附表編號⑶所示款項交付予上訴人，已未盡不當得利之舉證責任，尚不得僅因上訴人抗辯事實尚有疵累，遽認其應負返還不當得利之責任。是被上訴人主張上訴人就附表編號⑶所示款項受有不當利益云云，亦屬無據。
㈢上訴人又抗辯被上訴人借用上訴人證券買賣帳戶進行股票
買賣，故將附表編號⑷至⑻所示款項匯入上訴人之證券買賣扣款帳戶等情，業據其提出中國信託商業銀行內湖分行存摺為證（見原審卷142至145頁）。徵諸該存摺之記載，被上訴人匯款當日或次日，必有證券款扣款之紀錄；且上訴人曾二度自該帳戶提領款項匯交被上訴人，而該二次匯款前，亦有證券款入帳之紀錄等情節，堪信上訴人所辯，應屬可取。是被上訴人匯交附表編號⑷至⑻所示款項予上訴人，即非無法律上之原因，被上訴人主張上訴人就附表編號⑷至⑻所示款項受有不當利益云云，亦非有據。
六、被上訴人係因借用上訴人之帳戶及名義買賣股票，故將如附表編號⑷至⑻所示款項匯入上訴人之股票扣款帳戶等情，已如前述。被上訴人雖以備位主張兩造間就此部分成立委任契約云云，但為上訴人所否認，並辨稱伊僅係單純將股票帳戶及名義借予被上訴人使用，並未受託處理股票買賣事務等語。茲查被上訴人既不能證明上訴人除將帳戶及名義借予被上訴人使用外，尚有受被上訴人之委任，代為處理股票買賣事務，固難認兩造間有委任之契約關係存在，惟似此情形，觀諸雙方約定之真意，係著重在當事人間之信任關係，性質與委任契約類同，故仍應類推適用委任契約終止、消滅之規定（最高法院91年度台上字第1871號判決參照）。又按民法第
540 條規定受任人於受任關係終止時，所負報告委任事務進行顛末之義務，包括計算在內，倘受任人未為報告，委任人無須先行請求其計算，而得以自己之計算逕行請求給付，受任人如有爭執，則由法院調查審認之（最高法院93年度台上字第2121號判決參照）。茲查被上訴人既以起訴狀繕本之送達，於91年 3月12日向上訴人為終止委任之意思表示（見原審卷21頁），核其真意，即係終止兩造間有關借用帳戶及名義之契約， 揆諸上開說明， 被上訴人自得類推適用民法第
540 條之規定，請求上訴人依終止時所餘金錢及股票，負計算並返還之義務。又被上訴人雖主張應類推適用民法第 259條第 1款之規定請求，惟有關事件如何適用法規之陳述，不過供法院參考而已，法院為法律上之判斷時，不受該陳述之拘束（最高法院88年度台上字第 444號判決參照）。經查，被上訴人為借用上訴人帳戶及名義買進股票，自89年 3月13日起至同年 4月24日止，先後將附表編號⑷至⑻所示款項匯入上訴人名義之帳戶，固為兩造所不爭執，然因兩造均有使用該帳戶買賣股票，故就被上訴人股票買賣盈虧之結算，尚難逕依帳面金額認定之。而在上開期間，上訴人曾先後於89年4月6日及同年4月17日，自其帳戶分別匯還46萬5,620元及
350 萬元予被上訴人，此經對照兩造各自存摺之登載即明（見原審卷14、144、145頁及本院上更㈠字卷㈡ 123頁），足見被上訴人借用上訴人帳戶買賣股票之款項，兩造已就89年
4 月17日以前之部分予以結清，是被上訴人請求上訴人返還如附表編號⑷至⑺所示款項部分，即屬無據。惟在此之後，被上訴人又於89年4月24日匯款400萬元至上訴人之帳戶（即附表編號⑻所示款項），迄未結算。既經被上訴人終止兩造間契約，則上訴人就該筆金額買賣股票之結果，仍負有結算返還之義務。上訴人未能具體說明買賣明細及款項之計算，僅提出記載94年7月25日存款餘額為32萬8,112元之證明書乙紙（見本院上更㈠字卷㈠116頁），空言抗辯其中 6萬1,669元為被上訴人買賣股票之餘額云云（見同卷 113頁），自不足取。茲經本院向中國信託商業銀行內湖分行調取上訴人所有上開00000000000000號活期儲蓄存款帳戶之明細，該帳戶於89年4月24日（即被上訴人匯交附表編號⑻所示400萬元之當日）扣款 2筆，金額各為158萬1,248元及358萬5,101元（見本院上更㈠字卷㈡49頁），二者總數已超過被上訴人匯入之400萬元，而其中後者與400萬元較為相近，是認被上訴人所匯入之 400萬元，應係為支付其中358萬5,101元之證券扣款。復依本院向復華綜合證券股份有限公司成功分公司調取上開00000000000號證券存摺帳戶之明細，發現該 358萬5,101元係購買旺宏、茂矽股票各 2萬股（見本院上更㈠字卷㈡41頁），且該證券帳戶所餘股票，已無旺宏、茂矽各 2萬股（見本院上更㈠字卷㈠115頁），足見被上訴人於89年4月24日所買進之旺宏、茂矽股票，嗣後均已賣出。而該帳戶嗣於89年5月18日、同年月29日分別賣出茂矽股票2萬股，茲查股票之賣出既係由被上訴人自行決定，而被上訴人竟未指出何筆係由其所賣出，自應認其中之前一筆茂矽 2萬股係被上訴人所賣出，故應認被上訴人賣出茂矽股票2萬股之得款為157萬3,009元（見本院上更㈠字卷㈡43頁）；又該帳戶於89年5月17日及同年月31日分別賣出旺宏股票各 1萬股，各得款99萬5,575元及96萬5,708元，應係被上訴人上開買進之 2萬股旺宏股票（見本院上更㈠字卷㈡43、44頁。該帳戶其後雖於89年6月3日賣出旺宏股票5萬股，但因股數超過2萬股，顯非被上訴人所買進之旺宏股票）。準此，被上訴人於89年 4月24日所買進之旺宏、茂矽股票，其後賣出得款共計353萬4,292元（其計算式為：1,573,009元 +995,575元 +965,708元=3,534,292元），再加計被上訴人於89年4月24日超匯之41萬4,899元（其計算式為：4,000,000元-3,585,101元=414,899元），則被上訴人於終止契約後，所得請求上訴人返還之金額計為 394萬9,191元（其計算式為：414,899元+3,534,292元=3,949,191元）。
七、從而，被上訴人本於類推適用民法第 540條之規定，請求上訴人給付 394萬9,191元及自起訴狀繕本送達之翌日即91年3月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開金額部分之請求，即屬不應准許。原審就上開應予准許之其中233萬3,818元及自91年 3月13日起算法定遲延利息部分，所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結論並無二致，仍應維持，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由；就上開應予准許之其餘161萬5,373元本息部分，所為被上訴人敗訴之判決，自有未洽，被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如
主文第3項所示，並依被上訴人之聲請及依職權，分別定相當之擔保金額，為准、免假執行之宣告；就上開不應准許之其中就233萬3,818元計算超過自起訴狀繕本送達之翌日即91年3月13日起算法定遲延利息（即判命自89年3月13日起至91年 3月12日止計付法定遲延利息）部分，係屬訴外裁判，自有未洽，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，惟勿庸改判；就上開不應准許之其餘部分，所為被上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結論並無二致，仍應維持，被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部應認為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由，一部應認為無理由，依民事訴訟法第449條第 2項、第450條、 第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 24 日
民事第六庭 審判長法 官 林鄉誠
法 官 彭昭芬法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 1 月 25 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
編號 匯款時間 金額（新臺幣）
⑴ 89年2月21日 140萬元
⑵ 89年3月7日 8萬0,300元
⑶ 89年3月7日 85萬3,518元
⑷ 89年3月13日 284萬5,000元
⑸ 89年3月24日 230萬元
⑹ 89年3月30日 300萬元
⑺ 89年4月15日 589萬2,965元
⑻ 89年4月24日 400萬元