臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈠字第29號上 訴 人 戊○○上 訴 人 甲○○上 訴 人 庚○○（陳秋錡）住同上上 訴 人 丑○○上 訴 人 己○○上 訴 人 卯○○上 訴 人 乙 ○上 訴 人 癸○○
（以上8人均為陳永昌之承受訴訟人）共同訴訟代 理 人 陳垚祥 律師複代理人 李建賢 律師被上訴人 戌○○被上訴人 申○○被上訴人 天○○被上訴人 亥○○被上訴人 丙○○被上訴人 壬○○被上訴人 丁○○被上訴人 寅○○追加被告 巳○○追加被告 未○○追加被告 午○○追加被告 辰○○共同訴訟代 理 人 王年柿 律師被上訴人 曾奎達 (即酉○○）上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國86年 4月14日臺灣桃園地方法院85年度訴字第 228號第一審判決提起上訴及追加之訴，經最高法院發回更審，本院於95年1月3日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審及追加之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落桃園縣○○鄉○○○段61-1、61-14、61-
15、61-25、50-5、50-21號（上述土地業經重測，重測前後之坐落地號詳如附表Ａ對照表所示，為簡明起見，以下敘述均以舊地號為之）等 6筆土地，原為伊之先祖陳吳呈祥與被上訴人丙○○、丁○○（以下稱丙○○等 2人）及訴外人辛○○○、陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文瑞、陳文漢、陳文在、陳瑞鳳、子○○、陳吳清河等14人所共有。陳吳呈祥自日據時代至其於民國52年過世為止，均自任耕作，並未將其應有部分出租予辛○○○，與曾錦芳及辛○○○兄弟亦無分管之約定。陳瑞鳳、子○○、陳吳清河 3人之應有部分全部原出租給曾錦芳，於政府實施耕者有其田條例徵收放領前夕，出售給曾錦芳，曾錦芳於民國64年11月30日去世，由其子戌○○、申○○、曾奎達（酉○○）、亥○○、天○○等5人繼承（以下稱戌○○等5人）；陳吳呈祥於民國52年 3月27日死亡，其應有部分則由上訴人之被繼承人陳永昌於民國64年3月7日辦妥繼承登記。詎申○○等5人及丙○○等2人以陳吳呈祥曾出租系爭土地分管部分，其應有部分業遭徵收放領為由，於民國80年1月5日向桃園縣中壢地政事務所申請自耕保留土地持分交換移轉登記，同年月14日經該所核准，將其餘共有人陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文瑞、陳文漢、陳文在、陳永昌之應有部分均移轉登記與渠等 7人，並於同年月26日通知陳永昌繳銷系爭 6筆土地之所有權狀。陳永昌不服，提起行政救濟，經行政法院於81年 6月30日以81年度判字第1274號判決將中壢地政事務所之處分撤銷。申○○等5人及丙○○等2人為免系爭土地被回復原共有狀態，竟於判決前之81年4月23日，以買賣為原因，由申○○等5人將渠等所有61-14、61-25號土地應有部分，移轉登記與被上訴人丙○○之子壬○○；50-5、50-21 號土地應有部分，移轉登記予被上訴人丁○○之子寅○○。丙○○等 2人亦於同日將渠等所有61-1號土地應有部分移轉登記與上訴人申○○。
是項移轉，係通謀虛偽意思表示，且屬無權處分，應為無效，且使陳永昌無法依行政法院之判決回復登記為原共有人，亦構成侵權行為。縱認上開移轉登記為有效，但中壢地政事務所准為持分交換登記之處分既被撤銷，申○○等 5人及丙○○等 2人取得陳永昌應有部分之登記，即屬不當得利，陳永昌對之自有請求返還之債權存在，而渠等於81年 4月23日所為移轉登記，損及陳永昌是項債權，陳永昌依民法第 244條規定，亦得訴請撤銷，上訴人均為陳永昌之繼承人，繼受陳永昌之權利。上述應有部分之交換登記、及以買賣為原因之所有權移轉登記，均應予以塗銷，回復原來之共有狀態。並依陳永昌原有應有部分由上訴人為繼承登記。上訴人於第一審為其全部敗訴判決，提起上訴後，以61-25、50-21地號土地業經政府於84年7月21日徵收，陳永昌就該2筆土地應有部分依序為480分之84、40分之6，原可依序獲得之補償費為新台幣（下同）98,735元、24,570元，合計為 123,305元，應由申○○等5人、丙○○等2人，與壬○○、寅○○連帶賠償；且申○○等 5人已於84年至86年間將61-1地號土地應有部分先後移轉登記與辰○○、巳○○、未○○、午○○（下稱辰○○等4人），乃追加辰○○等4人為被告，並變更及追加聲明，依民法第87條、第118條、第179條、第183條至第185條、第242條、第244條、第767條規定為請求。
並先位聲明：一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。二、右廢棄部分，請求判決：㈠被上訴人戌○○、申○○、曾奎達（即酉○○）、天○○、亥○○等 5人與被上訴人壬○○於81年4月13日向中壢地政事務所以中字17479收件文號，並以買賣為原因，就坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號（即重測改編前為下大堀段61- 14地號）土地之應有部分所為所有權移轉登記應予塗銷，並回復如「附表一」所示戌○○等 5人之原共有登記；且於上揭登記回復後，再就戌○○等 5人、被上訴人丙○○與丁○○於80年 1月5日向同所以590收件文號，並以持分交換為原因，就同前地號土地之所有權移轉登記應予塗銷，並回復如「附表二」所示原共有人之登記。㈡被上訴人戌○○、申○○、曾奎達、天○○、亥○○ 5人與被上訴人寅○○於81年4月13日向中壢地政事務所以中字17478收件文號，並以買賣為原因，就坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號（即重測改編前為下大堀段50-5地號）土地之應有部分所為所有權移轉登記應予塗銷，並回復如「附表三」所示戌○○等 5人之原共有登記；且於上揭登記回復後，再就戌○○等 5人、被上訴人丙○○與丁○○於80年1月5日向同所以 590收件文號，並以持分交換為原因，就同前地號之所有權移轉登記應予塗銷，並回復「附表四」所示原共有人之登記。㈢被上訴人申○○應將桃園縣○○鄉○○段○○○○號（即重測改編前下大堀段61-1地號）1萬分之350應有部分土地移轉登記予上訴人等 8人共有。㈣追加被告巳○○、未○○、午○○、辰○○應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號（即重測改編前下大堀段61-1地號）土地各1萬分之350應有部分土地移轉登記予上訴人等 8人共有。㈤被上訴人丙○○、壬○○、戌○○、申○○、酉○○、曾奎達及亥○○等 7人應連帶給付新台幣98,736元整予上訴人等，及自87年3月9日訴之變更狀繕本送達於被上訴人等之翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。㈥被上訴人丁○○、寅○○、戌○○、申○○、曾奎達、天○○及亥○○等 7人應連帶給付新台幣24,570元整予上訴人等，及自87年3月9日訴之變更狀繕本送達於被上訴人等之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、第一、二、三審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。
上訴之聲明第二項第㈠、㈡款部分之第一備位上訴之聲明：㈠被上訴人壬○○應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號（即重測改編前為下大堀段61-14地號）1萬分之1750應有部分土地移轉登記予上訴人等 8人共有。㈡被上訴人寅○○應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號（即重測改編前為下大堀段50-5地號）1萬分之1500應有部分土地移轉登記予上訴人等8人共有。
上訴之聲明第二項㈠至㈣及第一備位上訴之聲明㈠、㈡等部分之第二備位上訴之聲明：一、原判決不利於上訴人部分廢棄。二、右廢棄部分，請求判決：㈠被上訴人戌○○、申○○、曾奎達、天○○、亥○○、丙○○及壬○○等 7人應連帶給付新台幣323萬0,518.5元整予上訴人等，及自90年 8月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人戌○○、申○○、曾奎達、天○○、亥○○、丁○○、寅○○等7人應連帶給付新台幣2,948,830.5元整予上訴人等，及自90年8月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人戌○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○、丙○○、丁○○、巳○○、未○○、午○○及辰○○等11人應連帶給付新台幣6,280,318.6元整予上訴人等，及自90年8月11日起至清償日止，按週年利率百分之五之利息。三、第
一、二、三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
二、被上訴人戌○○等5人（被上訴人曾奎達除外）及追加被告巳○○、未○○、午○○、辰○○等4人則以：
㈠坐落桃園縣○○鄉○○○段第61-1、61-5、61-14、61-15、
50-5、50-14號等6筆土地面積合計3.1897公頃。民國42年耕者有其田實施前，係陳吳呈祥、陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞、陳文漢、陳瑞鳳、陳吳清河、子○○、辛○○○、丙○○、丁○○等14人共有，早年由共有人分管，部分由共有人自耕，部分由共有人出租。耕者有其田條例實施後，經政府派員實地調查勘測結果，系爭 6筆土地係分別由辛○○○、戌○○等5人之父曾錦芳，陳呂銀枝3人承租耕作。辛○○○承租1.2218公頃；曾錦芳承租1.6745公頃；陳呂銀枝承租0.0852公頃，合計2.9815公頃，尚餘0.2082公頃之土地為丁○○、丙○○ 2人自耕。承租人之一曾錦芳於民國42年4月9日即政府徵收放領前夕，向出租人陳瑞鳳、陳吳清河、子○○ 3人購買承租之土地。原可依徵收放領取得承租地61-1、61-15號2筆土地之單獨所有權，改依買賣取得系爭土地而成為共有人。曾錦芳於徵收前夕向出租人購買承租土地，可以確定屬自耕保留之共有人。辛○○○係共有人，除承租陳風、陳玉、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞、陳文漢等 7人之共有土地外，其伯父陳吳呈祥與其共同分管之土地亦交付辛○○○耕作。而辛○○○、丙○○、丁○○兄弟 3人與陳吳呈祥另共有同地段第193、193-1號土地，則由陳吳呈祥分管並出租與訴外人吳德亮，由其收取租金。彼等因上述土地交換使用，因而政府於42年實地勘測時，即認定陳吳呈祥共有系爭 6筆分管之土地係出租。政府依實施耕者有其田條例，徵收 61-5、61-17號地放領給辛○○○，徵收50-14放領給陳呂銀枝，餘存之 61-1、61-15、61-14、50-5號4筆土地，即屬曾錦芳、丙○○、丁○○3人自耕保留之土地。核與承租人辛○○○在84年桃園縣政府所召開之協調會稱42年耕作面積（含承租及兄弟部分）共有1甲4分多地，都是由本人負責打點處理等語相符，系爭共有土地已別無剩餘土地，則上訴人稱陳吳呈祥之土地未出租一節，顯然與事實不符。
㈡實施耕者有其田條例徵收出租共有人之土地放領給承租人，
其所生之損失自應由出租之共有人負擔。依附卷之佃農承租私有耕地複查表及民國42年之土地登記簿謄本之記載，係徵收共有人陳風外 6人及陳吳呈祥出租之耕地放領給承租人辛○○○、陳呂銀枝，並非徵收系爭共有 6筆土地全部。徵收之對象亦非向共有人全體為之，其損益自不及全體共有人，無最高法院47年台上字第 861號判例旨意之適用。又政府徵收共有出租之耕地放領後，即應依職權逕行辦理土地權利變更登記，將出租被徵收共有人之所有權予以註銷，由未出租自耕保留之共有人取得徵收後餘存之土地。政府當時僅就徵收放領予承租人之土地辦理承領登記，徵收後剩餘之共有土地則未依職權辦理。迨事隔多年後，再訂頒：「徵收放領耕地自耕保留持分交換辦法」，責由自耕保留之共有人申請辦理持分交換登記。嗣戌○○等5人與丙○○等2人依該辦法，共同申辦持分交換。經桃園縣中壢地政事務所多年調查審認無誤後，始准予辦理持分交換登記。將徵收後餘存之第61-1、61-15、61-14、50-5號土地登記、戌○○等 5人及丙○○等2人共有。並於80年1月26日以中地四字第0049號函通知陳永昌於文到10日內繳銷土地所有權狀，逾期未繳銷，逕為公布作廢。上開准許「持分交換登記」係中壢地政事務所依據實施耕者有其田條例第22條規定所為之行政處分。上訴人如有不服，應循行政程序救濟，竟轉而向被上訴人主張權利，請求回復原狀，即不無誤會。
㈢上訴人之被繼承人陳永昌因不服中壢地政事務所持分交換登
記之行政處分，循行政程序救濟，嗣經行政法院以81年度判字第1274號判決：再訴願決定，訴願決定及原處分均撤銷。
其理由係以：承領人辛○○○切結證明書，雖證明於民國38年間向陳風、陳玉、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞、陳文漢、陳吳呈祥承○○○鄉○○○段61-1等 9筆土地，然與觀崙字第65號租約，辛○○○係與陳風外 6人訂立租約，訂約人數並不相符。並責由被告機關調查翔實後另為適法之處分。桃園縣政府即依上開判決將其中第61-15 號土地回復民國42年徵收前之共有狀態。其餘61-1、61-14、50-5 等 3筆，因已另有新權利登記，而無法回復徵收前之共有狀態。戌○○等 5人與丙○○等2人，不服桃園縣政府就61-15號土地所為回復原共有之處分，提起訴願。案經台灣省政府以84年
2 月23日84府訴一字第145008號訴願決定書撤銷桃園縣政府回復原狀之處分，並另責由該府另為適法之處分。嗣桃園縣政府依戌○○等5人及丙○○等2人提出申請後，於84年6 月28日召集相關人員開會協商調查。結果仍無法認定陳吳呈祥就系爭6筆共有土地於42年間是否出租已被徵收。
㈣嗣61-14、50-5號土地經地政事務所逕行分割另增加50-21號
。而上訴人認為戌○○、酉○○、亥○○、天○○ 4人，將61-1號土地移轉與巳○○、未○○、午○○、辰○○等4人，係屬不法，經向台北高等行政法院起訴，業經該院以89年度訴字第2938號判決駁回原告之訴，並經最高行政法院以93年度判字第 679號判決駁回其上訴。上開最高行政法院確定判決，業已合法認定中壢地政事務所81年4月13日中字第17480號收件之移轉登記，及86年 6月間所為之移轉登記，不受行政法院81年度判字第1274號撤銷判決之影響。系爭土地之移轉登記既經最高行政法院認合法且已判決確定，即具有既判力，普通法院亦應受其拘束。
㈤依土地銀行保存資料，徵收50-14、61-5、61-17等 3筆耕地之補償地價，由陳文在於43年5月3日代表共有人12人具領。
所指12人係指丙○○、丁○○ 2人以外之全體共有人。因共有人陳瑞鳳、陳吳清河、子○○ 3人，係在政府徵收造冊之後，徵收前夕始將其出租之土地出賣與承租人曾錦芳，亦列為被徵收之對象。依據被徵收之 3筆土地面積及發放之地價推算，陳吳呈祥之系爭共有 6筆土地，應在徵收放領範圍之內。徵收3筆土地後剩餘 61-1（分割61-17後之土地）61-15、61-14、50-5等4筆土地。其中61-1、61-15號2筆曾錦芳自日據時期即承租，耕作位置始終沒有變動，此為上訴人訴訟代理人所自承。且該 2筆土地自石門水庫於民國53年建造完成後至77年2期止之水利會費，均由曾錦芳繳納。故此2筆土地屬於曾錦芳自耕保留。61-5、61-17號2筆地由辛○○○承領，50-14號地由陳呂銀枝承領，剩餘之50-5、61-14號2 筆地，係丙○○、丁○○自耕保留地。除上述承領及自耕保留外，原系爭 6筆共有土地已別無剩餘。
㈥上訴人戊○○在鈞院93年5月26日陳稱：「陳永昌在61-14、
50-5種甘蔗與蕃薯，丙○○、丁○○是後來才來種......我們在54年搬走，搬走後即未再耕作。」其所指耕作位置，即係丙○○、丁○○ 2人實際占耕之土地。陳吳呈祥之應有部分面積為0.5533公頃，而61-14、50-5號2筆土地合計僅 0.2
227 公頃，兩者相差甚多。如自54年搬走未再耕作，由丙○○、丁○○耕作，或交給丁○○占有使用。迄今已達40年之久，何以上訴人未曾向丙○○、丁○○二人收取使用代價，或租金？有違常理。可證陳吳呈祥在42年政府徵收當時，實際上並未占耕土地。
㈦陳吳呈祥就系爭土地之所有權，在民國42年間已因徵收消滅
不復存在，自不因其繼承人陳永昌事隔20年後辦妥繼承登記，即當然認其合法取得所有權。因而中壢地政事務所於辦理自耕保留持分交換登記時，註銷陳吳呈祥之所有權，並通知陳永昌繳銷土地所有權狀逾期未繳銷，逕為公告作廢，即無違誤。此持分交換登記係桃園縣中壢地政事務所，依據實施耕者有其田條例第22條規定，本於職權所為之行政處分。並非當事人行使私權所生之結果。應不得作為民事訴訟之客體，請求法院審判予以塗銷。另曾奎達（酉○○）於持分交換登記後即出賣土地，依法既應負移轉土地所有權之義務，故於其後辦理持分移轉，當然不能再取得土地。被上訴人不同意上訴人為變更及追加等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益之判決請准供擔保免假執行。
三、被上訴人曾奎達部分：曾奎達經合法傳喚未於言詞辯論期日到場，亦未作任何答辯聲明，據其具狀稱：官司訴訟已經十幾年，當時陳家對我提告訴也對縣政府訴願，土地為免被恢復原狀趕快辦過戶，丙○○、丁○○與申○○之間；伊與寅○○、壬○○之間，絕對沒有土地買賣行為，係沒有金錢交易之假買賣，況且農地上有違建物，根本不可能核發自耕能力證明書等語（本院卷二第256頁）。
四、程序方面：㈠被上訴人曾奎達經合法通知未於言詞辯論期日到場，查無民
事訴訟法第 386條所列之各款情事，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
㈡查坐落桃園縣○○鄉○○○段地號61-25、50-21土地 2筆，
已於上訴人起訴後之84年 7月20日由桃園縣政府徵收為道路用地，且已發放徵收補償費，有土地登記簿謄本及桃園縣政府87府地用字第032373號函在卷可稽（本院前審卷一第16至31頁），已無法回復原狀，上訴人依情事變更原則，就上開61-25 土地部分請求：被上訴人丙○○、壬○○、戌○○、申○○、酉○○、曾奎達及亥○○等 7人應連帶給付新台幣98,736元予上訴人等，及自87年3月9日訴之變更狀繕本送達於被上訴人等之翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。就 50-21號土地部分請求：被上訴人丁○○、寅○○、戌○○、申○○、曾奎達、天○○及亥○○等 7人應連帶給付新台幣24,570元整予上訴人等，及自87年3月9日訴之變更狀繕本送達於被上訴人等之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第4款規定，應予准許。
㈢上訴人於原審主張被上訴人等人就系○○○鄉○○○段第61
-14、50-5號2筆土地塗銷移轉及交換登記後，應由上訴人等為繼承登記，上訴後就「應由上訴人等為繼承登記」部分已不再主張，此部分屬訴之減縮；又按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2款定有明文。上訴人原審訴之聲明第㈢項原主張：被告丙○○、丁○○與被告申○○於81年4月13日向中壢地政事務所以中字第 14780號收件，並以買賣為原因，○○○鄉○○○段第61-1 號土地之應有部分所為所有權移轉登記，及被告丙○○、丁○○與被告戌○○、酉○○、天○○、亥○○於80年1月5日向中壢地政事務所以第 590號收件，並以應有部分交換為原因就同前地號之所有權移轉登記，均應塗銷，並回復原告於80年1月5日應有部分交換前原共有人應有部分登記，並依陳永昌原應有部分登記由原告等為繼承登記。於本審變更為先位聲明第二項㈢：被上訴人申○○應將桃園縣○○鄉○○段○○○○號（即重測改編前下大堀段61-1號）1萬分之350應有部分土地移轉登記予上訴人等 8人共有。㈣追加被告巳○○、未○○、午○○、辰○○應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號（即重測改編前下大堀段 61-1號）土地各 1萬分之350應有部分土地移轉登記予上訴人等 8人共有。其請求基礎之事實均屬同一，顯不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，基於訴訟經濟及紛爭一次性解決之訴訟法上之法理，與被上訴人審級利益並未受有影響。是上訴人所為訴之變更，雖未經被上訴人之同意，依法仍應予准許。
㈣又於第二審當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但事實發生
於第一審法院言詞辯論終結後者，不在此限。民國92年 6月25日修正之民事訴訟法第447條第 1項第2款定有明文。本件第一審於86年4月7日言詞辯論終結，上訴人於民國93年 9月27日之準備㈨暨聲請狀、94年 1月21日之準備㈩暨聲請狀，主張系爭61-1、61-14、61-25、50-5、50-21 號土地，地目為田，追加被告巳○○、午○○、未○○、辰○○等人均擔任戌○○所經營之貨運公司之司機，無自耕能力，且50-5、50-21、61-14、61-25號4筆土地於民國80年以前即蓋有環榮汽車修理廠、輪胎行、代書事務所等建物，觀音鄉公所不應核發自耕能力證明書，依民法第71條及土地法刪除前第30條第 1項前段、土地登記規則修正前第82條第1項第1款及修正後第102 條前段，應屬無效。按此係屬新攻擊或防禦方法，且事實均係發生於第一審法院言詞辯論終結前，依前開規定，自不得提出。
五、實體方面：㈠本件上訴人主張：被上訴人戌○○等5人與丙○○等2人，明
知上訴人先祖陳吳呈祥並未將系爭土地之應有部分出租予訴外人辛○○○耕作，竟以陳吳呈祥就系爭土地之應有部分出租並已被徵收放領為由，向中壢地政事務所辦理部分出租、部分自耕應有部分交換登記，經該所審核後於80年 1月26日通知上訴人之被繼承人陳永昌繳消上開土地之所有權狀，並將陳永昌之應有部分變更登記為渠等共有。嗣經行政法院將再訴願決定、訴願決定及交換登記之原處分均撤銷，命該所另為適法之處分。故陳永昌就系爭61-1、61-15、61-14、61-25號4筆土地之應有部分480分之84及就50-5、50-21號土地之應有部分40分之 6均仍存在。但被上訴人竟以買賣為原因，將之移轉登記予被上訴人戌○○、壬○○、寅○○，妨害上訴人之所有權，因而依民法第184條第1項、第767條、第87條第 1項、第118條第1項、第179條、第244條第1項規定，訴請判決如聲明所載。除曾奎達外之被上訴人及追加被告則以：上訴人之先祖陳吳呈祥就系爭土地之應有部分，因出租已被征收放領予承租人辛○○○。雖政府於征收放領其應有部分時，未逕行辦理持分交換登記，致其繼承人陳永昌於64年3月7日就系爭土地辦理繼承登記，但其所有權既已因被徵收放領而喪失，則被上訴人戌○○等5人與丙○○等2人依共有耕地自耕保留部分交換移轉登記作業要點申請交換登記，即無不合。被上訴人與追加被告因信賴中壢地政事務所之交換登記，而為應有部分之買賣，應屬合法有效。陳永昌雖對中壢地政事務所交換登記之處分不服，提出行政訴訟，經行政法院以81年度判字第1274號判決將原交換登記之處分撤銷，桃園縣政府並據該判決將第 61-15號土地持分交換登記處分予以撤銷，回復民國42年未征收前之共有狀態。惟被上訴人戌○○等5人、丙○○等2人不服此處分，向臺灣省政府提起訴願，經該府於84年 2月以00-00000案號決定書將桃園縣政府就 61-15號地准為回復原共有登記之處分撤銷，命其詳為調查另為適當之處分。故上訴人之被繼承人陳永昌雖就系爭土地之應有部分為繼承登記，但其效力仍繫於系爭土地是否已被徵收放領而定，行政處分亦尚未確定，其主張之權利是否存在，即有疑義等語。
㈡○○○鄉○○○段第 61-1、61-5、61-14、61-15、50-5、5
0-14號等 6筆土地面積共3.1897公頃，於民國42年政府實施耕者有其田條例將耕地徵收放領予承租人之前，原為上訴人之先祖陳吳呈祥與被上訴人丙○○、丁○○及訴外人陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文瑞、陳文漢、陳文在、陳瑞鳳、子○○、陳吳清河、辛○○○等14人所共有，其各人應有部分及面積如附表Ｂ所示。其中共有人陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文瑞、陳文漢、陳文在等 7人之應有部分面積共0.4237公頃，與訴外人辛○○○（共有人兼承租人）及陳呂銀枝分別訂立書面私有耕地租約，由辛○○○佔耕61-1號地之一部分及 61-5號地，陳呂銀枝佔耕50-14號土地。政府於實施耕者有其田條例時，將61-5號（面積0.0213公頃）及由61-1號分割出1.2005公頃另立61-17號地，2筆共1.2218公頃徵收放領給辛○○○；將50-14號土地（面積 0.0854公頃）徵收放領給陳呂銀枝；共有人陳瑞鳳、子○○、陳吳清河
3 人之應有部分面積共1.6595公頃，原出租給曾錦芳耕作，由其佔耕於61-15號（面積0.4935公頃）及分割後 之61-1號（面積1.1667公頃）土地上。曾錦芳則於徵收放領前，政府派員實地查勘並測量土地租賃使用情形，製作佃農承租私有耕地複查表、私有耕地徵收清冊後，以徵收價格向陳瑞鳳、子○○、陳吳清河 3人購買上述承租之耕地，此為兩造所不爭執，並有辛○○○與陳風外 6人訂立之觀崙字65號私有耕地租約、陳呂銀枝與陳風外6人訂立之觀下字212號私有耕地租約、曾錦芳與陳瑞鳳外2人訂立之觀下字111號私有耕地租約、佃農承租私有耕地複查表、私有耕地放領清冊、舊土地登記簿謄本可憑（見原審卷第49-56頁、本院前審卷㈠第99-
106、116-123、132-134頁 及上證三十）。證人子○○於本院亦證稱：伊與陳瑞鳳、陳吳清河 3人之持分，分管在61-5及分割後之61-1號地，出租給其姊夫曾錦芳，50-14、61-15、61-1號地陳吳呈祥、陳永昌父子沒有耕作過等語（見本院94年12月10日準備程序筆錄）。上訴人之訴訟代理人對該證言亦認為真實，且於本院93年7月2日準備程序時，就61-1及61-15 號土地一直由曾錦芳耕作之事實，亦不爭執（詳本審卷㈡第205頁）。足見上述6筆土地確有分管及部分出租、部分自耕之事實，否則辛○○○、陳呂銀枝、曾錦芳豈能就特定位置長期耕作，而無糾紛？因而上訴人否認系爭土地有分管之事實，要非可採。
㈢上訴人就上開土地陳吳呈祥之應有部分，雖否認有出租予辛
○○○之事實，但查政府依實施耕者有其田條例，於徵收出租土地放領前，均派員實地查勘出租土地使用情形並測量實際租用之範圍、面積，依當時實地查勘並測量後製作之「佃農承租私有耕地複查表」、「私有耕地徵收清冊」（附原審卷49-56頁），其上記載：辛○○○承租耕作之土地為 61-5（面積0.0213公頃，按此筆土地係整筆徵收放領）及從61-1分割出之61-17地號（面積1.2378甲折合為1.2005公頃），2筆共為1.2218公頃；陳呂銀枝承租耕作之土地為 50-14地號，面積0.0852公頃；曾錦芳承租耕作之土地為61-1號（面積
1.2027甲折合為1.1665公頃）及61-15地號土地（面積0.5088甲折合為0.4 935公頃）。合計5筆出租土地之面積共2.967公頃。前述61-5、61-17號土地徵收放領給辛○○○，50-14號土地徵收放領予陳呂銀枝，各取得其所有權全部。曾錦芳承租耕作之61-15及分割後之 61-1號土地，則於徵收前夕向出租人價購，此部分曾錦芳因係自耕，並未徵收。其餘僅剩61-14、50-5號2筆土地面積共為0.2187公頃亦為自耕而未徵收之事實，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本、佃農承租私有耕地複查表、私有耕地放領清冊等在卷可稽。
㈣上述61-1、61-5、61-14、61-15、50-5、50-14號6筆土地，
面積共3.1897公頃，辛○○○、丙○○、丁○○之應有部分各為0.1844公頃，陳吳呈祥之應有部分面積為0.5533公頃。
但依上述徵收放領給辛○○○、陳呂銀枝及曾錦芳自耕保留之面積觀之，辛○○○承領之面積為1.2218公頃，其本身之應有部分僅0.1844公頃，加上承租陳風外6人之0.32725公頃，共0.51165公頃，其承領之面積仍多出 0.71公頃。是以此多出之面積究係徵收何人之土地，即為問題之關鍵所在。按分割出61-17號地後之61-1號地（面積1.1665公頃）、61-15號地（面積0.4935公頃），自日據時代以迄民國42年實施耕者有其田條例時，均由曾錦芳耕作；61-5號（面積0.0213公頃）、61-17 號地（面積1.2005公頃）徵收放領給辛○○○；50-14 號地（面積0.0852公頃）徵收放領給陳呂銀枝等事實，均為兩造所不爭執。則上述 6筆土地扣除上開徵收放領、自耕保留外，剩餘之面積僅有0.2187公頃，比陳吳呈祥之應有部分0.5533公頃短少甚多。據上訴人稱：辛○○○、丙○○、丁○○兄弟係於民國72年分家，則辛○○○承領系爭土地時兄弟仍共同生活，政府實施耕者有其田條例時，辛○○○係以家長身分承領耕地，自不可能另外承租其弟丙○○、丁○○之應有部分，因而辛○○○承領之面積，顯然屬於辛○○○之應有部分。另依辛○○○於84年 6月28日於桃園縣政府協調會時問：「辛○○○除自耕、承租外（依租約面積）尚多承領0.5891公頃，係由何人處取得？」答：該部份承領陳吳呈祥面積約0.55多公頃。問：辛○○○當時42年耕作面積究有多大（含承租及兄弟部份）？答：共有1甲4分多地，都由本人負責打點處理（見被上證八，即外放證物第28、29頁）。如依此計算，辛○○○、丙○○、丁○○兄弟及辛○○○向承租陳吳呈祥之應有部分共1.1064公頃，加上陳風外6人承租之0.32725公頃，及其主張61-14號地（面積0.1089公頃）、50-5號地（面積0.113 8公頃），係由丙○○、丁○○自耕保留，其耕作之面積大致相符。加上陳呂銀枝承領之50-14號地0.0852公頃，曾錦芳自耕保留之61-1、61-15號地，其總面積亦大致吻合。上訴人亦自認本件係放領錯誤。因而不論陳吳呈祥就系爭土地之應有部分有無出租予辛○○○，其應有部分已被政府依實施耕者有其田條例徵收放領給辛○○○，要無可疑。被上訴人主張辛○○○與陳吳呈祥有租賃關係，陳吳呈祥之應有部分已被徵收放領，應可採信。
㈤又上訴人並自認於民國54年遷居以後，即未再耕作系爭土地
。按上訴人之先祖陳吳呈祥就系爭土地之應有部分，有0.5533公頃之多，果其未出租並被徵收放領給辛○○○，何以該地數十年間長期任令辛○○○、丙○○、丁○○兄弟佔用，非但未收取分文租金，亦未置一詞，其有悖常理甚明。更何況陳玉、陳風、陳枝味、陳文魁、陳文瑞、陳文漢、陳文在等7人就61-1、61-5、61-14、61-15、50-5、50-14號等6筆土地之應有部分，已因全部出租而被徵收分別放領予辛○○○、陳呂銀枝，對系爭土地已無任何權利可言，渠等對戌○○等5人、丙○○等2人向中壢地政事務所申請之交換移轉登記，均未曾提出異議，上訴人訴請回復如附表一至附表四，對陳玉等7人而言，無異憑空從天上掉下一大筆財產，豈能謂為公平？㈥按政府依實施耕者有其田條例所為之耕地徵收或放領，均係
基於公權力之行為。耕地所有權人或承領人及各利害關係人認為有錯誤時，不問其錯誤之形態與原因，俱應分別依同條例第17條第1項第2款、第21條第 3款申請更正。對政府就更正申請所為之核定，如仍有不服，應依訴願法第一條，行政訴訟法第 1條，循行政訟爭程序以提起訴願再訴願及行政訴訟，藉圖救濟。自不得更以其權利受有損害為理由，向普通法院提起民事訴訟，請求返還土地。普通法院對此事件所為之相反判決不得執行 (見大法官會議釋字第115號解釋)。又「政府依實施耕者有其田條例所為之耕地徵收與放領，人民僅得依行政救濟程序請求救濟，不得以其權利受有損害為理由，提起民事訴訟，請求返還土地，普通法院對此事件所為之相反判決，不得執行。故政府依實施耕者有其田條例所為之耕地徵收或放領，係基於公權力之行為，上訴人對於系爭土地之徵收及放領認為有錯誤時，即屬利害關係人之一，不問其錯誤之形態與原因如何，俱應分別依同條例第17條第 1項第2款、第21條第3款申請更正，對政府就更正申請所為之核定，如仍有不服，應依訴願法第1條，行政訴訟法第1條，循行政訴訟程序，提起訴願、再訴願及行政訴訟，藉資救濟，自不得更以徵收或放領錯誤為理由，對於受領人拒絕交地及賠償損害，冀達變更政府所為耕地徵收及放領之處分」；「政府依實施耕者有其田條例，對人民私有出租耕地所為之徵收放領，係基於公法所為之行政處分，人民對於此項徵收放領之處分，如有不服，應採行政救濟之方法，而不能提起民事訴訟以求救濟。」（最高法院56年台上字第2110號、49年台上字第 854號判例參照）。本件上訴人之先祖陳吳呈祥就系爭土地之應有部分既已被依實施耕者有其田條例徵收放領，理由有如前述，上訴人對於系爭土地之徵收及放領認為有錯誤時，即應依上開說明，循行政程序解決。
㈦按政府依實施耕者有其田條例規定，徵收私有耕地，係屬原
始取得，觀同條例第18條對於耕地徵收後，就原設定之他項權利定有各種處理之辦法益明（最高法院51年台上字第3257號判例參照）。又實施耕者有其田條例，原以補償地價、徵收地主出租之耕地轉放現耕農民承領為本旨，其第22條第 1項規定：耕地承領人辦竣承領手續後，縣(市)政府應即逕辦土地權利變更登記，發給土地所有權狀。原告之被繼承人出租其分得迄未辦理分割登記之共有土地，既已因政府徵收放領與現耕農民承領，原告實質上，對之已無共有權存在，則其殘留自耕保留之共有土地，自應交換移轉登記與自耕部分之共有人，被告機關依首揭法條意旨及內政部65年10月9 日台內地字第697215號函釋逕行辦理交換移轉登記，自非無據（行政法院77年度判字第2146號判決要旨參照）。上訴人之先祖陳吳呈祥就系爭土地之應有部分，已因被徵收放領而喪失，雖地政機關當時未逕辦權利移轉，事隔20年後，其繼承人陳永昌再辦理繼承登記，亦非當然回復其所有權。從而被上訴人戌○○等5人及丙○○等2人，依臺灣省政府前頒「共有耕地部份自耕部份出租其出租部份征收放領，自耕部份辦理所有權移轉變更登記處理原則」申請中壢地政事務所辦理交換移轉登記，其後為消滅共有關係，與追加被告等以買賣為原因所為之移轉登記，應無不合。
七、綜上所述，上訴人主張依民法第87條通謀虛偽意思表示無效、第118條無權處分、第179條不當得利、第183條至第185條侵權行為損害賠償、第242條代位權、第244條第 1項撤銷權、第 767條所有物移轉登記請求權規定，請求判決如訴之聲明，自屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖未盡相同，結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決之結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 10 日
民事第五庭審判長法 官 林丁寶
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
書記官 鄭麗兒附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。