臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈢字第114號上 訴 人 丙○○
天○○己○○寅○○申○○酉○○巳○○辰○○戌○○卯○○未○○Ａ○○宙○○黃○○Ｄ○○Ｅ○○Ｃ○○癸○○前列18人共同訴訟代理人 李宗輝律師
劉緒倫律師被上訴人 亥○○
辛○○丁○○Ｆ○○壬○○庚○○Ｂ○○乙○○戊○○子○○地○○甲○○宇○○午○○丑○○前列15人共同訴訟代理人 徐南城律師前列9人共同訴訟代理人 林穆弘律師上列當事人間確認證書真偽等事件，上訴人對於中華民國84年6月30日臺灣臺北地方法院82年度訴字第2960號第一審判決提起上訴，經最高法院第3次發回更審，本院於95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分並訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
確認被上訴人乙○○、地○○、庚○○對祭祀公業高佛成之派下權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人乙○○、地○○、庚○○負擔5分之1，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：祭祀公業高佛成原由過台之子孫高派琳、高鍾別、高鍾清、高鍾成、高鍾岳、高派友六大房所創立，而祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。上訴人丙○○等均係創立人高鍾清之後代，而被上訴人Ｂ○○等人均非祭祀公業高佛成創立人之後代，對祭祀公業高佛成自無派下權之存在，詎Ｂ○○等自稱係祭祀公業高佛成之派下員，丙○○等自得訴請確認其等對於祭祀公業高佛成之派下權不存在。並聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，確認被上訴人Ｂ○○、乙○○、戊○○、子○○、地○○、甲○○、宇○○、午○○、亥○○、辛○○、丁○○、Ｆ○○、壬○○、庚○○、丑○○對祭祀公業高佛成之派下權不存在。（上訴人其餘請求部分已判決確定）。
二、被上訴人辯稱：被上訴人等均係高佛成之後代，最高法院83年台上字第41號民事判決理由已肯認祭祀公業高佛成之派下不以起議六房長之後代為限，係包括高佛成之全體後代均有派下權，丙○○等提起否認被上訴人派下權不存在之訴，並無理由。地○○之父高金柱係公業之派下員，因高金柱當時尚健在，故派下名冊未將地○○列入，惟仍屬派下員等語。
並聲明：上訴駁回。
三、查兩造均為高佛成之後代子孫，上訴人等為祭祀公業高佛成起議六大房高派琳、高鍾別、高鍾清、高鍾成、高鍾岳、高派友後代子孫（直系血親卑親屬），但被上訴人並非該起義六大房之後代子孫等事實，為兩造所不爭，可信為真實。
四、上訴人主張：對祭祀公業高佛成係高派琳等六大房於嘉慶年間設立，須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，被上訴人既非設立人之直系血親卑親屬，自無派下權，其得訴請確認被上訴人等之派下權不存在等語。被上訴人辯稱：被上訴人等均係高佛成之後代，最高法院83年台上字第41號民事判決理由已肯認祭祀公業高佛成之派下不以起議六房長之後代為限，係包括高佛成之全體後代均有派下權，上訴人等提起確認被上訴人派下權不存在之訴，並無理由等語。經查：
㈠按台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設
立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（參見台灣民事習慣調查報告第703、712、740、741頁），該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。故上訴人稱：須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下等語，為可採信。
㈡上訴人主張祭祀公業係由上訴人之祖先即起議六房長高鍾岳
、高鍾成、高鍾別、高派友、高鍾清、高派琳於嘉慶年間在台灣所設立，被上訴人則主張係由兩造之祖先及其他高佛成之子孫於乾隆年間陸陸續續出資設立等語。
⒈高烶深所編寫之「安平高氏族譜」及「渤海高氏族譜」內
「上派三房佛成公祖祠來歷」，及被上訴人向地政機關辦理祭祀公業高佛成管理人變更登記所陳報祭祀公業高佛成沿革，雖均記載由高鍾岳等6人，以過台開闢就緒，欲興祀典，圖報祖德，遂各自解囊捐出6大員，創置祭祀基金，計36大員，逐年以年加2生放利息，加入元金，務賴祖靈顯赫，基金年益滋大，以充祀典之資，其歷年祭典，即在萬盛庄鍾成故宅等語（本院更3卷2，144頁）。惟高烶深所編撰之族譜，就各房之個別記事在各房之族譜加記，其中子○○持有之族譜記載：「旲遊公名泮，生年月日康熙丙申年閏三月初五日卯時，卒年月日乾隆癸卯年三月廿三日已時」、「培伍公名六，生年月日乾隆辛已年二月二十日辰時，卒年月日道光乙未年二月五日丙時」、「但旲遊公先年為功德費用外，尚剩銀二十六員充入佛成公為祀業，而培六及鍾合等為公承繼宗支，其年節祭祀，切當如約而行，庶無負乃叔遺囑至意」（本院上更1卷，被上證
18 ）（本院更3卷1，330頁）。其中「但昊遊公先年為功德費用外，尚剩銀二十六員充入佛成公為祀業，而培六及鍾合等為公承繼宗支，其年節祭祀，切當如約而行，庶無負乃叔遺囑至意」之記事與大陸高氏族譜記事完全相同，可見高烶深所編安平高氏族譜此段記事是抄襲大陸高氏族譜。而大陸高氏族譜之真正性，業據海基會於91年4月2日
（91）海惠（法）字第008107號函查，而獲得安溪縣大坪高氏宗親理事會函復：「來函于本月21日收悉，經查『安平高氏族譜』原舊本上派三房佛成祖派下入閩三十世孫昊遊之本源，核對正本清源無誤，現將原複印件八頁蓋章寄回，請收，係與原版相符」（最高法院台上25號卷証物袋，上證5號）。大陸高氏族譜及安平高氏族譜既皆記載高培五又名六將昊遊遺產26大員出資作為佛成公之祀業，即為出資設立人之一，足見安平高氏族譜記載相傳嘉慶戌寅年12月由上開高鍾岳等6人出資36大員設立本公業之記事，只是口耳相傳，與實情並不盡相符。
⒉上訴人雖稱：「神主牌位『過台預先起議六房長』即為合
約字，其較以序文或契紙等文件之立據方式，更為重要明確，並被奉祀於祖祠右龕」、「均有個自指定承接辦人為其派下」、「牌位排於最上位」等語。然查祖祠內牌位分成功勞祿位及一般牌位，列為功勞祿位者共有30人之多，其中一列名「過台預先起議六房長」之牌位記載：「裔孫諱派琳承接辦長子標獻二人祿位、裔孫諱鍾別承接辦胞弟鍾堅二人祿位、裔孫諱鍾天水承接辦子派美二人祿位、裔孫諱鍾成承接辦子派三九二人祿位、裔孫諱鍾岳承接辦子派天來二人祿位、裔孫諱派昂承接辦長子標勉二人祿位」（本院更3卷2，98頁）。此祿位牌位共12人，並非6人，與起議六房長之意思有別，其中高鍾天非高鍾清，高派昂非高派友，高派友另列在單獨之功勞祿位，可見高烶深編纂「祖祠來歷」所謂高鍾清、高派友與牌位內容有出入，所謂「過台起議」並非「設立」之意。況由安平高氏族譜誌略及渤海高氏族譜及大陸安平高氏家譜之記事此6人俱非來台祖（即來台第一人），則所謂「過台起議」不能解為來台始祖設立系爭公業之人，充其量可認為係提議設立祭祀公業之人，雖或可認為係祭祀公業之設立人之一，但不能認為除此6人外，並無其他設立人。
⒊被上訴人主張丙○○、天○○、高金龍、高泉慶、高正雄
、己○○前於78年間起訴訴請確認高春吉、玄○○對於祭祀公業高佛成之派下權不存在，業經判決駁回確定在案，該確定判決並肯認祭祀公業高佛成之派下不限於起議六房長之後代，高佛成之全體後代均有派下權確定在案，有本院79年度家上字第1號、最高法院83年台上字第41號判決附卷可証（原審卷39-49、93-96頁）。本院於該訴訟中，曾履勘坐落於台北市○○區○○街○巷○號祭祀公業高佛成之祖祠，除上開起議高鍾岳等六房長之祿位位於祭祀公業高佛成之功勞祿位外，並有非起議六房長之高佛成後代之高鍾解、高標謙、高培火、高石養等亦有祿位供養，其中正殿最上層之牌位為享祀人高佛成，其下其後之歷代祖先牌位，具刻有祿位，高鍾岳等六房長只佔左下側一角，設若高鍾岳等六房長為創設人，則其供養之位置應在最重要高顯之處，而其他祖先除享祀人外，即無與其等並排放置之資格，始符事理。證人高軟、子○○、高全啟、高丕振、乙○○、Ｂ○○、甲○○、高學榮、高昭清、高張庄在該事件審理中更到庭結證：祭祀公業高佛成自日據時代以來祭祀均不限於起議之六房長之後代，兩造皆有參加，且俱不否認被上訴人之祖先有神位供奉於該祭祀公業祖祠內。丙○○、高清辰、高金龍、高泉慶、高正雄、己○○於該事件審理時復自認從日據時代以來，祭祀祖先均不限於起議六房長之後代，並提出有關創建祖祠之記載，其中出資及管理人中如高標身（即家齊）、繼澤、高愚陂、高培火等均非起議六房長之後代，並有非起議六房長之高佛成後代亦有祿位供養，且上訴人丙○○、高清辰、高金龍、高泉慶、高正雄、己○○迄未能提出足資證明設立祭祀公業之「鬮分字」或「合約字」以證明祭祀公業係由上述起議六房長所設立，故上開確定判決乃認祭祀公業高佛成之派下，並不以起議六房長之後代為限。
⒋由日據時期之台帳記載高邦國、高墀才為捐贈設立宗祠基地，此二人非高鍾岳等六房長之後代（本院更1卷，被上證72），宗祠基地既為高邦國、高墀才捐贈，其二人嗣後並為公業之派下員，可證公業非由所謂起議六房長出資36圓設立，亦非以此36圓出資購買祀產。添
⒌族譜記載興建祠堂之基地溪仔口281番地，並未載明為何人
所有，但族譜記載由各房各派踴躍捐輸設置（本院更1卷，被上證4），益證系爭公業之祭產宗祠是由各房各派之派下陸續出資或捐獻設立。添⒍高烶深所編撰之安平高氏族譜記載：「在台宗親隨處親睦
。約在乾、嘉、道、咸年間。各派宗親。遂倡首鳩資。以其積立金。先後購置祀租。或建宗祠。春秋齊集一堂。禮祭先祖。互相親睦。尊祖敬宗之義。油然而興。是現在各房各派祖祠及擁有祀租之所由來也」（本院更3卷2，90頁）。族譜開宗明義亦指出公業之祭產係由各派共同陸續出資設立，設立時間在清朝乾隆、嘉慶、道光及咸豐年間，並非某一家或所謂六房長所設立。
⒎依安平高氏族譜之記事其創設沿革後段、第二段記事之記
載，其內容提及天來、三九、鍾堅、標勉、宗美、標獻接續，以標勉為管事，後又擬由家齊為管事，家齊不接，而由標法接為管事，祭典日盛，派下參與祭典者增加，標法、烶買等提議建宗祠，原選在圳后山腳下之祀田，因不適合，而決定建在現址，即目前之台北市○○區○○街○巷○號，宗祠之建築係經派下捐錢出力（本院更3卷2，91頁）。旨在敘述佛成公祖祠之史事，並敘述祭祀公業高佛成之祖祠及祀產之取得，係由鍾岳、鍾成、鍾別、派友、鍾清、派琳、天來、鍾堅、標勉、宗美、標獻、標法、烶買、繼澤、標苞、元旦、萬福及眾多派下出錢出力購買或興建完成，且在清朝期間不斷吸收佛成公之在台後代子孫為派下員，因而壯大。
⒏上開證據顯示，本件祭祀公業係由六房長起議後，由來台
之高佛成子孫各房各派自乾隆至咸豐年間陸續出資設或捐獻而設立。
㈢本件祭祀公業雖係由六房長起議後，由來台之高佛成子孫各
房各派自乾隆至咸豐年間陸續出資設或捐獻而設立，但究竟有那些人設立，因年代久遠，難以查考，僅能由現存資料及歷史物件等加以推敲。
⒈本件祭祀公業之設立者及享祀者均為高佛成祭祀之子孫，
兩造之祖先記入族譜、在日據時期入舊宗祠內牌位等情形，均如被上訴人所製作之明細表所載，有明細表可稽（本院更3卷3，86至88頁）。民國89年間完成新宗祠後，重新製作新牌位放置正廳中央神龕供奉，將舊牌位置於正廳旁邊桌上，新牌位於89年、91年間各進主一次，只要高佛成子孫均可進主，並未由管理人審核是否係設立人之子孫，上證13號號祖先牌位系統表（本院更3卷3，173頁）上加框框部分之牌位均係舊牌位所無，係89年、91年間進主等情，為兩造所不爭，並經本院履勘現場查明高佛成祖厝祖先牌位屬實，有勘驗筆錄附卷可証（本院更3卷3，208至
209 頁）。新牌位既於89年、91年間兩造就祭祀公業之派下員身分興訟之後所製作，且未經審核是否係設立人之子孫即准予入主，其入主牌位數目極多，又遠至30世祖，則不能以新牌位而應以舊牌位作為認定設立人之標準。兩造亦同意以舊牌位為準，而舊牌位即如被上訴人所製作之上開明細表所載（本院更3卷3，223頁背面）。
⒉祭祀公業係由六房長起議後，由來台之高佛成子孫各房各
派自乾隆至咸豐年間陸續出資設或捐獻而設立，已如前述。在日據時期入舊宗祠內牌位如上開明細表記載，其中昊遊等昊字輩祖先為30世，在康熙年0出生，於乾隆年間死亡，31世出生於雍正年間，32、33世有些出生於乾隆年間，有些則出生於嘉慶年間等情，為兩造所不爭（本院更3卷1，309頁；本院更3卷3，103頁背面）。在系爭公業設立前已死亡之祖先遠至22世之高佛成，有多人之牌位入主供奉，顯然祭祀公業之享祀人並非必然為設立人。祭祀公業之設立人既為高佛成之祖先，且出資或捐獻而設立祭祀公業，其死後依民間習慣會由其子孫將其牌位入主宗祠內。因此，是否為設立人，應以祭祀公業設立期間（乾隆至咸豐年間）之祖先牌位是否入主宗祠為認定依據，如在系爭公業是設立年間之祖先有牌位入主宗祠內，始可認為其為祭祀公業之設立人，其子孫始可認為係屬派下員。
⒊如前所述，昊遊等昊字輩祖先為30世，在康熙年0出生，
於乾隆年間死亡，31世出生於雍正年間，32、33世有些出生於乾隆年間，有些則出生於嘉慶年間，則未有30世以後之祖先牌位入主者，不能認為係設立人之子孫而享有派下權。依上開明細表記載（本院更3卷3，86頁）：
①被上訴人地○○之祖先牌位僅至27世，27世以後並未有
任何祖先牌位入主，足見其於祭祀公業設立期間（乾隆至咸豐年間）之祖先，並無牌位入主宗祠。族譜雖記載其25世祖「子顯」姓名，但此記載僅能證明其為子顯之子孫，不能據此證明其祖先為祭祀公業之設立人。其叔公雖曾參與祭祀公業之會議，但被上訴人未能證明參與會議之人均經審核為該祭祀公業設立人之子孫方可參與之事實，自不能以其叔父曾參與會議之事實，即認被上訴人地○○為該祭祀公業設立人之子孫。上訴人地○○既未能提出證據足證其祖先為祭祀公業之設立人，則上訴人訴請確認其對祭祀公業之派下權不存在，即屬應予准許。
②被上訴人乙○○、庚○○之祖先牌位僅分別至30世祖昊
繹、昊意，其30世以後並未有任何祖先牌位入主。昊繹及昊意均未來台，且均於祭祀公業設立前即死亡等事實，為被上訴人所自承（本院更3卷3，264頁背面），故昊繹及昊意均非祭祀公業之設立人。被上訴人乙○○、庚○○於祭祀公業設立期間（乾隆至咸豐年間）之祖先，並無牌位入主宗祠。乙○○雖有族譜雖記載其25世祖「子顯」姓名，並有叔父參與祭祀公業之會議，庚○○
雖有族譜記載其祖先「子顯」、「派發」、「標光」等姓名，並有遠親參與祭祀公業之會議，但不能僅憑族譜記載祖先姓名或親人參與會議等事實即認為其祖先為祭祀公業之設立人，已如前述。上訴人乙○○、庚○○既未能提出證據足證其祖先為祭祀公業之設立人，則上訴人訴請確認其等對祭祀公業之派下權不存在，亦屬應予准許③被上訴人子○○之祖先牌位僅至30世昊遊，因大陸高氏
族譜及安平高氏族譜均記載昊遊無子嗣，由子○○之祖先即培六之子鐘合為昊遊之繼承宗支，培六將昊遊之遺產26大員出資作為佛成公之祀業（本院更3卷1，330頁，因文字過小，上訴人將全文記載於本卷更3卷1之227頁中）。上訴人子○○之祖先既於祭祀公業設立期間出資設立公業之事實，應認子○○為祭祀公業之派下員。
則上訴人訴請確認其等對祭祀公業之派下權不存在，即屬不能准許④其餘被上訴人均有31世至35世祖先之牌位入主，渠等於
祭祀公業設立期間（乾隆至咸豐年間）之祖先，既有牌位入主宗祠，參以其祖先均記載於族譜中，其本人或親人曾參與會議等事實，應認渠等於公業設立期間入主之祖先均為祭祀公業之設立人，故渠等均為系爭公業之派下員。上訴人訴請確認其等對祭祀公業之派下權不存在，亦屬不能准許
五、從而上訴人請求確認被上訴人對於祭祀公業高佛成之派下權不存在，於請求確認被上訴人地○○、乙○○、庚○○對於祭祀公業高佛成之派下權不存在部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日
民事第五庭
審判長法 官 林丁寶
法 官 蔡芳齡法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 15 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。