臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈢字第123號變更 之訴原 告 己○○訴訟代理人 廖信憲律師複 代理人 黃文祥律師變更 之訴被 告 甲○○（住嘉義）
乙○○即林桃之承丁○○即林桃之承兼上列二人訴訟代理人 戊○○即林桃之承當事人間所有權移轉登記等事件，變更之訴原告對於中華民國82年11月26日臺灣板橋地方法院82年度訴字第257號第一審判決提起上訴，經最高法院第3次發回更審後，並為訴之變更，本院於94年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴被告甲○○（住嘉義）應給付變更之訴原告新台幣壹佰貳拾肆萬參仟壹佰玖拾元，及自民國八十三年十一月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
變更之訴被告戊○○、乙○○、丁○○應將其等之被繼承人林桃所有如附表甲、附表乙所示土地所有權應有部分辦理繼承登記後，移轉登記予變更之訴原告。
變更之訴訴訟費用，由變更之訴被告甲○○（住嘉義）負擔二分之一，餘由變更之訴被告戊○○、乙○○、丁○○連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、查原審共同被告林桃於本院更二審訴訟程序中死亡，其繼承人為戊○○、乙○○、丁○○（下稱戊○○等3人），有繼承系統表、戶籍謄本影本可證 (見本院上更二卷2第54至57頁)，業經本院更二審裁定命其等承受訴訟，有本院89年度上更二字第317號裁定可稽 (見本院上更二卷2第60頁)，是有關林桃部分即應由戊○○等3人續行訴訟，合先敘明。
二、次按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第466條第1項但書、第255條第1項第4款定有明文。本件己○○於原審係請求甲○○ (住嘉義)應將其所有如附表丙所示土地所有權應有部分移轉登記予己○○；嗣甲○○ (住嘉義)於原審判決後之83年11月8日將上開土地所有權應有部分移轉登記予訴外人，致己○○移轉登記土地所有權應有部分之請求變成給付不能，乃於本院更一審訴訟程序中，將其起訴聲明變更為：甲○○ (住嘉義)應給付己○○124萬3190元，及自83年11月9日起至清償日按年息百分之五計算之利息。此外，己○○於原審係請求戊○○等3人之被繼承人林桃應將其所有如附表甲、乙所示之土地所有權應有部分移轉登記予己○○，惟林桃於本院更二審訴訟程序中死亡，己○○乃以戊○○等3人尚未辦理繼承登記為由，變更起訴聲明為：戊○○等3人應將其等之被繼承人林桃所有如附表甲、乙所示土地所有權應有部分辦理繼承登記後，移轉登記予己○○。揆諸前開說明，己○○所為上開變更訴之聲明，均屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，應予准許。
三、又變更之訴被告甲○○（住嘉義）及戊○○等3人，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依變更之訴原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件變更之訴原告己○○ (下稱己○○)主張：依民國62年7月20日簽立之同意書及67年3月1日簽立之分配協議決算表，附表丁所示之土地，或因契約關係，或因繼承關係，由原審共同被告丙○○、林友成及林友宗之被繼承人林朝隆、原審共同被告林原保、林長保、林金釵等3人（即林慶南之繼承人，嗣林長保死亡，由王玉貴及林金釵繼承，並承受訴訟）、原審共同被告林春木、林桃、變更之訴被告甲○○【下稱甲○○ (住嘉義)】等3人【即林目之繼承人，嗣林桃死亡，由變更之訴被告戊○○等3人 (下稱戊○○等3人)繼承，並承受訴訟】為一房，即甲方，按五分之二比例取得土地所有權；由原審共同被告甲○○【住三重，嗣死亡由黃甘草、林萬統、林重秋、林柏賢、林素真、林素玲、林素月等7人(下稱黃甘草等7人)繼承，並承受訴訟】、李林金（即同意書所載林金）、李林梅子（即同意書所載林梅子）等3人為一房，即丙方，按五分之一比例取得土地所有權；己○○、訴外人黃麒麟為乙方，則各為一房，各按五分之一比例取得土地所有權。其中林桃與甲○○（住嘉義）雖未在同意書上簽名，但係授權林春木代表簽名。因甲方及丙方二房所登記取得之土地，均超過其等依上開比例所應取得之部分，爰依同意書約定之比例，請求丙○○、甲○○（住三重）、林友成、林友宗、林金釵、林原保、林長保、林春木、李林金、李林梅子、戊○○等3人之被繼承人林桃及甲○○（住嘉義）等人應將其等所有如附表丁所示土地所有權應有部分移轉登記予己○○。又依兩造與建商於67年3月1日簽訂之建物分配協議決算表第５、７、８項之約定，己○○取得坪數以地面層為計算，少9.031坪，4層共少分配36.124坪，而丙○○以地面層計算多出8.601坪，4層共多出34.4坪，甲○○（住三重）以地面層計算多出3.45坪，4層共多出13.82坪，多分之丙○○及甲○○（住三重）自應補償少分之己○○，並賠償因遲延所致己○○之損害，爰依分配協議決算表請求丙○○、甲○○（住三重）應將其等所有如附表戊所示建物及土地所有權應有部分移轉登記予己○○，並自77年3月1日起至點交上開建物之日止按月給付己○○新台幣（下同）5000元之損害金。再者，附表己所示土地，乃兩造共同與建商李俊宏於62年7月20日簽訂合建契約中，己○○所分得建物坐落之基地，惟丙○○、甲○○（住三重）、林友成、林友宗、林金釵、林原保、林長保、林春木、李林金、李林梅子、黃聰明、戊○○等3人之被繼承人林桃、甲○○（住嘉義）等人迄未將該基地所有權移轉登記予己○○，爰依合建契約書之法律關係，請求其等應將如附表己所示土地所有權應有部分移轉登記予己○○【上開請求，原審為己○○敗訴判決，己○○不服，提起上訴，並為起訴聲明減縮及變更，經最高法院第3次發回更審，除請求丙○○應自77年3月1日起至點交如附表戊所示建物之日止按月給付己○○5000元損害金及後開變更之訴部分外，餘均判決己○○勝訴確定。嗣己○○於本院更三審言詞辯論期日再與丙○○就上開損害金部分達成和解 (和解內容詳另紙和解筆錄)，故本院更三審僅得就後開變更之訴部分為審究】。並於本院變更起訴聲明為：①甲○○ (住嘉義)應給付己○○124萬3190元，及自83年11月9日起至清償日按年息百分之五計算之利息。②、戊○○等3人應將其等之被繼承人林桃所有如附表甲、乙所示土地所有權應有部分辦理繼承登記後，移轉登記予己○○。
二、甲○○（住嘉義）於本院未為任何聲明，亦未提出任何書狀為陳述。惟其於本院更二審則以：己○○對繼承財產之分配，從未依同意書之比例請求，反而曾以分管契約要求法院分割，足見兩造對同意書之比例，並無依約履行之意願，且系爭決算表非對同意書及合建契約請求權之承認，縱己○○得依同意書及合建契約向甲○○（住嘉義）請求，其請求權亦已罹於時效消滅，不因嗣後訂立決算表而有所不同。又系爭同意書及合建契約書上均無甲○○（住嘉義）之簽名，林春木並未受甲○○（住嘉義）授權代表簽名，甲○○（住嘉義）應不受同意書及合建契約之拘束，故無所謂給付不能之賠償義務等語，資為抗辯。
三、戊○○等3人則以：己○○所述不實，戊○○等3人之被繼承人林桃並未授權丙○○與建商簽訂系爭合建契約書，亦未授權林春木簽立系爭同意書及合建契約，且戊○○等3人並未分得建物，與己○○無親戚關係，亦無金錢往來，迄未繼承附表甲、乙所示之產權，如何為所有權移轉登記等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：變更之訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查己○○主張依62年7月20日簽立之同意書及67年3月1日簽立之分配協議決算表，附表丁所示之土地，或因契約關係，或因繼承關係，由原審共同被告丙○○、林友成及林友宗之被繼承人林朝隆、原審共同被告林原保、林長保、林金釵等3人（即林慶南之繼承人，嗣林長保死亡，由王玉貴及林金釵繼承，並承受訴訟）、原審共同被告林春木、林桃、甲○○ (住嘉義)等3人 (即林目之繼承人，嗣林桃死亡，由戊○○等3人繼承，並承受訴訟)為一房，即甲方，按五分之二比例取得土地所有權；由原審共同被告甲○○ (住三重，嗣死亡由黃甘草等7人繼承，並承受訴訟)、李林金（即同意書所載林金）、李林梅子（即同意書所載林梅子）等3人為一房，即丙方，按五分之一比例取得土地所有權；己○○、訴外人黃麒麟為乙方，則各為一房，各按五分之一比例取得土地所有權。而甲○○（住嘉義）於原審判決後之83年11月8日，已將上開土地所有權應有部分移轉登記予訴外人，且林桃於本院更二審訴訟程序中死亡，其繼承人戊○○等3人對於系爭不動產尚未辦理繼承登記等情，已據其提出系爭同意書及土地登記謄本等文件影本為證（見原審卷第223、224頁、第7至81頁），並有合建契約書在卷可參（見原審卷第191至200頁），且為甲○○（住嘉義）及戊○○等3人所不爭執，堪信此部分事實之主張為真正。惟己○○主張依系爭同意書約定之比例，戊○○等3人之被繼承人林桃及甲○○（住嘉義）應分別將其等所有如附表甲、乙、丙所示土地所有權應有部分移轉登記予己○○，因甲○○（住嘉義）將該附表丙所示土地所有權應有部分移轉登記予訴外人，致給付不能，甲○○（住嘉義）應負債務不履行損害賠償責任，給付己○○124萬3,190元及自83年11月9日起算法定遲延利息；而戊○○等3人為林桃之繼承人，對於附表甲、乙所示不動產尚未辦理繼承登記，己○○得請求戊○○等3人將附表甲、乙所示之土地所有權應有部分辦理繼承登記後，移轉登記予己○○等情，則為戊○○等3人及甲○○（住嘉義）所否認，並以前開情詞置辯。則本件應予審究之重要爭點厥為：系爭同意書及合建契約書對於戊○○等3人之被繼承人林桃及甲○○（住嘉義）是否有拘束力？己○○之請求有無理由？茲分述如后：
(一)、按己○○依同一原因事實及法律關係，請求丙○○、林友
成、林友宗、林金釵、林原保、林長保（由王玉貴及林金釵繼承並承受訴訟）、林春木、甲○○（住三重，由黃甘草等7人繼承並承受訴訟）、李林金、李林梅子應將其等所有如附表丁所示土地所有權應有部分為移轉登記；請求上開10人及黃聰明應將其等所有如附表己所示土地所有權應有部分為移轉登記，分別經本院87年度上更㈠字第97號、89年度上更㈡字第317號、最高法院93年度台上字第870號判決己○○勝訴確定，有各該判決在卷可稽。甲○○（住嘉義）於本院更二審程序辯稱己○○對繼承財產之分配，從未依同意書之比例請求，反而曾以分管契約要求法院分割，足見兩造對同意書之比例，無依約履行之意願，且系爭分配協議決算表非對同意書及合建契約請求權之承認，縱己○○得依同意書及合建契約向甲○○ (住嘉義)為請求，其請求權亦已罹於時效消滅，不因嗣後訂立分配協議決算表而有所不同云云，核與上開確定判決認定之事實並不相符，自非可採。
(二)、雖甲○○（住嘉義）另抗辯系爭同意書及合建契約書上均
無伊與林桃之簽名，林春木未受伊與林桃授權而簽名，故伊不受同意書及合建契約之拘束云云；而戊○○等3人亦抗辯林桃沒有授權丙○○與建商簽訂系爭合建契約書，亦未授權林春木簽立系爭同意書及合建契約書云云。惟查系爭同意書中甲方林目之繼承人僅由林春木簽名，並無同為林目之繼承人之甲○○（住嘉義）及林桃簽名情事，且系爭合建契約書中地主甲方林目欄下，僅記載繼承人代表人，而由林春木簽名蓋章，並無甲○○（住嘉義）及林桃簽名或蓋章等情，固有系爭同意書及合建契約書在卷可參（見原審卷第199、223頁反面）。然戊○○等3人之被繼承人林桃自原審起迄本院更一審訴訟程序中，對己○○提出系爭同意書及合建契約書所為之主張知之甚詳，而甲○○（住嘉義）於本院更一審訴訟程序中，亦多次受合法通知，對己○○依系爭同意書及合建契約書所為之主張，難謂不知情，惟林桃及甲○○（住嘉義）於本院更一審訴訟程序前，均未主張其等未授權他人簽訂系爭同意書及合建契約書，倘林桃及甲○○（住嘉義）確未授權他人簽訂系爭同意書及合建契約書，豈會坐視己○○如是主張而不及時反駁，卻遲至本院更二審訴訟程序中始為上開抗辯？況本件系爭土地提供與訴外人李俊宏（即建商）合建之房屋已興建完成，並辦理所有權第一次登記，為兩造所不爭執；而申請建築物所有權第一次登記，應提出使用執照，申請使用執照，應備齊原領之建造執照，申請建造執照則應備具土地權利證明文件（即土地使用同意書），土地登記規則第79條第1項、建築法第71條、第30條分別定有明文。
本件系爭合建房屋既已領有使用執照，而戊○○等3人之被繼承人林桃及甲○○（住嘉義）為系爭土地之共有人，衡情其等應已出具土地使用同意書等證明文件，且本院前審向台北縣政府函調本件62重建字第3232號建造執照全卷，其中確有林桃及甲○○（住嘉義）出具之土地使用權同意書可稽（見該卷宗第91之1頁），是己○○主張林桃及甲○○（住嘉義）雖未親自在系爭同意書及合建契約書上簽名，但係授權林春木為其等代簽等情，即非子虛。從而己○○依系爭同意書、合建契約書之約定及繼承之法律關係，請求甲○○（住嘉義）應將其所有如附表丙所示土地所有權應有部分移轉登記予己○○，及請求戊○○等3人應將附表甲、乙附表二所示之土地所有權應有部分辦理繼承登記後，移轉登記予己○○，即非無稽。
(三)、次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。依系爭同意書及合建契約書之約定，甲○○（住嘉義）有將其所有如附表丙所示土地所有權應有部分移轉登記予己○○之義務，惟甲○○（住嘉義）於原審判決後之83年11月8日，即將上開土地所有權應有部分移轉登記予訴外人，已如前述，是其債之履行顯屬給付不能，且係可歸責於甲○○（住嘉義），則依上開規定，甲○○（住嘉義）自應負債務不履行之損害賠償責任，故己○○主張依83年系爭土地公告現值計算，其受有合計124萬3,190元之損害，並提出地價證明書2份為證（見本院上更一字卷1第131至133頁），即屬合理。從而己○○請求甲○○（住嘉義）給付124萬3,190元及自83年11月9日起至清償日止按年息5％計算之利息，即屬有據。
五、綜上所述，己○○依系爭同意書、合建契約書之約定，及繼承、給付不能之法律關係，請求被告戊○○等3人應將附表
甲、乙所示之土地所有權應有部分辦理繼承登記後，移轉登記予己○○，及請求甲○○（住嘉義）給付己○○124萬3,190元及自83年11月9日起至清償日止按年息5％計算之利息，洵屬正當，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經逐一審酌後，認與判決結果不生影響，無再論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項、第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 27 日
民事第十一庭 審判長法 官 阮富枝
法 官 吳麗惠法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
變更之訴被告等如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第
466 條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 9 月 28 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。