臺灣高等法院民事判決 九十三年度上更㈢字第一三五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 孫銘豫律師複 代 理人 邱榮英律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 高素真律師當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月三日臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第三一四０號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於九十三年十一月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造係兄弟，前曾合夥經營亞麻子等事業，於結束該事業時，約定分配合夥剩餘財產之比例為被上訴人百分之五十五、上訴人百分之四十五。而屬於合夥財產之坐落臺北市○○○路○段○○○號房屋所有權全部及其公共設施所有權應有部分二○二八分之六二（下稱系爭建物），原信託登記為上訴人名義，經分配剩餘財產結果，應歸被上訴人取得，被上訴人並已管理使用收益及繳納房屋稅款多年，詎上訴人竟拒不辦理所有權移轉登記，爰本於合夥契約分配財產約定之法律關係，求為命上訴人將系爭建物所有權移轉登記予被上訴人之判決（原判決命上訴人將系爭建物所有權移轉予被上訴人。上訴人全部上訴，本院發回前判決，僅就假執行宣告部分廢棄，駁回其餘上訴。最高法院第一次發回判決將本院關於駁回其餘上訴部分廢棄發回。本院第一次更審判決駁回上訴，命上訴人將系爭建物所有權移轉登記予被上訴人之同時，被上訴人應將台北市○○區○○段五小段六六三地號土地應有部分三一五二分之三○土地所有權移轉登記予上訴人。最高法院第二次發回判決，將本院判決廢棄發回。本院第二次更審判決將原判決除確定部分外廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。最高法院第三次更審判決將本院判決除假執行部分外廢棄發回。即除假執行部分外，餘均未確定，此即本院審理範圍）。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡歷審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：兩造之合夥剩餘財產，至遲於民國（下同）六十九年七月十五日即分配完畢，上訴人於八十四年八月二十五日始提起本件訴訟，請求權已罹於時效而消滅，其後上訴人亦無再為任何默示拋棄時效利益之行為。縱被上訴人得為請求，依兩造約定，同屬合夥財產而信託登記為被上訴人之妻蕭足名義之坐落臺北市○○區○○段五小段五九四號等四筆土地（下稱五九四號等四筆土地），係分歸上訴人所有，嗣該四筆土地經臺北市政府徵收，蕭足除領取徵收補償費交付上訴人外，並以土地所有人之身分優先配售同小段六六三號土地所有權應有部分三一五二分之三○二（下稱北投土地），雖蕭足已將該土地出售第三人，惟被上訴人仍得買回該土地，以履行其義務，尚非給付不能，上訴人自得提出同時履行之抗辯，在被上訴人將系爭土地所有權移轉登記於上訴人前，上訴人可拒絕將系爭建物所有權移轉登記予被上訴人等語，資為抗辯。先位上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。備位上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人於被上訴人給付新台幣 (下同)四千七百七十二萬三千五百四十二元予上訴人之同時，應將系爭建物所有權移轉登記予被上訴人。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、查兩造係兄弟，早年合夥經營亞麻子買賣等事業，於合夥事業結束時，依被上訴人百分之五十五，上訴人百分之四十五比例分配合夥財產，合夥財產中之動產分別就實物或變賣後之價金依上開比例分配，不動產部分則於分配後，除將各筆不動產實際點交給獲分配之人管理使用外，並將該不動產所有權狀交付各該分得之人保管持有。系爭建物及其基地，屬合夥財產之一部分，在雙方合夥期間，系爭建物於六十七年五月二十三日辦妥保存登記於上訴人名下，系爭建物之基地則辦理產權登記於被上訴人名下，嗣兩造結束合夥事業，協議系爭建物分歸被上訴人取得，並分析其他財產，被上訴人自此即使用收益管理系爭建物，按年繳納上訴人名義之房屋稅，並保有系爭建物之所有權狀之事實，為兩造所不爭執，復有建物所有權狀、登記簿謄本及房屋稅完稅收據等在卷足憑。則被上訴人主張兩造協議系爭建物分歸被上訴人取得之事實，自堪信為真實。本件上訴人既同意系爭建物分歸被上訴人取得，依法自負有移轉系爭建物所有權使被上訴人取得之義務。
而系爭建物登記名義人，依登記簿謄本所載，仍為上訴人，上訴人之義務顯然尚未履行。上訴人就此辯稱：被上訴人之請求權時效業已罹於消滅等語，是本件之爭執，主要為被上訴人之請求權是否已因罹於時效而消滅？時效是否曾因承認而中斷？上訴人得否主張同時履行抗辯？茲析述如下。
四、按「消滅時效，自請求權可行使時起算」，民法第一百二十八條定有明文，次按「合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」、「各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有」、「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，合夥財產，於清算合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按合夥人應受分配利益之成數分配之」，民法第六百六十八條、第六百八十二條、第六百九十九條分別定有明文，依上揭法條規定觀之，合夥人須至清算合夥債務及返還合夥人之出資後，始得請求分配合夥剩餘財產，縱合夥人間預先就合夥財產為分配之約定，仍須自清算合夥債務完畢，始得合法行使基於析產協議之請求權。又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，「原告就其所主張債權發生原因之事實固有舉證責任，若被告自認此一事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告盡舉證之責任」最高法院四十四年度台上字第七二五號著有判決可稽。本件被上訴人於原審起訴主張系爭建物為合夥財產信託登記於上訴人名下，嗣兩造結束合夥關係，分配系爭建物予被上訴人之事實，為上訴人所自認，自堪信為真實，上訴人辯稱系爭移轉登記請求權時效已因完成而消滅云云，依上說明，自應由上訴人負舉證之責。而依原法院收狀戳所示，被上訴人於八十四年八月二十五日提起本件訴訟，往前推算十五年，為六十九年八月二十五日，倘兩造在六十九年八月二十五日以後，始清算完畢協議將系爭建物分歸被上訴人，被上訴人之移轉登記請求權，自無罹於時效可言。查關於兩造間原合夥關係何時清算完畢消滅？剩餘之合夥財產何時分配？亦即被上訴人何時得行使移轉系爭建物之請求權？雙方各執一詞。經查：
(一)、上訴人辯稱系爭建物於六十七年五月二十三日登記予上訴人，雙方合夥財產於
六十九年七月十五日分析完成云云。並舉被上訴人於臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第二九六號民事案件中，自認「原告與被告早年原係合夥．．．嗣因故於六十八年間協議拆夥結束合夥事業，並進行合夥財產之分配．．．系爭臺北○○○區○○段○○段四筆土地亦為雙方合夥關係結束後分配財產之一部分，」及本院八十七年度重上字第三七六號兩造間請求返還信託財產事件中，自認「被上訴人乙○○與上訴人本為合夥從事不動產投資之合夥人，嗣因故於六十八年間協議拆夥並依五五比四五之比例進行合夥財產之分析，．．．」等證據為依據。被上訴人則主張：被上訴人上開陳述，只是一種概略的說法，並非精確，意在說明六十九年底兩造有拆夥之共識產生，並不足以證明被上訴人於八十四年八月二十五日提起本訴時，請求權時效已完成等語。經查：上訴人所引被上訴人在該案中陳述均為：「六十八年間協議拆夥」，並非「六十八年分配系爭建物」。而兩造早年合夥經營建築及亞麻子事業，合夥財產非常龐大，為兩造不爭之事實，而兩造合夥比例固定（四五比五五），亦無一次析產之必要，此由上訴人一再陳述六十七年五月二十三日變賣分配亞麻子動產、六十八年四月十四日變賣杭州南路房產將所得分配，六十九年七月十五日之前，北投立農段土地因兩造析產之故交由上訴人之妻林淑卿管理使用、板橋埔墘土地於六十九年七月八日變賣分配，北投唭哩岸係於六十七年十二月五日賣地分配，亦可佐證。再由上訴人自行提出記載之亞麻子帳冊至七十四年十一月二十五日尚有出售所得之記載，以及系爭建物所在之大維樺廈，為合夥析產之故，至七十年一月十六日猶自大維建設公司移轉第二層及地下層建物之所有權予上訴人之子蔡易民等三人及被上訴人之子蔡文祥等二人，亦為上訴人所不爭執之情形可知，兩造協議拆夥之時間非等同於析產協議，亦非等同分配系爭建物之時間。上訴人殊難以之推論兩造分配系爭建物亦在六十八年，況上訴人之前一再主張六十六年十月二十一日分配系爭建物，姑不論所述是否可採，二者時間差距達二年，亦足佐證有拆夥之共識非等同於分配系爭建物。被上訴人於該案之陳述之說法，不足為被上訴人請求權時效已消滅之佐證。
(二)、上訴人雖又辯稱：兩造間僅有系爭合夥一個合夥契約，合夥賸餘財產之分析協
議，自應僅有一個，又兩造間之合夥剩餘財產項目甚多，「一次協議，陸續完成履行分配」，本屬常態，可見此等事實均為分析合夥財產協議之「履行」，而非分析合夥財產協議之「訂立」，被上訴人以此主張兩造間有陸續多次分析協議，顯然是將履行協議內容之事實行為，誤為協議訂立雙方法律行為，不足採信云云。惟查上訴人於臺北地方法院七十八年訴字第五七九二號請求清償債務事件中陳述：「兩造間合夥已解散並結算分配盈餘，惟系爭土地（按指板橋市○○段四四０等三筆土地）為路地，未加分配，仍屬二人所有。亦有其他路地未分配」（見該案判決書上訴人陳述欄，原審卷第八頁），由上訴人前述陳述可知，兩造間合夥並非一次析產，而係針對個別財產之性質，視個別財產是否順利變現，陸續按照雙方之合夥比例（四五比五五）來分配所得，時間持續數年。即舉上訴人所述杭州南路房產變賣所得分配一例，依上訴人所記載之分配帳顯示，六十八年四月十四日出售該房地，收入房款九萬元，加計其餘收入及扣除律師費用後，餘款十萬三千零五十二元，再依兩造合夥四五比五五之比例分配與兩造（見分配帳三紙，原審卷第五五至五七頁），則在六十八年四月十四日出售杭州南路房地、六十九年七月八日出售板橋埔墘土地之前，根本無從得知賣屋或賣地得款若干、又應扣除中間費用若干，如何預先分配？亦即上訴人既然辯稱於六十六年十月二十一日以前已完成析產協議，則上訴人如何能早於二、三年之前即得知該不動產是否確定出售（亦即兩造應採實物分配還是出售所得分配）？還有出售所得究竟若干，扣除實際支出費用後各人應分得多少？是被上訴人主張兩造長期合夥，於合夥財產變賣有所得時，依合夥比例分配所得款項，或無法變賣時，依合夥比例分配實物，陸續視財產狀況協議分配，應堪採信。而兩造因合夥財產分配之比例固定，即無上訴人所辯「未經協議，如何依析產協議履行分配」之問題存在。只要財產變賣有所得隨時都可以分配，否則何以上訴人於七十八年提起上開訴訟時竟仍陳述還有路地未分配（顯然未於於六十六年十月二十一日分配完畢）？而上訴人所記載的亞麻子分配帳中自六十一年四月五日至七十四年十一月二十五日，竟有多達七次分配之記載？果六十六年十月二十一日以前已完成析產，何須多次分配亞麻子變賣所得？凡此足可證明兩造是陸續、分別協議析產，則兩造分配系爭建物之時間為何，與其他合夥財產分配之時間未必相同，當由上訴人具體舉證，殊不能僅以其他合夥財產分配之時間論定系爭建物分配之時間，始符舉證原則。
五、上訴人又辯稱：被上訴人於起訴狀自認「系爭建物於合夥期間之民國六十七年間建妥時即係借用被告（即上訴人）名義登記，合夥析產時分歸原告（即被上訴人）取得，因此被告無異議將該建物之所有權狀二紙交付原告持有，建物亦實際點交原告管理，由原告出租他人使用迄今，各項稅捐亦由原告繳納」，本於論理法則可知，「分析系爭房屋」之時間，在「被上訴人實際管理使用系爭房屋」前（蓋若未分析，被上訴人即無由取得系爭房屋之占有），換言之，被上訴人實際占有並管理使用系爭房屋時，被上訴人即可本於系爭析產協議請求上訴人移轉系爭房屋所有權，從而，系爭請求權消滅時效，至少應於此時開始計算。查系爭房屋早於六十八年五月以前，即由被上訴人實際管理占有，並出租予訴外人美格汽車股份有限公司（下稱美格公司）使用，有臺北市政府建設局中華民國陸拾捌年伍月拾肆日建一字第106470號核准美格公司申請設立登記函稿抄錄正本一件，載明美格公司，係於六十八年五月十四日前，即設立於系爭建物即臺北市○○○路○段○○○號等情可資為證，再佐以中華電信局六十九年三月三十一日版電話簿所刊載：「美格汽車股．000-0000復興南一段283（即系爭房屋）總機000-0000 」之內容亦可證明。又系爭房屋在六十九年八月二十四日以前（不含），即由被上訴人占有實際管理並交由被上訴人之女蔡淑真遷入即美銓公司）以使用之，並非空的，有蔡淑真被上訴人女兒所開金飾店，係六十九年六月九日即完成章程，並由被上訴人乙○○、妻蕭足、女兒蕭淑芬、蔡淑真、何淑琴等五人百分之百持有股份（由此股份持有情形，亦可知在六十九年六月九日之前，系爭合夥業已析產分配完畢，否則上訴人亦會有持股），其中蔡淑真在章程記載之股東住所，即系爭建物，分別有美銓有限公司章程、臺北市政府陸拾玖年捌月肆日建一字第119684號准美銓公司爭合夥析產協議，分配點交由被上訴人管理使用，請求權即當然可以行使，顯己罹於消滅時效云云。惟查：
(一)、被上訴人於本院前審之陳述稱系爭建物於分配前是空的，並不意味系爭建物於
分配前全然未曾供人使用，兩者迴然有別，被上訴人於原審亦就美格公司之使用系爭建物提出說明：「系爭建物於興建完成後，為妥善利用，曾由兩造合夥之大維公司短暫出租予訴外人美格汽車公司，但因美格公司經營不善，不數月，其負責人即逃匿無蹤，因該負責人未出面，無法辦理電話過戶事宜，大維公司只好收回房屋自用，接收該公司之電話。」並當庭提出大維公司於六十九年一月三十一日、七十年一月二十三日製作之所得申報書上，記載以電話簿所載之美格公司之電話為大維公司聯絡電話，以證明六十九年初美格公司之電話已由大維公司接收自用（見本院更二審卷第二七○頁），惟本院前審先將六十九年版電話簿之刊載截止日期錯認為六十八三月三十一日，進而認大維公司六十九年一月三十一日之所得申報書無法證明美格公司係由大維公司出租云云。惟查徒憑六十九年版，於六十九年三月三十一日截止刊載之電話簿所載美格公司電話，並無法證明係由何人出租予美格公司使用。至六十八年版電信局電話簿，上訴人亦提出於上更㈡證十三，然並無美格公司之刊載（最高法院卷上證一之二），上訴人既辯稱被上訴人受分配系爭房屋後，於交由女兒開設金飾店外，另外又將系爭房屋出租與美格公司使用，自應由上訴人就此有利於己之事實，盡舉證責任。然依據上開電話簿之記載，根本無從證明美格公司於六十八年以前即已承租系爭房屋，遑論該公司究係向大維建設公司承租，或向被上訴人承租，上訴人始終不能舉證以實其說，顯不足以證明係被上訴人於析產後，將系爭房屋出租予美格公司。而由被上訴人於更二審所提大維公司於六十九年一月三十一日、七十年一月二十三日製作之所得申報書上以美格公司刊登於電話簿之電話號碼，作為大維公司對外之聯絡電話（見本院更二審卷二第五五頁），適足以證明六十九年版電話簿所刊載之美格汽車公司電話，早於其截止刊登日期前之六十九年一月即由大維公司接收（否則大維公司焉能以他公司電話作為自己公司對外聯絡之電話？）再從大維公司於六十九年四月、七月之報費收據，均以系爭房屋為送報地址，六十九年十二月十九日繳款之地價稅單亦以系爭房屋為大維公司之聯絡地址（見本院卷第二六二至二六三頁），均可以佐證大維公司承續美格公司使用系爭房屋，直到兩造析產，被上訴人受分配系爭房屋後，才開始將系爭房屋交女兒經營金飾店。
(二)、查上訴人甲○○於本院前審（八十六年上字第三六一號）到庭親自陳述：「六
十七年蓋好是空的，對造女兒後來就搬進去住，她開金飾店。」被上訴人乙○○於同時亦說系爭房屋於分配於被上訴人之前是「空的」、「六十九年分好後才搬進去住，她開金飾店。（見本院上字卷第三十八頁）」，亦即兩造於本院前審同時親自到庭陳述，二人雖就分配時間點說法不一，但對系爭建物分配給上訴人後，上訴人之管理使用方法，兩造之說法則一致，即「交由被上訴人之兩造親自到庭共認系爭建物分配後之管理使用方法，係交予被上訴人之女兒開金飾店之說法，顯然不一致，是如欲以系爭建物交由被上訴人管理使用之時點認定系爭建物分配之時點，應審究者，應係被上訴人究係於何時將系爭建物交由女兒開設金飾店。經查被上訴人之女蔡淑真，然有如前述，足見不能以蔡淑真銓公司雖係六十九年六月九日即完成章程，然係設立於臺北市○○○路○段○○○號，而非系爭建物，有美銓公司設立登記函稿抄錄正本可證。況美銓公司於六十九年成立時，本規劃為進出口貿易公司型態，並未登記經營金飾珠寶買賣等相關業務（見公司章程第二條），其後因不熟悉進出口貿易業務，公司業務遲遲無法推展，後來因受分配系爭房屋，才改為經營金飾店，於七十一年十一月十八日向臺北市政府建設局申請修訂章程、變更營業項目為各種手工藝品之買賣，有變更登記資料在卷可稽。（見本院更二審卷二第五五頁更二卷被上證七參閱、被上證三），該公司的訂貨單也才以系爭房屋為營業地點（見本院更二卷第五五頁被上證八），果美銓公司於六十九年間設立前，即已確定要經營金飾珠寶買賣業務，何以未將之列為營業項目，需至七十一年十一年十一月十八日才申請變更營業項目？而由該公司變更營業項目之時間點恰與上訴人申請印鑑證明書之日期相距一個月（詳下述），足見至七十一年底兩造才確定協議將系爭房屋分配給被上訴人。上訴人以美銓公司設立登記時間證明析產時間，容有未洽，尚難採信。
六、退一步言之，縱認系爭建物在六十九年六月九日以前，即本於系爭合夥析產協議，分配點交由被上訴人管理使用，請求權當然可以行使（僅係假設），惟按「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。」、「時效中斷者，自中斷事由終止時，重行起算。」民法第一百二十九條、第一百三十七條定有明文。「民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第一百四十四條第二項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥然不同。」最高法院五十年臺上字第二八六八號著有判例可稽。經查：
(一)、上訴人既不否認系爭房屋係分配給被上訴人，依據兩造共認之析產原則，上訴
人理應將所有權狀正本及過戶所需文件一併交付被上訴人，是被上訴人主張上訴人於七十一年底間交付系爭房屋所有權狀正本、印鑑證明書正本及戶口名簿影本予被上訴人，交付陳芳榮代書作為辦理過戶手續之用，洵屬合理。
(二)、查被上訴人所提出之印鑑證明書正本及戶口名簿影本（本院前審被上證二參閱
），其上已明載上訴人領取印鑑證明書之日期為七十一年十二月二十七日，該戶口名簿影本上亦載明上訴人於七十年十月三十日遷入臺北市○○區○○里○○鄰○○○路○段○○○巷○號，並蓋有七十一年戶口校正章，足見上訴人應係於七十一年十二月二十七日領取印鑑證明書後，將印鑑證明書正本，連同戶口名簿影本一併交付予被上訴人辦理過戶手續。核與證人即承辦之陳芳榮代書到庭具結後所為證詞相符，更足以證明上訴人交付印鑑證明書正本及戶口名簿影本予被上訴人，被上訴人即連同系爭房屋所有權狀正本，一併交付代書陳芳榮辦理過戶手續，後經陳代書提醒兩造為兄弟關係，系爭房屋過戶需課徵高額贈與稅與契稅，兩造遲疑，拖延未辦，最後陳芳榮代書才將該印鑑證明書交還給被上訴人自行保管。（見本院卷第八十至八二頁）查陳芳榮代書與兩造並無親屬關係，僅於六、七十餘年間受兩造之託承辦不動產過戶事宜，渠既出庭具結，自無必要甘冒觸犯刑法偽證罪得科處七年以上有期徒刑刑責之風險，故為不實之陳述，尤其證人還提出當年所製作之送件登記簿，做為佐證，本院當庭勘驗該登記簿，年代久遠，登記資料詳實，依日期順序登錄，顯非臨訟得以勾串偽造。而該送件登記簿雖無系爭建物送件資料，僅有與系爭建物同棟其他建物陸續送件登記，然陳芳榮代書已證實係因贈與稅與契稅關係，而未辦理系爭建物移轉登記，自無送件資料，提出該送件登記簿僅係佐證：七十一年底、七十二年初間確曾有委託證人陸續辦理同棟建物及系爭房屋過戶手續，嗣因贈與稅問題系爭房屋遲遲未辦成，應與事實相符，堪予採信。
(三)、再參以兩造另一合夥財產，即登記於上訴人之妻林淑卿名下之板橋市○○段貳
貳壹地號等十一筆土分配給被上訴人後，上訴人亦遵循析產原則，將以林淑卿為登記名義人之所有權狀正本及過戶文件交付被上訴人收執保管，被上訴人八十七年七月二十六日於另案八十七年度重訴字第二九六號返還信託財產事件中，即已提出書狀主張，上訴人於該案非但不予爭執，還加以引用，是於板橋十一筆土地之移轉所有權登記事件（本院九十二年重上更㈠字第一一二號），因而認定被上訴人應分得該十一筆土地，並認兩造合夥於七十四年間方清算完結，時效未消滅，而為被上訴人勝訴之判決，有該案判決書在卷可稽（見本院卷第七一至七三頁）。是被上訴人主張所提上訴人印鑑證明書等，係上訴人專為履行系爭房屋析產協議而交付，自屬有據。
(四)、上訴人對於曾交付前揭印鑑證明書正本、戶口名簿影本及系爭建物之所有權狀
正本予上訴人之事實，並不否認，僅一再聲稱交付印鑑證明書正本及戶口名簿影本之原因非僅本件移轉所有權登記所必須（但對於因何原因交付如此重要文件則含糊其詞），惟印鑑證明書其目的在證明過戶文件所用印鑑為申請人所使用，戶口名簿影本乃作為申請人之要文件，其中印鑑證明書且須於原因發生日前一年以後核發者，若非為辦理系爭建物之過戶手續，何以七十一年十二月二十七日上訴人本人需親自向戶政機關申請該等文件後交付予被上訴人？本院前審庭訊時，一再追問上訴人是否仍有其他需辦理過戶之不動產？上訴人之代理人稱板橋土地云云，經被上訴人代理人當庭駁斥，查板橋土地乃登記上訴人之妻林淑卿名下，過戶僅需林淑卿之印鑑證明即可，何需上訴人甲○○之印鑑證明書？上訴人就此明確之事實無法反駁，亦經記明於筆錄。（見本院更二審卷第五四頁）此外上訴人除系爭建物外，並無其他登記於名下之不動產需要辦理過戶予被上訴人，業經上訴人之代理人於本院前審敘明，足證被上訴人主張上訴人交付印鑑證明書正本及戶口名簿影本之用意，在於供被上訴人辦理系爭建物之過戶手續，應堪採信。
(五)、至上訴人另辯稱因委託被上訴人之女蔡淑真仲介復興段三小段土地合建事宜云
云，惟查上訴人所提與漢陽建設股份有限公司就復興段三小段土地簽立之協議書（本院上更二卷證二十），其上並無蔡淑真擔任仲介之記載，姑不論上訴人自始至終均未證明該協議書真正，果蔡淑真曾為其仲介，怎可能未於協議書上簽字，上訴人所辯顯與所提證物不符，難以採信。況仲介土地合建只要出具委託書證明有權仲介即可，又不需要代為辦理過戶，怎可能預先將攸關土地所有權人權益至為重要之印鑑證明書正本及戶口名簿影本交予蔡淑真？上訴人並未舉證證明蔡淑真曾為仲介土地，收受此一印鑑證明書正本及戶口名簿影本，反而是陳芳榮代書到庭具結證實該印鑑證明書正本及戶口名簿影本係為辦理系爭建物過戶手續而收受的，兩相比較，應以被上訴人所述，較可採信。
(六)、至上訴人另提七十六年五月二十三日被上訴人所發存證信函，辯稱未曾交付前
揭印鑑證明書以供過戶云云。惟查不動產過戶時須檢附原因事實發生日前一年內之印鑑證明書，而原因事實發生日係以權利人申辦過戶登記時檢附之契約書為準，原因事實發生日之填載，雖為形式，實則關係權利人是否依法於權利變動發生後一個月內申報權利變動之事實，如有違反，每逾一個月應納登記規費一倍之罰鍰，最高不得逾二十倍，每逾三日，並須加徵應納之契稅稅額百分之一之怠報金（契稅條例第二十四條規定參照），查前揭印鑑證明書發給日期為七十一年十二月二十七日，距離七十六年被上訴人發存證信函時已達數年，被上訴人主張：為避免遭罰鍰及加徵怠報金，被上訴人方要求上訴人交付新的印鑑證明書等語，應可採信。況查上訴人於本院審理前，從未否認曾交付前揭印鑑證明書，已生自認之效力。上訴人執此抗辯，即非可採。
(七)、查上訴人就系爭建物因分配而歸由被上訴人取得之事實，並不否認，而上訴人
於交付印鑑證明書正本及戶口名簿影本等過戶所須文件予被上訴人之行為，自屬認識上訴人請求權存在之觀念表示，即上訴人承認被上訴人之移轉登記請求權存在。揆諸前揭法律規定及判例意旨，不論系爭建物何時受分配給被上訴人，被上訴人之請求權時效亦因上訴人於七十一年底交付印鑑證明書等過戶文件之承認行為而告中斷，並自斯時重行起算，至八十四年被上訴人提起本訴時，請求權消滅時效並未完成，從而上訴人所提時效消滅抗辯，並無理由。
七、上訴人得否主張同時履行抗辯？
(一)、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付之前，得拒絕自己之給付，
民法第二百六十四條定有明文。惟「所謂同時履行之抗辯乃係基於雙務契約而發生，如非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於對待給付之關係，均不能發生同時履行之抗辯」最高法院五十九年臺上字第八五○號著有判例可稽。
(二)、上訴人辯稱：依兩造分析合夥財產之約定，雙方互負有將信託登記於名下之財
產移轉登記予他方之義務，且依民法第五百四十一條之規定及兩造事後之約定，被上訴人在履行將合夥財產信託於被上訴人配偶蕭足名下○○○區○○段○○段第五九四地號等四筆土地之期待權及由該期待權所得之財產，交付予上訴人之前，上訴人拒絕給付，並以訴外人蕭足於七十六年訴字第四九五七號事件提出同時履行之答辯為依據云云。惟查：本件並無任何事證足以證明兩造之合夥係一次析產完畢，已見前述，既是個別分配合夥財產，如何能預知他項財產會分配予何人，而預先做同時履行的約定？再由上訴人所稱兩造對北投土地之分配係在六十八年，而對系爭建物之分配協議卻在七十一年底，兩造若有同時履行之約定，何以履行之時間竟差距數年之久？且上訴人主張六十六年十月二十一日以前已析產，當時如何預知蕭足北投土地會於七十六年十一月十六日遭徵收並得以買回土地，而做一約定？顯與常理不合。
(三)、況查北投立農段土地本為訴外人蕭足所有，因兩造析產協議之結果，上訴人所
得稍有不足比例，蕭足遂同意將該土地移轉登記與上訴人，以資貼補，後因該等土地為政府徵收，政府發給徵收補償金，蕭足亦將補償金轉交與上訴人親收無訛，為上訴人所不爭執，則蕭足基於其與上訴人間之協議，對於上訴人之義務已經履行，並無任何債務存在，何來同時履行？上訴人主張同時履行抗辯權，然對訴外人蕭足究竟存在何種請求權，其請求權基礎何在？而得主張同時履行抗辯？則含糊其詞。如上訴人以兩造分析合夥財產之約定為依據，則訴外人蕭足並非合夥人，自不生同時履行抗辯問題。如上訴人以兩造事後之約定為依據，則對於究竟是何時約定，約定之內容為何？又有何實據？等有利於己之事實存在，自應負舉證責任，上訴人始終不能舉證以實其說，顯難採信。
(四)、又查上訴人於七十六年訴字第四九五七號（請求移轉優先買回權）事件起訴時
稱：「坐落臺北市○○區○○段第五九四地號等四筆土地原為被告蕭足所有，嗣經協議分配予甲○○」云云，依其主張，擁有系爭土地所有權，嗣因協議之約定，而對上訴人負有義務者為蕭足，與被上訴人無關，被上訴人自亦未因該四筆土地對上訴人負有任何義務，此由該案被告僅蕭足一人，而不及被上訴人可以佐證。且上訴人於該案件中，一再否認有同時履行之抗辯，此由上訴人於該案第二審審理中提出之準備狀記載：「被上訴人即蕭足並不否認系爭土地應為上訴人所享有，只以提出同時履行抗辯為爭，惟查本件之請求給付與對造所指者並非立於對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯之問題」，並於言詞辯論期日再次主張：「兩造之間非互易協議」，上訴人竟於本案為同時履行抗辯，顯屬矛盾，不足採信。況該事件中法院已認定：「被告（即蕭足）已將徵收之補償費交由原告（即上訴人）受領等情，已經原告自認，是被告已經履行其讓與原土地所有權之義務（即因情勢變更而以他項給付代替原來給付），而原土地所有權既未移轉登記與原告，原告即非土地所有權人，並無前述優先買回權，因而駁回上訴人對蕭足之訴確定（見該案判決書，原審卷第三七至三九頁）。上訴人既不能對蕭足請求，如何能對被上訴人請求，而得主張同時履行抗辯？
(五)、再查上訴人於本件本院更審前八十六年四月十一日準備期日親自到庭陳述，業
已明確陳述系爭建物之過戶，沒有附任何條件，與北投土地無關，（本院上字卷第四十二頁）足見依上訴人本人之認知，系爭建物與蕭足之北投土地間，並無對待給付之關係，上訴人代理人仍執著於同時履行之抗辯，即非可採。
(六)、退萬步言，姑不論上訴人主張與蕭足間之信託關係真實與否，依實際登記情形
判斷，上訴人主張之信託關係只可能存在於上訴人與蕭足之間，殊無可能僅因被上訴人與蕭足之夫妻關係，而使其主張之信託關係等同存在於兩造之間，亦即依上訴人之主張，因信託關係而對上訴人負有債務者乃蕭足，與被上訴人無涉，要不能因被上訴人與蕭足之夫妻關係，即認被上訴人同負債務，是以上訴人另案起訴之返還信託物事件中（本院八十七年重上字第三七六號），亦經本院認定僅應由蕭足負責，而判決駁回上訴人對被上訴人之請求，被上訴人既未對上訴人負有債務，上訴人自無由主張同時履行抗辯。上訴人執此抗辯，即非可採。
八、綜上所述，上訴人之時效抗辯及同時履行抗辯，均非可採。被上訴人主張本於合夥契約分配財產約定之法律關係，求為命上訴人將系爭建物所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人依約履行給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十三 日
民事第四庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 藍 文 祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
書記官 顧 倪 淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。