臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈢字第198號上 訴 人 富隆綜合證券股份有限公司法定代理人 鄭淑華訴訟代理人 羅培方律師
宋珍芳律師被上訴人 乙○○
一號四樓被上訴人 甲○○前列二人共同訴訟代理人 方鳴濤律師
郭俊德律師上列當事人間請求換發股票事件，上訴人對於中華民國88年1月18日臺灣臺北地方法院86年重訴字第251號第一審判決提起上訴，經最高法院第3次發回更審，本院於94年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人乙○○、甲○○原為富聯綜合證券股份有限公司（下稱富聯公司）股東，出資額依序為新台幣（下同）2000萬元、3000萬元。嗣富聯公司於民國81年11月16日與上訴人公司及富信證券股份有限公司（下稱富信公司）合併，上訴人為存續公司，富聯公司為消滅公司。惟被上訴人自始反對合併，故請求上訴人收買被上訴人所持有之股份，因價格無法適時達成協議，經法院判決被上訴人不得請求上訴人收買股份確定，依公司法第319條準用第75條規定，因合併而消滅之公司，其權利由合併後存續之公司承受，故被上訴人仍為上訴人之股東。又上訴人於辦理公司合併時，業將被上訴人之股份銷除，上訴人未支付代價即銷除被上訴人之股份，自受有相當於被上訴人股份價值之利益，被上訴人得依不當得利之法律關係，請求上訴人以現金返還所受之利益等語。並答辯聲明：駁回上訴。（被上訴人於原審聲明：先位之訴聲明：上訴人應給付乙○○上訴人公司82年6月22日減資後所發行之普通股股票1,277,172股，並將乙○○姓名、住所、持股股數、股票號數、發給股票之年月日登載於上訴人之股東名簿。上訴人應給付甲○○上訴人公司82年6月22日減資後所發行之普通股股票1,915,759股，並將甲○○姓名、住所、持股股數、股票號數、發給股票之年月日登載於上訴人之股東名簿。備位之訴聲明：上訴人應分別給付乙○○13,254,400元、給付甲○○19,881,600元，及均自81年12月24日起至清償日止按年息5%計算之利息；並均願供擔保請准宣告假執行。原審判決駁回被上訴人先位之訴，就備位之訴則為被上訴人勝訴之判決，並准供擔保後得為假執行之宣告。上訴人就備位之訴敗訴部分，聲明不服提起上訴。被上訴人就先位之訴敗訴部分，於本院前前審聲明不服提起附帶上訴後，嗣又撤回附帶上訴，已告確定）
二、上訴人辯稱：被上訴人之股東身份仍在，自得依公司法第
391 條及第162條規定，換發股票予被上訴人，並無不能給付之情事。上訴人既得換發股票予被上訴人，自無不當得利等語置辯。併為上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人2人原為富聯公司股東，乙○○之出資額為2000萬元（股份200萬股），甲○○之出資額為3000萬元（股份
300 萬股），嗣富聯公司於91年8月10日召開股東臨時會，決議與上訴人公司及富信公司合併，上訴人為存續公司，富聯公司及富信公司因合併而消滅，約定以81年7月31日為計算換股比例基準日，嗣於81年11月16日奉財政部核准合併。
而被上訴人於富聯公司81年8月10日股東臨時會前即同年月4日對公司之合併，曾向富聯公司聲明異議，請求收買股份等事實，有被上訴人提出之81年8月4日及8月12日聲明書、掛號執據、大宗函件存根可證（本院更㈠卷，47至49頁），且為兩造所不爭，可信為真實。
四、被上訴人前開聲明書內容已表明係「根據合併契約書規定聲明異議，請列入股東臨時會議紀錄，並依公司法收買本人股份」，聲明書內並載明上訴人各別之戶名、戶號、股數。被上訴人於富聯公司81年8月10日召開股東臨時會，決議與上訴人及富信公司合併前，既以書面表示異議，嗣於股東臨時會決議後20日內提出記載股份種類及數額之書面聲請收購，被上訴人復未參加該次股東臨時會而無從於會中行使表決權，則被上訴人於提出書面異議後，已放棄表決權，並於期限內以書面請求上訴人收買被上訴人之股份，核與修正前公司法第317條、第187條第1項之規定相符。惟按公司股東未於公司合併決議日起60日內與公司就股份價格達成協議，復未於此期間經過後30日內聲請法院為價格之裁定，依修正前公司法第317條第2項準用同法第186條第2項規定，股東之股份收買請求權失其效力。兩造並未於公司合併決議日起60日內就股價達成協議，被上訴人亦未於此期間經過後30日內聲請法院為價格之裁定，依上開說明，被上訴人之股份收買請求權自應失其效力。而被上訴人另案起訴請求上訴人收買股份，因被上訴人之收買股份請求權已失效力故經判決駁回被上訴人之請求確定在案，有本院84年度重上更㈠字第65號、最高法院85年度台上字第959號民事判決及合併契約書各一件在卷足稽（原審卷，外放證物證2、3；本院重上卷，54至57頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、按股份有限公司之股東除經合法銷除股份外，股東身份並不因公司內部行政作業之失誤而滅失，或公司單方行為得逕認股東身份不存在。而所謂股份經合法銷除如公司減資，則股份依某一定比例銷除，該銷除之股份，股東權即不存在，此有公司法第168條第1項可資參照。又如股東將股份依法轉讓他人，讓與人之股東身分，亦不存在至明。查被上訴人既為上訴人公司合併前之（消滅公司）富聯公司之股東，於合併後依法得請求收買股份，或換發合併後存續公司之股票，在存續公司尚未收買股份前，被上訴人之股東身份均屬存在，並未滅失。雖被上訴人請求上訴人收買股份之請求權失其效力，已如前述，但原股票仍在被上訴人持有中（本院更㈡卷，第83三頁），上訴人既未收買被上訴人之股份，則被上訴人之股東身份自仍屬存在，且為上訴人自認之事實。另股東名簿之登載，僅係推定為真正，且係對抗公司之要件，被上訴人雖未於股東名簿上登載，但上訴人既自認被上訴人仍為上訴人公司之股東，而股東名簿雖未列有被上訴人名義，並不因此即認被上訴人非上訴人公司之股東，應認被上訴人現仍係上訴人公司之股東。
六、上訴人公司內部換發股票之作業程序，或主管機關之行政管理作業上是否便利，與被上訴人換發股票之權利無涉，不得因上訴人公司內部之作業程序繁雜或主管機關基於行政管理上之申請股務作錯誤更正之手續因素為由，遽以否認被上訴人請求給付換發股票之權利。本件上訴人雖於82年6月30日奉經濟部核准減資，82年計減資13,819,520,000元，分為138,195,200股，每股10元，減資金額除彌補81年累積虧損扣減資本公積之餘額15,057,290元外，尚銷除前因收回反對公司合併股東之股份1,244,928,000，而被上訴人之股份於公司合併後，未將被上訴人列為股東等事實，有被上訴人於原審提出經濟部86年1月31日經（86）商㈠字第101829號函為憑（原審，外放證物原證7），且經原審向財政部證券期貨管理委員會（下稱證期會）調閱富聯公司及合併後上訴人之股東名冊對照無訛（原審卷，33頁至75頁），可信為真實。惟此係上訴人公司內部股務作業程序錯誤，及證期會依上訴人公司陳報錯誤之資料，誤予核准，基於行政手續上作業之錯誤，自不生合法銷除被上訴人股份之效力，被上訴人屬上訴人公司股東之地位，並不受影響。
七、被上訴人主張：上訴人公司已銷除被上訴人之股份而不存在等語。上訴人辯稱：係股務作業錯誤，並未銷除被上訴人之股份等語。查上訴人公司並未依修正前公司法第317條第2項準用同法第186條第1項規定收買被上訴人之股份，且被上訴人之股份亦非特別股，本件並無公司法第158條第2項規定於收回股份後6個月內未出售視為公司未發行股份之適用，難認上訴人公司為合法銷除被上訴人之股份。被上訴人此部分之主張，並無可採。
八、關於換發股票問題，上訴人提出之經濟部85年11月16日經（
85 ）字第85219318號函釋雖稱：「本件被上訴人對於公司合併表示異議，係屬股份收買事宜，自無再適用換發股票情事」（原審卷，21頁），惟經濟部87年1月3日經（87）商字第86226350號函釋明載：「前開八十五年函釋係以『股東收買請求權存在』為前提」。查被上訴人因未於公司合併決議日起60日內與公司就股份收買價格達成協議，復不於此期間經過後30日內聲請法院為價格之裁定，依修正前公司法第317條第2項準用同法第188條第2項規定，被上訴人股東之股份收買請求權既失其效力，已如前述。因此，被上訴人之股份收買請求權既已失效，上開85年函釋已失其前提。再者，上開87年函釋稱：「股東權既仍存在，公司因股務作業錯誤，誤將股份銷除，依公司法第391條規定，得申請更正，並依同法第162條之規定重新簽證換發股票」（原審卷，88頁；本院更㈢卷，187至188頁）。經濟部88年6月9日經（88）商字第88208084號函釋明載：「如何辦理換發股票．．．
尚非屬增資範圍，毋庸再由董事會訂定增資基準日。」（本院卷更㈢，189頁）被上訴人雖稱：即使技術上可以換發股票，也是違反公司法，沒有盈餘就不能補發股息股利等語（本院卷更㈢卷，223頁）。惟經本院再向經濟部函詢可以換發股票之時間、可以換發何年之股票、公司帳上有虧損未經彌補時可否換發增資股票等問題，該部函覆稱：「公司因股務作業錯誤，誤將股東股份銷除並減資者，依公司法第39 1條規定公司確知其登記事項有誤或遺漏時，得申請更正，並依同法第162條及股份有限公司發行股票簽證規則第3條規定，重新簽證換發股票，又更正之時間，公司法尚無期限之限制，至於股票換發之程序，如涉及公開發行公司，宜洽行政院金融監督委員會意見」（本院卷更㈢卷，252、254頁）。
因此，依經濟部之函釋，主管機關亦認定上訴人因股務作業錯誤，誤將被上訴人股份銷除，可以申請更正，重新簽證換發股票，而且申請更正之時間並無限制，並無公司帳上有虧損未經彌補即不可換發增資股票問題。被上訴人股東身份既存在，而換發股票之權利，係附隨於股東權，被上訴人自得隨時請求上訴人換發股票，上訴人有換發股票予被上訴人之義務。且上訴人換發股票，係應經由「申請更正重新簽證換發股票」之程序，並非「收買自家公司股票換發予上訴人」，被上訴人亦自認上訴人得進行一連串之更正行為後換發股票，故應認上訴人主張被上訴人得請求換發股票等語為可採信。
九、被上訴人主張：上訴人股權結構發生重大變化，再為換發股票，已不符債務本旨，構成事實上給付不能；且被上訴人已無法行使86年之股東優先認購權、股息、股利之分配，逾10年未曾行使股東權，原審亦以給付不能為由駁回被上訴人之先位聲明，上訴人構成不當得利等語。惟查：
㈠上訴人公司縱有虧損未彌補情事，上訴人仍得隨時請求換發
股票，已如前述。公司發行股票，因股票係證明已發生之股東權之證券，而非創設股東權之證券（證權證券），核屬種類之債，並無給付不能情事。
㈡被上訴人先位之訴係請求上訴人給付換發特定於八十二年六
月二十二日減資後所發行之普通股股票，但上訴人於八十二年六月二十二日減資後，尚歷經八十六年增資、八十九年減資等情事，此為兩造不爭執，依先位之訴確定判決，上訴人雖不能依八十二年六月二十二日減資後所發行普通股股票給付被上訴人，但該判決既判力僅限於被上訴人不得再請求上訴人給付特定於八十二年六月二十二日減資後所發行之普通股股票，被上訴人仍可得請求上訴人發給更正後經過結算程序所換發之股票。故原審所為被上訴人先位之訴敗訴判決之既判力，僅及於被上訴人換發82年減資後之股票及股票登載股東名簿之請求，並未及於其他時點之股票，而上訴人經由更正程序以換發股票之時間並無限制，已如前述，故不能認為系爭股票之換發為給付不能業經判決確定。
㈢上訴人雖於原審自承上訴人之股票經銷除後上訴人無股票可
供換發，故被上訴人之先位請求係屬給付不能等語，惟其於本院審理時主張其因經濟部之上開函釋而認為可經由更正程序而換發股票，並非給付不能等語。應認上訴人所為之自認，係以無股票可供換發條件，且其所主張之給付不能僅限於本件先位之訴部分，並不及於先位之訴之其他請求部分。
㈣被上訴人主張：上訴人如經由更正程序換發股票時，是將所
有股票收回重新計算再發給每位股東等語。上訴人則稱：稱換發股票僅為登記上之文件作業，技術上沒問題等語（本院卷更㈢卷，341頁）。而上訴人曾向經濟部申請更正公司資本額登記為1,516,222,120元，並將被上訴人之股票經上訴人公司歷年減資及增資後之換算股數陳報經濟部，嗣因被上訴人以本案件尚未確定為由，向經濟部提出異議請求該申請案待司法判決確定後再據以辦理，經濟部遂決定該申請案應待法院判決後始得辦理等事實，有律師事務所函、申請書計算表及經濟部函附卷可稽（本院更㈢卷，128至132頁、210至213頁），且為兩造所不爭。而上訴人雖將被上訴人所有之系爭3千多萬元股票銷除，但3千多萬元現金現仍由上訴人保留至今，而系爭股票之價值不到6百萬元乙節，為被上訴人所自承，上訴人對此亦未加以爭執（本院卷更㈢卷，40頁）。則上訴人於更正資本額時，應將其原本以為因銷除股份而應給付被上訴人之該3千餘萬元之現金列入資本額中，再將上訴人經減資與增資後之結算股數換發股票予被上訴人。因被上訴人經結算後之股數已較第一次減資錯誤銷除股份時為少（依上訴人之計算，被上訴人乙○○、甲○○於富聯公司之股數各為200萬股、300萬股，經結算僅各為90餘萬股及60餘萬股，參見本院更㈢3卷，211頁），其價值亦低（被上訴人自承系爭股票原為3000餘萬元，現在剩不到600萬元），故以上開3000餘萬元增列入之資本額而用以換發被上訴人結算後之股票及歷年所應得之股息股利，已有賸餘，不須將他股東之股票股息股利收回，故無給付不能情事。
㈤退步而言，縱認被上訴人主張更正資本額後應將所有股票收
回後換發股票屬實，則所發給之股票，並非必為原有之股票，而可為新換發之股票，如有其他股東不願交回股票情事，此屬上訴人可依法追討或以其他方式處理，上訴人仍有將所換發之新股票交付被上訴人之義務，故無給付不能情事。至於被上訴人所應得之歷年之股利及股息部分，因股利係屬現金，並無給付不能情事，至於股息之給付，應依更正程序換發股票後將被上訴人應得之股息交付上訴人，所換發之股息股票，並非必為原有之股票，而可為新換發之股票，並無給付不能情事，理由同前述。
㈥除領取換發股票及歷年之股息股利外，被上訴人歷年來基於
股東身分之其他股東權益，是否已有不能行使而受損害，或有其他原因致生損失之情事，係屬被上訴人得否請求上訴人或公司負責人或執行業務之人員賠償問題，與被上訴人得否請求上訴人換發股票無關，不能據此認為換發股票係屬給付不能。
㈦上訴人公司雖有虧損致現今其股票價值大為減損情事，但上
訴人公司之股票自82年以後轉讓情形很少，市面上收購不到乙節，為被上訴人所自承（本院卷更㈢卷，341頁），且被上訴人不能證明其如未被合法銷除股份，則會於股票尚屬高價時或於提起本件訴訟前轉讓持股，則被上訴人如未銷除上訴人之股份，上訴人現今所持有之股票仍屬大為減損價值後之股票。因此，故上訴人給付被上訴人換發之股票，並無因上訴人股權結構發生重大變化而不符債務本旨構成給付不能情事。
㈧上訴人之股東權既得基於股東權向上訴人行使股東權利，上
訴人負有給付被上訴人之換發股票及歷年股息股利等股東權益之義務，上訴人並未受有不能交付股票、股息及股利或未交付股款之不法利益，被上訴人復未舉證證明上訴人有何其他不當得利情事，則被上訴人稱：上訴人股權結構發生重大變化，再為換發股票，已不符債務本旨，構成事實上給付不能，原審亦以給付不能為由駁回被上訴人之先位聲明，且被上訴人已無法行使86年之股東優先認購權、股息、股利之分配，逾10年未曾行使股東權，構成不當得利云云，並無可採。
十、從而被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付被上訴人乙○○13,254,400元、被上訴人甲○○19,881,600元，及均自81年12月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付不當得利款及利息，並准予供擔保宣告假執行，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如
主文第2項所示。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，無一一論述之必要，附此敘明。
十二、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 19 日
民事第五庭審判長法 官 林丁寶
法 官 陳博享法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 4 月 22 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。