臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈢字第221號上 訴 人 原正營造事業有限公司
之4法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡文燦律師複代理人 林凱律師
李德正律師被 上 訴人 擎碧建設股份有限公司法定代理人 己○○○
丁○○戊○○
參 加 人 渣打國際商業銀行股份有限公司（原名新竹國際商
業銀行股份有限公司）法定代理人 寅○○訴訟代理人 子○○
丙○○辛○○壬○○上列當事人間確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國88年9月17日臺灣新竹地方法院87年度重訴字第115號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於96年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用及參加訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人於民國（下同）91年9 月25日為經濟部命令解散，並於同年11月26日逕予廢止登記，有該部92年12月15日經商字第09202 258590號函及91年11月26日經商字第09102276400號函附卷可參（見本院重上更㈡卷52、56頁），又該公司迄未向管轄法院聲請清算，亦有臺灣臺北地方法院北院錦民科日字第11784號函可佐（見同上卷51頁），而該公司章程就何人為清算人並無規定，亦有該公司章程可憑（見同上卷68─72頁），是本件依公司法第26條之1、第322條規定，該公司法定代理人應為該公司全體董事即劉春玉、丁○○、戊○○，亦有該公司變更登記表可參（見同上卷53─55頁），其等三人並經最高法院裁定命承受訴訟，核無不合，先此敘明。
二、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法386條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、參加人新竹國際商業銀行股份有限公司於96年7月2日更名為渣打國際商業銀行股份有限公司，其法定代理人亦由庚○○變更為寅○○，有行政院金融監督管理委員會96年6月1日金管銀㈣字第09600223980號函、及公司變更登記表附卷可憑（見本院卷四第78至81頁），經寅○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人於其所有坐落新竹市○道段○○○○號（合併自同段541、542、543、545、546、563、597、598、
599、552─6、552─7地號）土地（下稱系爭土地）上興建地下2層地上10層之「瓏祥居安」住宅樓房，即門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷38、40、42號樓房3棟（下稱系爭建物），委由上訴人承攬施工，兩造於84年9月12日訂立承攬契約書（下稱系爭契約），約定工程總價為新台幣（以下同）2億元，被上訴人應依系爭契約第19條規定分期付款。詎上訴人已依約施工至景觀工程完成即付款進度第40期，並已於87年5月6日獲准核發使用執照（付款進度第39期為使用執照申請完成），上訴人依約得請求上訴人給付86%工程款計1億7200萬元，然被上訴人僅給付上訴人工程款至付款進度第35期計1億5267萬8084元（上訴人統一發票請款金額為1億5267萬8084元），被上訴人尚應給上訴人工程款19,321,916元。
而上訴人既因承攬被上訴人興建之系爭建物施工工程，依民法第513條之規定，上訴人對被上訴人所有之系爭建物有法定抵押權存在，而前開工程款經上訴人催索，被上訴人迄未清償等情，為此依民法第513條之規定，求為確認系爭建物之法定抵押權存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人在被上訴人所有坐落新竹市○道段○○○○號土地上之建物及新竹市○○路○段○○○巷38、40、42地號地下2層、地上10層RC造住宅樓房3棟（新竹市政府工務局使用執照87工使字第268號、建物標示如原審判決附表）建物面積共計141
37.51平方公尺，有19,321,916元之法定抵押權存在。
二、被上訴人於本院未提出任何書狀或陳述，無聲明及陳述可資記載。惟據其在原審則以：系爭工地於86年3月起由上訴人承攬建造，其間數次停工，為此兩造曾多次開會協調，確認因上訴人積欠下游廠商工程款項甚多，致工作推展不順利，由被上訴人代工施作，上訴人並簽名確認代工扣款明細表，而代工扣款明細表中詳列上訴人部分工程暫借款及鄰損和解金，足證係上訴人尚積欠被上訴人款項。又系爭工程被上訴人已給付上訴人工程款149,878,214元，代上訴人給付之款項8,439,971元，及第35期後代工施作給付俗稱小包之工程款（本部分發給實際承作者）26,116,797元，上述三者總計184,434,982元，已超過上訴人主張系爭工程其總計得請求之金額172,000,000元，故上訴人主張被上訴人尚有積欠工程款19,321,916元實屬無據。又因上訴人多次無故停工，致工地進度嚴重落後，承購戶因而解除買賣契約，故被上訴人已於87年6月3日依系爭承攬契約書第13條之規定以台北雙連17支郵局第992號存證信函解約系爭承攬契約等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、參加人則以：被上訴人於87年5月20日與訴外人範宇營造股份有限公司（下稱範宇公司）、競譽工程股份有限公司（下稱競譽公司）訂立工程承攬契約，系爭工程自27期以後即由前開訴外人完工，範宇公司除接續所剩未完成之營造工程外，並就中庭防水景觀工程、三溫暖設備裝修及VIP室空調工程等工程項目進行興建及裝設，競譽公司則負責系爭大樓打底、粉光、砌磚、貼磚、天花板、車道金鋼砂硬化處理，合計訴外人施作工程金額59,610,946元，已逾原承攬契約金額4分之1，上訴人所完成之工程非如其所言完成86%；上訴人並未依約完成應施作之工程，如上訴人依約完成既定工程進度，何以被上訴人仍須與前開訴外人簽訂工程承攬契約；又被上訴人已給付上訴人152,678,084元，而上訴人實際可請求之金額為97,755,180元，被上訴人應給付予上訴人之工程款已給付完畢，被上訴人並未積欠上訴人工程款，既無債務何來法定抵押權；依對照表所示87年1月19日被上訴人給付上訴人工程預付款315萬元（見本院上更㈢卷二第95頁），足證被上訴人在此之前之工程款應已全部付清，故載明為預付款而非給付工程款；況上訴人已書立拋棄法定抵押權聲明書，即無法定抵押權，上訴人不得再主張法定抵押權等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，被上訴人於坐落新竹市○道段○○○○號（合併自541、
542、543、545、546、563、597、598、599、 552─6、552─7地號）土地上興建系爭建物，委由上訴人承攬施工，雙方於84年9月12日訂立系爭契約，約定工程期限自系爭契約完成後10日內開工，於490個日曆天內完成初驗，工程總價為2億元（含稅），並約定被上訴人應依系爭契約第19條規定分期付款；又被上訴人已於87年5月6日獲准核發使用執照，兩造於84年10月19日共同出具拋棄法定抵押權聲明書予參加人，出具系爭聲明書時，系爭大樓尚未施工建造等事實，有土地及建物登記簿謄本169件、承攬契約書影本1件、估價單、新竹市政府工務局使用執照影本1件為證（見原審卷13－29頁，外放證物），復為兩造所不爭執，堪信此部分為真實。
五、按民事訴訟法第247條第1項所謂即受確認判決之法律上利益，凡法律關係之存否於當事人不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而得以對於被告以確認判決除去者，均屬之。本件上訴人主張其因前述承攬關係所生之債權對於系爭建物有法定抵押權存在，被上訴人則予否認，辯稱上訴人已拋棄該法定抵押權云云。則系爭法定抵押權之存否，於兩造之間即有爭執，且因此法律關係之不明確，上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而前述拋棄行為之有效與否，及系爭法定抵押權是否因拋棄而消滅，攸關系爭法定抵押權之存否，上訴人以此為原因事實，對於被上訴人提起本件確認之訴，欲藉確認判決以除去其危險，揆諸上開說明，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
六、上訴人主張伊所承攬之系爭建物，已於86年11月30日取得使用執照，惟被上訴人尚欠伊系爭工程款，伊對系爭建物自有系爭法定抵押權存在等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者，核為㈠系爭聲明書之效力為何？㈡上訴人對系爭建物有無法定抵押權存在？茲分述如下：
㈠系爭聲明書之效力為何？
⑴查，被上訴人為向參加人辦理融資貸款，曾於84年11月間
提供系爭土地設定第一順位抵押權與參加人，以擔保該貸款，並由兩造共同書立系爭聲明書，表示上訴人對被上訴人就承攬關係所生之債權，依修正前民法第513 條規定所享有之法定抵押權，無條件拋棄等語，交與參加人收執，為上訴人所不爭執，並有系爭聲明書附卷可參（見原審卷第61、150頁）。
⑵按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前
已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條規定甚明。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第758條亦定有明文。是修正前民法第513條所規定之法定抵押權，係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟其拋棄，乃屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，自非依法為法定抵押權之登記，不得為之（司法院院字第2193號解釋參照）；苟未依法為拋棄登記，仍不生消滅其法定抵押權之效果（最高法院74年台上字第2322號判例意旨參照）。查系爭聲明書之內容，僅泛謂「聲明拋棄民法第513條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權，特立本書為憑」（見原審卷第61、150頁），並未就法定抵押權產生後，承攬人行使、處分其抵押權等事項為約定，而上訴人雖以系爭聲明書表示拋棄系爭法定抵押權，惟既未經登記，依上開說明，即難謂已生物權拋棄之效力。是上訴人對系爭建物所有之系爭法定抵押權，自不因其出具系爭聲明書即已消滅而不存在。
㈡上訴人對系爭建物有無法定抵押權存在？
本件上訴人主張其已依約施工至景觀工程完成即付款進度第40期，被上訴人依約應給付上訴人86%工程款172,000,000元，然被上訴人僅給付152,678,084 元，故被上訴人尚應給付之工程款為19,321,916元，但為被上訴人所否認，查：
⑴按民法第513條規定：「承攬之工作為建築物或其他土地
上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，係指承攬人之債權或報酬已確定或已可請求者而言，如已無何報酬可請求，自無法定抵押權（最高法院83年度台上字第3068號判決參照）。
⑵又付款辦法：．．．．㈡付款進度如下：①開工放樣1%，
．．．．．㊱油漆完成2%，㊲消防檢查1%，㊳公共設施完成2%（含外圍排水溝、路損修繕等），㊴使照申請完成2%，㊵景觀工程（含娛樂設施完成）2%，㊶送水電2%，㊷初驗完成2%，㊸交屋完成5%，㊹尾款5%。附註：裝修工程項目，照進度分成四次請款，以該單項進度達25%以上方得計價，系爭契約第19條第2 項定有明文（見原審卷第23、24頁）。
⑶上訴人主張其已依約施工至景觀工程完成，蓋綠化之景觀
工程是新竹市政府核發使用執照時必須勘驗之項目，而系爭建物已於87年5月6日取得使用執照，並載明竣工日期為86年11月30日，足見上訴人已依約完成景觀工程云云。然查，新竹市建築物申請核發使用執照注意事項第3 條固規定「依建築基地之法定空地綠化實施要點應予綠化之開放空間及法定空地，於申請使用執照時應檢附竣工圖及綠化照片以憑勘驗，照片拍攝角度及張數以能表示綠化成果為準」（見本院卷二第61頁），惟系爭建物之景觀工程含娛樂設施部分並未施作完成，業據證人即被上訴人公司原工務處處長癸○○到庭證稱：「申請使用執照前，雖有稍做景觀工程，雖有稍作景觀工程，惟嗣後須拆掉重做，且娛樂設施（包含在景觀工程內）亦未施作，景觀工程通常在交屋之前才施作」、「景觀工程中的遊樂設施沒有做，雖有做但一樓中庭景觀是作假的，事後要重做」等語明確（見本院卷三第206頁反面、第207頁），另證人即上訴人公司系爭工程之監工王堂羽亦證稱：「（系爭工程第40期景觀工程有無完成？）入口的景觀工程有完成，其他的景觀工程及娛樂設施沒有做」等語在卷（見本院卷四第43頁反面），另中庭防水景觀工程係由訴外人範宇營造股份有限公司（下稱範宇公司）承作，有原法院91年度拍字第78號、本院91年度抗字第2885號裁定影本附卷可憑（見本院卷二第14、19、34至37頁）足證系爭建物之景觀工程部分尚未完成，自不能因取得使用執照，即認景觀工程亦已完成。
⑷上訴人又主張：第㊱期油漆工程係委由訴外人希望工程行
完成，並提出支出證明單影本為證（見本院卷三第145 至第147 頁）。惟查，系爭建物油漆工程尚未完成，亦據證人癸○○到庭證述：「使用執照請領時，油漆不需要做，頂多僅一小部分（一樓大廳部分）上底漆，．．．．且油漆至少需上二次漆，才能算完工」等語在卷（見本院卷三第207頁）；另證人即希望工程行負責人之兄卯○○亦到庭證稱：「希望工程行是我與我弟弟辰○○合開的。上開支出證明單係作『瓏祥居安』的工地，是原正甲○○找我去做的」、「（系爭『瓏祥居安』工程之油漆工程範圍？）瓏祥居安大樓地下室一樓的批土及部分油漆、公梯的批土不包括油漆」、「（地下室一樓的油漆有無全部完工？）沒有。我做一部分而已」、「（房間部分有無油漆？）好像沒有做幾戶，時間太久了，忘記了。我有做少部份的陽台，以上由我負責的部分僅做批土及打底的油漆，至於細部油漆是後來別人做的，且工地太大，打底工作不是我一個人做的，又我在施工時，工地還很髒亂，不可能把油漆部分確實完成、「（你承包原正公司的部分有無完成？）我承包的範圍沒有全部完工，因為後來錢不好領，且我住台中，工地在新竹，距離太遠，所以沒有做完」等語明確（見本院卷四第42、43頁），顯見上訴人未完成系爭工程第36期之油漆工程。至證人即上訴人公司之監工王堂羽雖證稱：「當時為了要請領使用執照，所以要把請領使用執照須完工項目即地下一、二、三樓及大樓公用樓梯及陽台的油漆完成（打底的油漆，看不到混泥土），證人只承作這三個部分，這三個部分有完工，以上是使用執照的油漆，營造廠僅須完成使用執照的油漆即可，至於交屋的油漆，是由擎碧公司的丑○○負責」、「（營造廠應該負責的油漆部分是否已全部完工？）是。因已取得使用執照」等語（見本院卷四第43頁），惟因其係上訴人公司系爭工程之監工，因與本件工程有利害關係，其證言是否可信，已有可議，況系爭契約並未載明上訴人應負責之油漆工程僅指地下一、二、三樓及大樓公用樓梯及陽台的油漆，上訴人就此又未舉證證明之，則空言主張系爭工程油漆工程部分業已完工云云，亦不足採信。
⑸綜上，上訴人已依約施工完成之部分為系爭契約第19條所
規定之付款進度第1期至第35期，第37期至第39期，即被上訴人依約應給付上訴人82%工程款164,000,000元，而被上訴人已給付152,678,084元，此為上訴人所不爭執，故被上訴人尚應給付之工程款為11,321,916元。⑹被上訴人辯稱：上訴人並未依約完成所有工程，尚且向伊
借款，而因工程進度落後，兩造曾多次開會協調，上訴人同意由伊另行雇工施作始完成系爭工程，且有關工地鄰損本應由上訴人負責，惟伊亦已代為賠償，而伊計實付予上訴人149,878,214元工程款，加上伊代為給付之工程款項8,439,971元，及第35期以後代工施作所給付予小包之工程款26,116,797元，伊已給付上訴人184,434,912元，已逾上訴人起訴所主張之工程款總額，伊自未積欠工程款等語。茲應審究者為被上訴人代為支付之代工款、鄰損和解金額若干？查：
①兩造於86年10月6日之會議紀錄（其上有上訴人之工地
負責人甲○○、其員工許忠信等人之簽名）記載「原正希望擎碧工班仍協助趕進度，工班發票直接開予擎碧，擎碧直接付款予工班，而後從原正之工程請款中扣回此費用，．．．．鄰房損害之和解原正委由擎碧出面代為處理」（見原審卷第114頁），及87年4月29日會議記錄（其上有上訴人之工地負責人甲○○、其員工許忠信等人簽名）「Ⅰ討論主題：．．．⑵擎碧建設代雇工項目數量．．．⑷檢討合約總金額，原正已請款金額，未完成施工項目完成金額」等語（見原審卷第119頁）；87年5月1日之會議記錄（其上有上訴人之工地負責人甲○○簽名）則記載「討論主題：Ⅰ本次討論主題之文件以擎碧建設所列之代工扣款明細表為依準。Ⅱ分項討論（擎碧代原正營造付款項目），廠商：瑞娥原正同意擎碧代付款項。．．．．原正同意確認向擎碧所借之暫借款項金額（甲○○並於其下簽名）」（見原審卷第11
9、120頁）等語以觀，足徵被上訴人抗辯上訴人曾向伊借款，且兩造曾多次開會協調，上訴人同意由伊負責代為雇工，並由被上訴人直接付款予工人，而因工程致鄰房損害亦由被上訴人出面處理等情屬實。
②再參以其上有甲○○簽名確認之代工扣款明細表（見原
審卷第115、116頁）之記載，與87年5月1日會議記錄分項討論之記載，已由甲○○確認之代工扣款金額為12,207,112元（751,800+262,074+72,188+630,000+302,925+ 244,125+ 244,125+250,000+16,800+1,292,316+792,316+749,048+998,322+861,750+200,00200,000+3,150,000+1,850,000+850,000+238,373+82,373+82,356+146,240+25,795+83,000=12,207,112），足證被上訴人代上訴人支出之代工款項已確認之部分為12,207,112元。
③另由上訴人工地負責人甲○○簽名於其上之鄰損估價單
所示（見原審卷第142、143頁），足認被上訴人辯稱其為上訴人支出代工之鄰損金額為2,665,400元，亦可採信。
④綜上，被上訴人代為支付之代工款、及鄰損金額合計為
14,872,512元（12,207,112元+2,665,400元=14,872,512元），而依前所述，被上訴人尚應給付上訴人之工程款為11,321,916元，惟扣除被上訴人代上訴人支付之代工款、及鄰損金額14,872,512元後，被上訴人已未積欠上訴人工程款，上訴人對其已無承攬報酬請求權。
七、上訴人雖否認被上訴人所提出單據之真正，並主張縱被上訴人代為雇工，該等工人仍屬伊之工人，系爭工程仍應認係伊所完成，甲○○等人並非伊之法定代理人，其簽名自不對伊生效力云云。然兩造既約定係由被上訴人代為雇工並由被上訴人給付報酬，再由其自上訴人工程款中扣回，而被上訴人亦果代為雇工施作，並支出代工款項，是被上訴人抗辯經扣回結果，上訴人就此部分已無工程款可請求，自屬有據，縱認系爭工程係被上訴人代為雇工而形式上仍為由上訴人完工，仍不得謂上訴人尚有承攬報酬請求權可言。至於甲○○雖非上訴人之法定代理人，惟其係上訴人於系爭工地之負責人，為上訴人所是認，且甲○○自84年間承攬施工以至86、87年間之協議商談，均未見上訴人有何反對意見，應認甲○○對外就系爭工程相關事宜確係上訴人之有權代理人甚明，要不因甲○○是否為上訴人之法定代理人或董事而有影響，上訴人主張甲○○之簽名對伊不生效力云云，要不足採。
八、上訴人復主張系爭工程已於86年11月30日獲發使用執照，即表示伊已依約完工云云，惟查兩造於獲發使用執照後，仍續召開多次協調會議，甚而該工程已由上訴人代為雇工施作，由工班逕向被上訴人請款，再由被上訴人向上訴人扣回此費用以抵承攬工程款，且兩造既經結算，上訴人已無其所主張之承攬報酬權存在，業如前述，其此部分之主張亦不足取。
九、兩造於87年5月11日會議雖記載：「Ⅱ分項討論事項：．．．．⒍經雙方同意，分項逐項論後：原正未完成金額000000000－Ａ；擎碧建設代墊款（目前已確認金額）00000000 0Ｂ；原正尚可請領之預算金額00000000－Ｃ；原正實際可請款之（淨）預算金額Ｄ＝Ｃ－Ｂ＝00000000；．．．．擎碧建設之付款方式依86年3月4日於工地之會議記錄第一項為之」（見原審卷第11、12、138、139頁），惟證人癸○○到庭證稱：「（87年5 月11日會議記錄Ⅱ分項討論６原正實際可請款之（淨）預算金額00000000係何意？）87年5 月11日會議記錄Ⅱ分項討論６⑴原正未完成金額000000000（元）─Ａ，係指依合約原正應作而未做金額；⑵原正尚可請領之預算金額00000000（元）─Ｃ，係指上開未做金額經加減帳彙算後原正公司還可以再做的金額；⑶經扣除擎碧公代墊款（代施工部分）0000000（元）─Ｂ後，原正公司尚可施作之金額為00000000（元）─Ｄ，惟此係指原正公司有施作才可請領的金額，並非指會議當時原正公司可請領之金額，且依會議記錄，原正公司須於會議三日後要進場施作會議記錄所載之事項，然原正公司嗣後並未依會議記錄進場施作。87年5月11日的會議記錄．．．．，但不能看出還可以領多少款項」等語在卷（見本院卷三第206頁反面），故該次之會議紀錄不能作為上訴人仍可向被上訴人請款之證明。
十、綜上所述，上訴人對定作人即被上訴人既已無何報酬請求權可言，其對系爭建物自無法定抵押權存在，是其訴請確認系爭法定抵押權存在，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第86條但書、第463條、第385條第1項，判決如
主文。中 華 民 國 96 年 9 月 19 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日
書記官 蔡錦輝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。