臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈡字第14號上 訴 人 今第股份有限公司法定代理人 許清芳訴訟代理人 黃旭田律師複代理人 劉姿吟律師訴訟代理人 蔡志揚律師被上訴人 壬○○
丁○○甲○○庚○○子○○寅○○卯○○○丙○○己○○○戊○○癸○○丑○○乙○○○辛○○前列14人共同訴訟代理人 黃如盛上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國87年11月18日臺灣臺北地方法院86年度訴字第4376號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於94年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過各如附表所示金額及各自民國86年12月18日起至清償清償日止按年息5%計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定外均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔3分之2，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人壬○○、丁○○、甲○○、庚○○、寅○○、卯○○○、戊○○、癸○○、丑○○、乙○○○、辛○○未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於台北市○○區○○街○○巷、44巷2處工地興建住宅，興建名稱為「田原交響曲」之住宅，而其中建照號碼為81建749號之工地施工時，因施工不當，致被上訴人社區住戶之房屋受損，雖經台北市建築師公會2度鑑定，但所為鑑定僅係部分損壞之鑑定，不足以賠償實際之損壞。兩造乃於84年6月20達成鄰損協議書，合意由台灣省營建中心（以下簡稱營建中心）鑑定損壞並詳定賠償損壞修復及房屋減值賠償等金額，上訴人並同意以該鑑定報告並再依據台北市政府損壞鄰房修復補償費用提存法院計算表無條件賠償。詎料上訴人竟於該營建中心即將完成鑑定報告之際，以該營建中心之鑑定有偏頗之虞為由，解除委託鑑定契約，致該中心無以完成鑑定報告，爰依該協議求為命上訴人應給付被上訴人各如原判決附表一所示金額及各自起訴狀繕本送達之翌日即86年12月18日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。並聲明：駁回上訴。
二、上訴人辯稱：因上訴人之施工致被上訴人所有房屋受損，83年7月30日經台北市建築師公會完成鑑定報告，嗣因損壞又繼續擴大，該公會於同年12月30日完成補充鑑定報告，其受損金額詳如原判決附表二丙欄所示，上訴人願依該項金額賠償，惟被上訴人仍有異議，要求改以營建中心再為損害之鑑定，上訴人為息事寧人，乃委託該中心再自行鑑定，然該中心竟指派未具專業技師資格者進行勘查鑑定，又不採台北市土木技師公會之現況調查報告，而將房屋原有損壞一併列為上訴人施工所造成之損害充為估算之依據，且距離工地愈遠者鑑定之損害卻比距離近者大，違反經驗法則，上訴人不得已與之協議解除鑑定之委託，是以營建中心之鑑定並未完成，依法無鑑定效力，自不得充為賠償之依據等語。並聲明：㈠原判決有關被上訴人在第一審之請求超過原判決附表二丙欄所列金額部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保免假執行。（原審判命上訴人給付如原判決附表二丙欄金額部分，未據上訴人上訴，此部分已告確定)
三、經查上訴人於台北市○○區○○街○○巷、44巷2處工地興建住宅，建照號碼分別為81建749號及82建405號，興建名稱為「田原交響曲」之住宅，其中建照號碼為81建749號之工地施工時，因施工不當，致被上訴人社區住戶之房屋受損，雖經台北市建築師公會已為鑑定，但兩造於84年6月20書立鄰損協議書，合意由營建中心鑑定損壞並詳定賠償損壞修復及房屋減值賠償等金額，上訴人同意以該鑑定報告並再依據台北市政府損壞鄰房修復補償費用提存法院計算表無條件賠償，上訴人於該營建中心即將完成鑑定報告之際，以該營建中心之鑑定有偏頗之虞為由，解除委託鑑定契約，致該中心無以完成鑑定報告等事實，有鄰損協議書、保證書、判決書及營建中心鑑定報告附卷可稽，（原審卷，10至18頁；外放證物）且為兩造所不爭，可信為真實。
四、上訴人主張：其與被上訴人協議委由營建中心鑑定，並允依鑑定結果賠償，係受台北市議員施壓所致，故鄰損協議書無效，且營建中心鑑定過程諸多瑕疵，仍應由法院本於認定事實之職權為認定等語。被上訴人則否認有何施壓即鑑定瑕疵事實，稱：因台北市建築師公會所為鑑定僅係部分損壞之鑑定，不足以賠償實際之損壞，兩造乃於84年6月20達成鄰損協議書，合意由營建中心鑑定損壞並詳定賠償損壞修復及房屋減值賠償等金額，該營建中心之鑑定並無偏頗情事等語。
經查：
㈠上訴人雖主張其係因議員施壓始簽訂系爭鄰損協議書，故該
協議書無效云云，惟其未能就其被施壓之事實舉證以實其說，亦未依法以受脅迫為由撤銷上開鄰損協議書之意思表示，應認該鄰損協議書依法有效，上訴人應受該協議書之拘束。兩造既合意由營建中心鑑定損壞並詳定賠償損壞修復及房屋減值賠償等金額，上訴人並同意以該鑑定報告並再依據台北市政府損壞鄰房修復補償費用提存法院計算表無條件賠償，上訴人即應依約履行。
㈡上訴人又主張：被上訴人已由其社區管理委員會王慶郎代表
被上訴人委託張曼隆律師發函，表示將委託第三公正機關鑑定，可認為被上訴人亦解除營建中心之鑑定協議等語。惟該函之發函人係社區管理委員會而非被上訴人，且係函告華南商業銀行中崙分行，副本送上訴人（原審卷，93至95頁），故不能認為被上訴人已對上訴人解除營建中心之鑑定協議。㈢上訴人於訴外人營建中心進行鑑定工作中，逕自於84年8月
18日委請楊金順律師發文質疑該營建中心鑑定之公正性，經營建中心於84年8月28日以 (84)建研字第402號函復說明其鑑定過程、項目及將依委託合約規定及台北市政府工務局之規定提送報告與上訴人、受損住戶代表及台北市政府工務局建管處，上訴人隨即於84年8月29日委請陳俊斌律師解除委託鑑定契約，致訴外人營建中心無以完成鑑定工作，有營建中心之函件可稽 (原審卷，116頁、195頁、202頁；本院更二卷，103頁)，且為上訴人所不爭。故營建中心對於鑑定工作之僅完成初稿而未完成繼續鑑定工作，係因上訴人解除委託所致。
㈣上訴人主張：營建中心高正峰參與鑑定，但高正峰僅係研究
生，未具建築師或專業技師資格，參與鑑定工作，程序有瑕疵，且未注意系爭受損房屋是否海砂屋及其距離工地遠近等因素而為鑑定，違反經驗法則等語。然高正峰僅係負責與委託單位（即上訴人）及鄰房住戶（即被上訴人）間接洽、現場損壞之丈量、記錄及依據「台北市建築爭議處理及評審作業程序」之要求與單價估算損壞賠償費用等調查工作，其僅在專業技師指導下提供鑑定人員所需之相關資料，並未就系爭房屋損壞修復及減少價值提供任何意見，有該營建中心之函件附卷可憑（原審卷，154至155頁；本院上字卷，102頁)。又營建中心所以僅完成初稿，未完成審查，其初稿縱有瑕疵，被上訴人亦可要求其改善瑕疵，惟被上訴人以營建中心初稿鑑定意見有瑕疵解除委託鑑定契約，致該中心無法完成完整之鑑定內容所致，上訴人未舉證證明上開初稿鑑定意見確有瑕疵且無法改善致營建中心最終無法完成公正之鑑定報告之事實，其解除上開委託鑑定契約，已違反上開鄰損協議書之約定。
五、兩造所訂之協議書第4條約定：「乙方 (即上訴人)同意除對甲方切結依鑑定報告並再依據台北市政府損壞鄰房修復補償費用提存法院計算表無條件賠償」（原審卷，10頁反面）。
被上訴人如依上開鄰損協議書不能片面解除與營建中心之委託鑑定契約，則應由營建中心繼續鑑定，被上訴人如因營建中心有偏頗而可解除委託鑑定契約，則應由兩造合意之他鑑定單位再為鑑定。惟經本院向營建中心（即財團法人臺灣營建研究院）函詢可否繼續鑑定結果，該院覆函稱：事隔多年，系爭房屋與鑑定當時之狀況已有所差異，故無法再繼續完成鑑定等語（本院更二卷，103頁），而系爭房屋因事隔多年已經無法請第三人再為鑑定乙節，亦為兩造所不爭（本院卷更二卷，109頁），則本件顯然無法再為鑑定工作。上開鄰損協議書立約時既屬有效，則該協議書不因營建中心嗣後發生因解約無法鑑定工作而成為無效，故兩造仍應受該協議書之拘束。被上訴人主張：本件損害金額按鄰損協議書的第4條規定，惟將營建中心的鑑定報告改為依建築師公會的鑑定報告計算，其金額如其所提出之提存法院附表「丁、台北市建築師公會鑑定原告受損金額提存法院金額」欄所載（本院更二卷，110、111頁）。查鄰損協議書既屬有效，而系爭建物因已陸續修復而無法再由營建中心繼續完成鑑定，亦無法再委託他人為鑑定，已完成之鑑定僅建築師公會之上開鑑定報告，而該鑑定報告所載損害金額遠小於上開營建中心之初稿鑑定金額，以建築師公會之鑑定代替營建中心之鑑定報告顯然對於上訴人有利，被上訴人既同意以建築師公會之鑑定代替營建中心之鑑定報告作為依協議書第4條之計算基礎，上訴人亦自承兩造之本有協議由上訴人按上開提存法院附表「丁、台北市建築師公會鑑定原告受損金額提存法院金額」欄所載金額辦理提存，但後來改成保證書故其未辦理提存，上開協議提存之金額及利息是其和解金額之底線等語（本院更二卷，48、5 5、110頁），基於公平原則及協議書之約定，應認被上訴人主張：本件損害金額應以建築師公會之鑑定金額代替營建中心之鑑定報告，並依系爭協議書第4條約定加成計算等語，應屬可採。依此方式計算結果，被上訴人所得請求之金額為如上開提存法院附表「丁、台北市建築師公會鑑定原告受損金額提存法院金額」欄所載（即如本判決附表所載金額）（本院更二卷，110、111頁如附表所載金額共計2,159,195元乙節，為兩造所不爭（本院更二卷，110、111頁），則被上訴人請求上訴人給付如附表所示之金額及法定遲延利息即為正當，應予准許，其逾此部分之請求則依應予駁回。
六、從而以被上訴人依鄰損協議之法律關係，請求上訴人給付如原判決附表一所示之金額及各自起訴狀繕本送達之翌日即86年12月18日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，於如附表三之丁欄所示金額及自86年12月18日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條但書、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
民事第五庭審判長法 官 林丁寶
法 官 蔡芳齡法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：（單位新臺幣：元）┌────┬───────┬──────────────┐│編 號 │被上訴人姓名 │ 上訴人應給付金額 ││ │ │ │├────┼───────┼──────────────┤│ １ │ 壬 ○ ○ │ 129,700 │├────┼───────┼──────────────┤│ ２ │ 丁 ○ ○ │ 130,300 │├────┼───────┼──────────────┤│ ３ │ 甲 ○ ○ │ 94,000 │├────┼───────┼──────────────┤│ ４ │ 庚 ○ ○ │ 121,000 │├────┼───────┼──────────────┤│ ５ │ 子 ○ ○ │ 115,000 │├────┼───────┼──────────────┤│ ６ │ 寅 ○ ○ │ 95,200 │├────┼───────┼──────────────┤│ ７ │ 卯 ○ ○ ○ │ 174,100 │├────┼───────┼──────────────┤│ ８ │ 丙 ○ ○ │ 112,000 │├────┼───────┼──────────────┤│ ９ │ 己 ○ ○ ○ │ 221,395 │├────┼───────┼──────────────┤│ │ 戊 ○ ○ │ 129,400 │├────┼───────┼──────────────┤│ │ 癸 ○ ○ │ 165,700 │├────┼───────┼──────────────┤│ │ 丑 ○ ○ │ 310,000 │├────┼───────┼──────────────┤│ │ 乙 ○ ○ ○ │ 197,800 │├────┼───────┼──────────────┤│ │ 辛 ○ ○ │ 163,600 │└────┴───────┴──────────────┘