臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈡字第149號上 訴 人 丙○○
乙○○甲○○共 同訴訟代理人 楊金順律師複代理人 曾朝誠律師
陳佳雯律師被上訴人 戊○○
丁○○共 同訴訟代理人 江肇欽律師
黃淑琳律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國87年10月16日臺灣新竹地方法院86年度訴字第91號第一審判決提起上訴並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於中華民國94年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審係請求被上訴人將原判決附表㈡、㈢所示土地為所有權移轉登記，嗣於第二次發回前本院審理中本於同一土地買賣契約追加如附表編號十三、十四所示2筆土地之所有權移轉登記請求；又上訴人就如附表編號一、四至十號土地於原審係請求被上訴人移轉登記予訴外人蘇清創，嗣於第二次發回前本院審理中變更聲明請求被上訴人移轉登記予訴外人立益育樂股份有限公司（下稱立益公司），核其所為上開訴之追加、變更與其原有請求之基礎事實同一，是依上開規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：其被繼承人呂銘銅於民國（下同）76年12月3日與被上訴人之被繼承人張昌振訂立不動產買賣契約，由呂銘銅買受如原判決附表㈡編號一、四、五、六號所示土地及同地段283-1地號土地共5筆土地持分，嗣於同年月10日復訂立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），由呂銘銅向張昌振買受如原判決附表㈡、㈢所示，除附表㈡編號一、四、五、六號4筆土地外之21筆土地及同地段303-1地號、283-3地號土地，合計23筆土地（含如附表所示14筆土地在內－以下就如附表所示14筆土地合稱為系爭土地）之土地持分。於系爭買賣契約簽訂時，兩造之被繼承人已約定登記名義人由呂銘銅自行指定移轉登記與有自耕能力之第三人，呂銘銅並依約付清全部買賣價款，張昌振乃具結表示願無條件配合買受人辦理上開土地之產權移轉登記。惟因兩造之被繼承人生前並未辦理上開土地所有權之移轉登記，被上訴人自得請求張昌振之繼承人即被上訴人辦理所有權移轉登記。又如原判決附表㈡所示土地之編定使用種類登記為林業用地或遊憩用地，其買受人無自耕能力之限制，而原判決附表㈢所示土地之編定使用種類為農牧用地，係屬耕地，而訴外人蘇清創已就上開土地取得自耕能力，爰依買賣及繼承之法律關係，請求被上訴人就上開土地辦理繼承登記後，將如原判決附表㈡所示之土地移轉登記予訴外人立益公司，將如原判決附表㈢所示之土地移轉登記予訴外人蘇清創等語。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命被上訴人應將如原判決附表㈠所示土地辦理繼承登記後移轉登記予立益公司，並駁回上訴人其餘請求。兩造各就其敗訴部分提起上訴，經第一次發回前本院將原判決不利於上訴人部分廢棄，改判上訴人全部勝訴，並駁回被上訴人之上訴。被上訴人就該第二審判決除原判決附表㈡編號一、十二所示2筆土地以外部分不服，提起第三審上訴，經最高法院將第一次發回前本院所為第二審判決，除原判決附表㈡編號一、十二所示2筆土地以外部分廢棄，發回本院更為審理。嗣上訴人於該第二審程序追加如附表編號十三、十四所示2筆土地，並撤回如原判決附表㈡編號四、五、六、十三所示4筆土地，經第二次發回前本院為上訴人全部勝訴之判決，判命被上訴人就如附表所示14筆土地辦理繼承登記後，將該土地所有權分別移轉予訴外人立益公司及蘇清創，並駁回被上訴人之上訴。被上訴人就其敗訴部分全部提起第三審上訴，復經最高法院將第二次發回前本院所為命被上訴人辦理繼承登記及辦理土地所有權移轉登記部分之判決廢棄，發回本院更為審理，並駁回被上訴人其餘上訴。上訴人於本院則聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應就如附表所示之土地辦理繼承登記後，將編號㈠至㈩所示之土地所有權移轉登記予立益公司，將編號至所示之土地所有權移轉登記予蘇清創。
三、被上訴人則以：系爭土地於系爭買賣契約簽訂時均屬農牧用地，於81年以後始陸續變更編定為遊憩用地，是於系爭買賣契約訂立時，承買人須有自耕能力，而呂銘銅自始即無自耕能力，且系爭買賣契約亦未約定將土地移轉登記予有自耕能力之第三人，亦未經具體指定移轉登記予具有自耕能力之第三人，故該買賣契約自屬無效，上訴人不得請求移轉登記。又縱認系爭買賣契約訂立當時有約定移轉系爭土地予訴外人蘇清創，惟蘇清創於訂約當時係住在距系爭土地15公里外，顯無法取得系爭土地之自耕能力，雖其嗣後取得自耕能力，亦不能使無效之系爭買賣契約成為有效。況原判決附表㈠、㈡所示土地目前均係立益公司所屬高爾夫球場用地，縱呂銘銅有於系爭買賣契約形式上約定移轉登記予有自耕能力之第三人，其目的亦僅在借用有自耕能力之他人名義取得產權，實質上係作為高爾夫球場之用，並無使用農地從事耕作之意思，即係以迂迴之方法規避修正前土地法第30條之強制規定，其買賣契約亦為無效等語，資為抗辯。被上訴人於本院對於上訴人之上訴及追加之訴則聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、查呂銘銅於76年12月10日與張昌振訂立系爭買賣契約，由呂銘銅向張昌振買受如原判決附表㈡、㈢所示，除附表㈡編號
一、四、五、六號4筆土地外之21筆土地及同段303-1地號、283-3地號土地，合計23筆土地（含系爭土地在內）土地持分之事實，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約在卷可稽（見原審卷第229至231頁），堪信為真正。本件兩造爭點厥為系爭土地於系爭買賣契約訂立時是否屬農地？系爭買賣契約關於系爭土地部分之約定是否無效？茲就此析述如下：
㈠按區域計畫公告實施後，不屬區域計畫法第11條之非都市土
地，應由有關直轄市或縣 (市)政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制；直轄市或縣（市）政府依前條規定實施非都市土地分區使用管制時，應將非都市土地分區圖及編定結果予以公告；其編定結果，並應通知土地所有權人，89年1月26日修正前區域計畫法第15條第1項前段、第16條第1項定有明文。又依區域計畫法施行細則第18條第1項規定，直轄市或縣（市）政府依區域計畫法第15條規定，將非都市土地使用分區圖及各種使用地編定結果報經上級主管機關核備後，除應依區域計畫法第16條規定予以公告，並通知土地所有權人外，並應自公告之日起，依照非都市土地使用管制規則實施土地使用管制。查系爭土地登記地目為「旱」，經新竹縣政府73年10月15日府地用字第75085號非都市土地公告確定，編定使用分區為山坡地保育區，使用地類別則暫未編定，嗣經新竹縣竹北地政事務所（下稱竹北地政事務所）於74年2月27日登錄使用分區，復經新竹縣政府76年9月30日府地13910號函核准補註使用類別為農牧用地，竹北地政事務所於76年12月28日始登錄使用地類別，另如附表編號一至十所示土地目前編定為山坡地保育區遊憩用地等情，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本（見本院卷第60至101頁）、新竹縣竹北地政事務所91年10月1日北地所行筠字第0910005796號函（見本院91年度上更㈠字第18號卷㈡第8頁）可稽，堪信為真正。又依新竹縣政府93年12月7日府地用字第0930152761號函覆：「．．．查本案係屬山坡地範圍內土地，依內政部76年6月4日台內地字第502648號函規定『山坡地土地可利用限度之查定，依山坡地保育利用條例第16條第2項規定，主管機關應將山坡地土地可利用限度查定結果於所在地鄉（鎮、市、區）公所公告之．．．。是縣市政府依山坡地土地可利用限度查定結果辦理使用地類別補註工作，除應依山坡地可利用限度查定及非都市土地使用地類別補註作業聯繫要點五、將補註結果通知土地所有權人或管理機關外，毋庸再辦公告。』另本案前經竹北地政事務所76年10月8日以北地所四富字第5319號函通知土地所有權人編定結果有案」，此有上開函文附卷可稽（見本院卷第195-1至199頁）。則依上開規定，於76年10月8日張昌振受通知後，系爭土地即應依編定之使用類別即農牧用地實施土地使用管制。是上訴人主張系爭買賣契約於76年12月10日訂立時，系爭土地應屬非都市土地暫未編定使用類別，非屬農牧用地，而應適用林業用地之使用管制，不受農地須移轉予自耕能力人之限制云云，尚有未合，而不足取。㈡又按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並
不得移轉為共有；但因繼承而移轉者，得為共有；違反前項規定者，其所有權之移轉無效，89年1月26日修正前之土地法第30條定有明文。又依民法第246條第1、2項規定，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第246條第1項但書及第2項情形外，依同條第1項前段規定，其契約應屬無效，且如此項契約當事人訂約時並無預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效。又私有農地承買人若係無自耕能力之人，且於買賣契約中未約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，而僅係約定登記名義人由買受人指定，出賣人不得拒絕，則此項不問有無自耕能力均得由承買人任意指定為登記名義人之約定，即屬民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，其契約為自始無效，不能因嗣後指定有自耕能力之第三人為所有權移轉登記名義人，而變為有效。
㈢查呂銘銅為無自耕能力之人，此為上訴人所自認（見本院88
年度上字第549號卷第43 頁），堪信為真正。又系爭買賣契約第13條約定：「買賣登記費、書狀費、契稅監證費、印花代書費等均由甲方負擔（包括房地全部）產權取得名義由甲方自行決定，乙方不得異議」（見原審卷第230頁），則依上開約定，呂銘銅於訂立系爭買賣契約時並未具體指定蘇清創為系爭土地登記名義人，亦未約定由其指定具有自耕能力之第三人為登記名義人。又依上訴人所提張昌振所出具之切結書所載：「立切結書人所有座○○○鎮○○段281- 3 地號等土地出售台端承購，今台端付清買賣價款。此後對所出售的土地使用權發生糾葛產權移轉登記（包括台端指定名義人取得之登記）及他項權利未履清塗銷登記需立書人提供文件與蓋章並解決時，絕無條件付便，有如有損害台端之權益時，願負一切法律上責任」（見原審卷第232頁），則依此記載，張昌振亦僅係重申願依系爭契約之約定將所出售之土地移轉登記予呂銘銅所指定之人，尚無法據以推認呂銘銅與張昌振簽立系爭契約時，確有約定系爭土地之登記名義人限於呂銘銅所指定具有自耕能力之第三人，是上訴人主張依上開契約約定及切結書所載，足證系爭契約係約定由呂銘銅指定登記予任何有自耕能力之第三人云云，尚非可採。
㈣上訴人於原審先則主張系爭契約係約定由呂銘銅指定登記予
任何有自耕能力之第三人，日後再由呂銘銅具體指定移轉登記予訴外人蘇清創等語（原審卷第125頁）；嗣又改稱系爭買賣契約訂立時，買賣雙方即約定將其中農地部分移轉登記予當時具有自耕能力之蘇清創等語（見原審卷第156、160頁，190頁反面）；而於被上訴人主張蘇清創於系爭買賣契約訂立時並無自耕能力後，上訴人於第二審程序中復改稱系爭買賣契約於訂立時係約定由呂銘銅指定登記予任何有自耕能力之第三人，其後始指定蘇清創為登記名義人等語（見本院88年度上字第549號卷第44、45、230、238頁，本院91年度上更㈠字第18號卷第25頁），則上訴人所為主張先後不一，已難採信。上訴人雖又舉證人陳琳蘭、陳德田、吳義男等人以資證明呂銘銅於訂立系爭契約時確有約定將農地部分指定登記予具有自耕能力之第三人之事實，惟查：
⒈證人陳琳蘭固於原審到庭證稱：「在74年時（應為76年之誤
），當時我的地和張昌振連在一起，一起賣給呂銘銅，訂約是一起訂的，地當時部分是農地，當時有約定農地是要過戶給有自耕能力之人，我也是一樣，有約定農地部分自耕能力人由呂銘銅來指定」等語（見原審卷第130頁）。惟查，證人陳琳蘭於原審作證時係上訴人所經營高爾夫球場之事務主任(即立益公司之公關主任），此經證人陳琳蘭自承在卷（見原審卷第155頁）；又證人陳琳蘭亦為系爭土地買賣之仲介人，亦經上訴人自認在卷（見原審卷第160頁，本院88 年上字第549號卷第55頁），可見證人陳琳蘭與上訴人及上訴人所指定系爭土地登記名義人之立益公司間關係密切，其所為證詞難免有偏頗之虞，是尚難僅憑上開證述即為有利於上訴人之判斷。
⒉證人陳德田（為系爭土地買賣之仲介人）雖證稱：「（系爭
土地買賣時雙方均知系爭土地為農地？）雙方均知道，由甲方 (即呂銘銅）自行決定產權取得能力之人，要過戶時由呂銘銅自行去找具自耕農身分之人辦理過戶，由76年12月3日及76年12月10日之二份契約書第13條後段可看出雙方均知為農地」等語（見本院88年上字第549號卷第141頁反面）；又證人吳義男（即系爭買賣契約承辦代書）亦證稱：「當時系爭土地為農地，買受人需具備自耕農身分，因呂銘銅沒有自耕農身分，遂口頭上約定要移轉登記予有自耕能力之第三人，人選由呂銘銅指定，契約書未加以註記此項約定，簽約時呂銘銅尚未指定特定之第三人。依農業發展條例之規定，農地移轉免繳納增值稅，賣方不願意繳納增值稅，而買受人需具備自耕能力的人方能免繳納增值稅，故兩造簽約書有約定須移轉予具備自耕能力之人。一般買賣有三個步驟：㈠簽約㈡備齊所有證件㈢交付尾款，備齊證件時呂銘銅已告訴我欲移轉至何人名下，當時我代書事務所很忙，且本件較複雜，致未能於呂銘銅生前辦妥過戶手續」等語（見本院88年上字第549號卷第112頁反面、113頁）。惟查，證人陳德田、吳義男分別從事土地仲介及代書業務，就系爭買賣契約訂立時農地承受人須具有自耕能力一事理應知之甚詳，而彼等於系爭買賣契約簽訂時既均在場，則倘呂銘銅與張昌振於簽訂系爭買賣契約時就系爭土地係屬農地一事有所認識，並進而約定張昌振須移轉登記予呂銘銅所指定具有自耕能力之第三人，則證人陳德田、吳義男照理應會促使呂銘銅與張昌振就此攸關系爭買賣契約效力之重要事項於契約中予以明定，然系爭買賣契約竟僅約定由呂銘銅決定系爭土地之產權取得名義人，顯與常情有違。參以證人張尹玉梅於原審證稱：「（張昌振與呂銘銅等人買賣土地之事）我知道，因我自己也有地賣給呂銘銅，地○○○鎮○○段，我賣的地也是湖肚段，簽約時買賣契約是各別簽的，兩造在簽契約時我有在場」，「當時雙方有約定土地移轉時要移轉給買方指定的人，但沒說那個人是誰」，「當時雙方都知道系爭土地是農地，當時在簽約時並無提及移轉時要移轉給有自耕能力的人，也無聽到自耕能力這件事情，當時陳琳蘭有在場，陳琳蘭好像也有地在那附近，也有賣給原告他們」等語（見原審卷第153頁），益徵證人陳德田、吳義男所為上開證述顯係附和上訴人主張之詞，實難信為真正。
㈤上訴人又主張系爭買賣契約訂立後，買賣雙方即約定將農地
部分移轉登記予具有自耕能力之蘇清創之事實，並提出蘇清創之自耕能力證明書、土地登記申請書、土地登記委託書、土地買賣所有權移轉契約書、登記清冊、印鑑證明書等件為證（見原審卷第163至185頁）。惟查，被上訴人主張上開土地買賣所有權移轉契約書係由張昌振先蓋好章後交予呂銘銅，事後才由蘇清創在該契約書上蓋章之事實，為上訴人所不否認（見原審卷第196頁反面、197頁），而上訴人亦主張上開所有權移轉登記資料係於蘇清創取得自耕能力後才書寫以辦理過戶等語（見本院88年度上字第549號卷第230頁），顯見張昌振係於系爭買賣契約訂立後，依約填載上開所有權移轉資料交由呂銘銅辦理過戶登記事實，是尚難據此即足推認張昌振與呂銘銅於訂約時即已約定將系爭土地移轉登記予取得自耕能力之蘇清創或其他呂銘銅所指定有自耕能力之第三人之事實。
㈥上訴人又主張依系爭買賣契約第11條第3項約定，即可證明
買賣雙方於訂約當時確有約定將農地移轉登記予呂銘銅所指定具有耕能力之第三人等語。查系爭買賣契約第11條第3項固約定：「買賣雙方約定以農業發展條例之規定申請免繳土地增值稅」（見原審卷第230頁），然依此約定，應僅係呂銘銅、張昌振就系爭土地買賣之土地增值稅約定依農業發展條例之相關規定申請免繳，尚不足據以推認彼等於簽訂系爭買賣契約時確有約定指定移轉登記予有自耕能力之第三人之事實。
㈦綜上所述，系爭土地於系爭買賣契約訂立時均屬農地，依法
其承受人以具有自耕能力者為限，而呂銘銅並不具自耕能力，且其於系爭買賣契約中亦未約定由其指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，則依前揭說明，系爭買賣契約就系爭土地部分即因給付不能而屬無效，且不因其中部分土地嗣後變更編定為遊憩用地而成為有效。
五、依上所述，系爭買賣契約就系爭土地部分之約定既屬無效，上訴人據以請求被上訴人移轉系爭土地所有權予上訴人所指定之立益公司及蘇清創，即屬無據，不應准許。從而，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法核與本件訴訟結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 21 日
民事第四庭審判長法 官 張劍男
法 官 蔡芳齡法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 23 日
書記官 丁華平