臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈡字第17號上 訴 人 乙○○
鄭展隆共 同訴訟代理人 張清浩律師上 訴 人 甲○○被 上訴人 臺灣鐵路管理局法定代理人 徐達文訴訟代理人 劉承斌律師上列當事人間遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國86年6月23日臺灣桃園地方法院86年度訴字第203號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院第2次發回更審，本院已於94年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人連帶給付超過新台幣貳佰陸拾貳萬叁仟陸佰捌拾玖元（包含按月損害金）部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）、發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人於本院前審時為黃德治，至本審時法定代理人變更為徐達文，業經具狀聲明承受訴訟，有行政院92年12月2日院授人力字第0920038557號令及承受訴訟狀在卷可參（見本院卷第71至74頁），核無不合，應予准許。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。次按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年度上字第4810號判例參照）。再按民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年度台上字第1930號判例參照）。本件被上訴人訴請乙○○、鄭展隆、甲○○（下稱乙○○等三人）連帶給付租金及不當得利，原審為乙○○等三人敗訴判決，乙○○、鄭展隆非基於個人事由提起上訴，依前揭判例意旨所示，其上訴效力自及於甲○○，亦應列其為上訴人。
三、本件被上訴人於起訴時係以乙○○未依約給付租金，經其催告仍未履行，乃終止租賃契約，依終止後之租賃物返還請求權及不當得利法律關係，請求乙○○返還租賃物，並與連帶保證人鄭展隆、甲○○連帶給付未付租金及不當得利。嗣於本院前審89年5月8日具狀就乙○○於終止租約仍占有租賃物部分，追加依侵權行為請求損害賠償（見本院更㈠卷第97頁反面），因與其起訴之基礎事實同一，符合民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許。
四、上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落桃園縣中壢市○○段39之3、39之283地號土地、建號2393號建物即門牌號碼桃園縣中壢市○○路○○○號2樓房屋（下稱系爭房屋）為臺灣省所有，現由伊擔任管理人。上訴人乙○○於83年9月1日邀上訴人鄭展隆、甲○○為連帶保證人，向伊承租上開房屋，約定租賃期限自83年9月1日至86年8月31日止，每月租金新臺幣（下同）120,300元，每半年給付租金一次。詎伊依約交付合於租賃目的使用之租賃物後，上訴人乙○○竟自84年7月1日起即拒繳租金，計已積欠18個月租金，依租賃契約第4條第1項第4款之約定，伊得終止租約，爰以本件起訴狀繕本之送達為終止系爭房屋租賃契約之意思表示。且上訴人乙○○未依教育部頒遊藝場管理規則申請主管機關許可，亦未辦理營利事業登記，竟在系爭租賃房屋經營撞球場，顯有違法經營特許行業及逃漏稅捐之情事，依租賃契約第20條第1項第3款、第6款之規定，伊亦得終止租約，爰再以86年4月22日所提準備書三狀繕本之送達為通知終止租賃契約之意思表示。又上訴人乙○○自84年7月1日起至85年12月31日止，積欠租金2,165,400元，依上開租賃契約第4條第1項第4款規定，上訴人乙○○尚應給付積欠租金總額10%之違約金，即216,540元，與所積欠租金合計為2,381,940元，扣除押金240,600元，尚應給付伊 2,141,340元，上訴人鄭展隆及甲○○均為乙○○之連帶保證人，自應與乙○○連帶給付。本件租賃關係既已終止，上訴人乙○○仍無法律上原因占有、使用系爭租賃物，實已致伊受損害，依民法不當得利之規定，上訴人乙○○應將其所受相當於租金之利益償還予伊，而本件約定之租金為每月
12 0,300元，則伊自得請求上訴人乙○○、鄭展隆及甲○○自契約終止日之翌日起至交還系爭房屋之日止，按月連帶給付120,300元。爰求為命上訴人乙○○應將系爭房屋遷讓返還予伊，及上訴人乙○○等三人應連帶給付伊2,141,340元及自86年3月7日起至遷讓系爭房屋之日止，按月連帶給付120, 300元之判決。原審判決命上訴人乙○○應將系爭房屋遷讓返還予被上訴人，及上訴人乙○○等三人應連帶給付被上訴人2,141,340元及自86年3月7日起至遷讓系爭房屋之日止，按月連帶給付120,300元。上訴人乙○○等三人就原審判決命伊等連帶給付租金及不當得利部分聲明不服，提起上訴；至於原審判決命上訴人乙○○遷讓房屋部分則因上訴人乙○○未聲明不服而告確定。嗣因系爭房屋於86年11月18日由被上訴人以租賃契約公證書為執行名義而取回後，被上訴人於本院更㈠審將於原審請求之損害金，由原來請求上訴人應連帶給付2,141,340元及自86年3月7日起至遷讓系爭房屋止，按月連帶給付120,300元，減縮至86年11月18日止，其聲明為：上訴人乙○○、鄭展隆應與甲○○連帶給付被上訴人3,421,612元及其中2,431,612元自86年3月7日起至清償日止，其餘1,006,510元自86年11月19日之法定遲延利息。並於本院為駁回上訴之聲明。
二、上訴人則以：被上訴人於公開招標書及租賃契約書中所載租賃物14項用途，均係供「商業用」。惟系爭租賃標的物之使用執照所載用途竟為「車站」，依其性質根本不能標租提供為營業用之商業用途，被上訴人亦已承諾辦理建物使用執照之建物用途（自「車站」變更為「商業」用途），但迄未辦理，是本件租賃契約應屬無效。又上訴人乙○○自83年7月間開始營業後，均有合法繳納營業稅、教育捐及娛樂稅等稅捐，被上訴人主張上訴人乙○○逃漏稅捐顯有誤會。再者，上訴人乙○○無法申請營利事業登記，原因在租賃標的物不能提供如租約所示之商業用途所致，被上訴人既未依約提供合於約定效用之租賃物，上訴人乙○○即無給付租金之義務，且得主張同時履行抗辯權，拒絕給付租金，故被上訴人終止租約並無理由。縱認被上訴人終止租約有理，上訴人乙○○占有系爭房屋亦無任何利益存在，即使受有利益，亦不能以系爭房屋可供商業使用計算之租金來計算。又連帶保證人僅就履行契約部分負連帶賠償責任，就不當得利並無連帶清償義務，被上訴人併請求連帶保證人就不當得利連帶賠償，實有違誤等語，資為抗辯，並於本院為：㈠原判決第二項及其假執行宣告之裁判均廢棄；㈡前廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回之上訴聲明。
三、查被上訴人主張上訴人乙○○邀鄭展隆、甲○○為連帶保證人，向伊承租臺灣省所有，由伊管理之系爭房屋，每月租金120,300元，半年給付租金一次，而上訴人乙○○竟自84年7月1日起即未付租金 ，已積欠18個月租金等情，業據被上訴人提出建築改良物所有權狀、房屋租賃契約書、存證信函等件為證 (見原審卷第8至14頁)，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人主張伊已依契約履行出租人之義務，本件租賃契約即非自始客觀給付不能而歸於無效，伊縱以未合於約定使用收益之租賃物交付上訴人乙○○，上訴人乙○○亦不能免除給付租金之義務，上訴人乙○○於伊以違約終止契約前並未行使同時履行抗辯權，伊終止系爭租賃契約後，上訴人乙○○更不得行使同時履行抗辯權，終止系爭租賃契約後，上訴人乙○○使用系爭房屋即受有利益等情；上訴人則以前揭情詞置辯，經查：
㈠本件依被上訴人與乙○○所訂之租賃契約第2條約定：「用
途限制：金融、保險、擔保、信託、證券、銀樓、當業、買賣、國際貿易、倉庫、廣告、傳播、娛樂、飲食服務等業。」（見一審卷第10頁），第20條第1項約定：「租用用途依契約第2條規定使用，未經出租人同意，不得變更用途」（見原審卷第11頁），第10條第3款約定：「乙方（即乙○○）承租之房屋（連同附屬基地）作非法使用或變更用途。」及第6款約定：「乙方違背本租約之規定，得終止租約者。」，被上訴人得隨時終止租約。依前述之約定，乙○○若以契約第2條所列用途以外之用途使用，必為被上訴人指摘違約而終止租約，由是堪見被上訴人提供系爭房屋必須符合契約第2條所列之商業用途，始能謂已依約提供合於使用、收益之租賃物。
㈡經查：系爭房屋之基地，地目為鐵，土地分區使用編定為「
鐵路用地」「道路用地」，非屬「商業區」，且依桃園縣政府工務局87年6月1日桃縣工建（戍）字第5692號函說明：「若有合法房屋使用執照且在商業區，能作金融、保險．．．娛樂、飲食服務等用途」（見本院86年度上字第1340號卷第109頁），依上開函示之反面解釋，系爭房屋既非屬商業區，即不能作如租賃契約所約定之商業使用甚明。而乙○○向桃園縣政府申請營利事業登記，亦因「本案應辦理用途變更」，致遭退件，有桃園縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表可稽（見原審卷第40頁至42頁），乙○○即於85年3月1日，以存證信函通知被上訴人，交付建物使用執照，始知其用途登記為「車站」，無法作商業使用，乃要求被上訴人變更其用途為「商業」，被上訴人亦函復「本局將研擬．．
．．辦理用途變更事宜」，有被上訴人復函影本在卷可憑。再觀之被上訴人標租系爭房屋之公告（見發回前本院卷第
122 、123頁），在公告之「依據」欄內，未載經交通部核准，可見被上訴人並未報請交通部會商桃園縣政府核准將系爭房屋作為經營商業之用，系爭房屋因而無法作為商業使用，故被上訴人並未依租賃契約第2條之約定，提供合於娛樂、飲食服務等使用收益之房屋予乙○○甚明。
㈢系爭房屋經交通部核准並經洽商有關單位變更用途，尚非不
可經營商業，已如上述，然在未洽商有關單位變更（用途）之前，能否作商業使用，非一般從事商業之乙○○所得知悉。查上開標租公告內，載明租用用途為：「金融、保險、擔保、信託、證券、銀樓、當業、買賣、國際貿易、倉庫、廣告、傳播、娛樂、飲食服務等業。」足使人誤為可作「商業用途」，並得申請「特許」或「一般」營業執照，是被上訴人辯稱其係以現狀出租，並要求標租人在標租前至現場查看，乙○○於承租前即得知系爭租賃物土地之地目為「鐵」，應如何應用，是否得做商業用途，當知之甚明，及其並未保證必能符合何種用途，且事實其已依約交付合於約定使用、收益之租賃物予乙○○云云，均無足取。
㈣查承租人得免給付租金義務者，依民法第441條反面解釋，
應以非因自己事由，致不能為租賃物全部或一部之使用、收益者而言。本件乙○○自83年9月至85年2月29日止，均就系爭房屋為正常營業使用，此為兩造所不爭，核與民法第441條規定不能使用者不符，自不得依該條主張免付租金義務。另85年3月迄被上訴人取回系爭房屋止，系爭房屋仍在乙○○之占有使用中，亦與民法第441條情形有間，當亦無該條之適用。
㈤按民法第246條第1項前段「以不能之給付為契約標的者，其
契約為無效」，其所謂「不能之給付」依實務及學者通說之見解，均係指事實不能、自始不能、客觀不能及全部不能而言。再按租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條定有明文。則提供租賃標的物予承租人使用、收益為出租人之主給付義務，本件被上訴人既已將系爭房地交予乙○○使用、收益即已盡其主給付之義務，而非標的物給付不能。
㈥經查：被上訴人標租系爭房屋之公告，其上土地地目雖記載
為「鐵」，依鐵路附屬事業經營規則第3條、第5條前段規定，被上訴人得於各地車站內，在經交通部核准後，從事商業上之經營，並可交由國民經營，且如與其他主管機關有關者，應報請交通部會商有關機關核准之（見同上卷第138頁、第139頁），由是可知系爭房屋於經交通部核准並經洽商有關單位變更用途，尚非不可經營商業。本件雖因省政府認為系爭土地係「鐵路用地」而非「車站用地」，不符「都市計劃公共設施用地多目標使用方案」，而未能為商業登記使用，然亦得依都市計劃法第26條規定辦理檢討變更，或依同法第27條第1項第4款規定辦理個案變更而為補正，亦非不可為商業使用。
㈦被上訴人主張系爭房屋原係由前承租人以產權歸公方式興建
，作為商業使用，使用期間9年，期滿由被上訴人收回，再辦理本件公告出租等情，業據提出被上訴人以73年鐵工產字第1814號致承租人鍾維炫函、61年1月20鐵工產字第32744號函、協議書（見本院更㈠卷第100至107頁）為證，上訴人等雖否認該文書之真正，然參酌乙○○於83年9月至85年2月29日停業止，就系爭房屋均為正常營業使用之情觀之，乙○○既已實際使用系爭房屋為商業用途，縱系爭房屋因未經交通部核准而不能為商業用途使用，亦僅係被上訴人未交付合於約定使用、收益之租賃物問題，是上訴人等以系爭房屋坐落土地之地目為鐵，不能作商業使用，認本件租賃契約因「自始客觀給付不能」而歸於無效，即非可採。
㈧按出租人除應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人
外，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，此觀民法第423條規定自明。此項出租人之租賃物保持義務與承租人之給付租金義務，具有對價關係。是如出租人未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，承租人非不得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付（最高法院86年度台上字第1675號判決參照）。次按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責（最高法院50年度台上字第1550號判例參照），準此，債務人必須於債權人請求給付之當時，行使同時履行抗辯權，始能免責給付遲延之責任，如未在當時行使此抗辯權，依法仍應負給付遲延責任，不因嗣後行使此抗辯權而得解免其應負之給付遲延責任。又為維護交易安全，同時履行抗辯權之行使必通知他方，僅單純之拒絕給付而未將行使同時履行抗辯權之意思通知他方，尚不生行使同時履行抗辯權之效力。
㈨本件被上訴人未能提供合於商業用途使用之系爭房屋，乙○
○本得依民法第264條主張同時履行抗辯權，拒絕支付租金，惟其未行使同時履行抗辯權之前，依前判例意旨所示，仍應負遲延給付責任。查依被上訴人與乙○○所簽立之租賃契約第4條約定，租金繳納方式係簽約時先繳納83年9月至同年12月之租金，嗣每半年繳納一次，1月、7月為收租期（見原審卷第10頁），而系爭租約第4條第1項約定，乙○○應於收到被上訴人之租金繳納通知後，依被上訴人規定之日期繳納，惟被上訴人係於84年12月30日通知乙○○，限乙○○於85年1月31日前繳納84年7月1日起至84年12月31日止之租金，有房屋租賃契約及被上訴人84年下期建築用地及房屋租金通知單可稽（原審卷第10頁，本院上字卷第72頁），則84年7月至12月之租金，乙○○於85年2月1日固應負給付遲延責任，然乙○○自83年9月迄85年2月29日止仍在繼續正常營業，為兩造所不爭執，則乙○○於84年7月起尚正常營業時即未付租金，且自85年2月1日起負給付遲延之責，殊難謂被上訴人未提供合於約定使用收益租賃物，乙○○自無行使同時履行抗辯權可言，由是亦知其拒絕給付租金顯非係因收受桃園縣政府要求停止營業之公文之故灼明，是其以收受桃園縣政府勒令停業後拒繳納租金者，顯非可採。況乙○○自陳於85年2月底前均正常營業，則乙○○未繳納84年7月1日起至85年2月底之租金，自無行使同時履行抗辯權之餘地。
㈩被上訴人因乙○○自84年7月起即未付租金，經通知於85年1
月31日前繳納，仍未給付租金，乃於86年2月4日以其給付租金遲延而起訴，並以起訴狀繕本送達乙○○為終止租約之意思表示，請求乙○○返還系爭房屋及未付租金與不當得利，於起訴前乙○○並未向被上訴人通知其欲行使同時履行抗辯權，此為兩造所不爭執，而該起訴狀雖因故未送達乙○○，然依原審86年3月6日筆錄所載（見原審卷第23、24頁），乙○○在當日應訊，被上訴人（筆錄誤載為法官）先陳述：「訴之聲明及陳述事實理由如起訴狀所載」，則其終止契約之意思表示因通知已到達乙○○而生效，兩造之契約於86年3月6日即已合法終止。雖乙○○嗣在法官訊問未交租金時表示：「我並不是沒交，是因要等原告（即被上訴人）讓我們能繼續營業，變更營業用途。」等語，然已在被上訴人合法終止契約之後。況乙○○於未收受桃園縣政府要求停止營業之公文之前，仍在正常營業時，即已拒絕給付租金，再參以其嗣後上訴理由均先主張兩造契約因自始客觀給付不能而無效，被上訴人無依據契約向其請求給付租金之權利觀之，其於86年3月6日當日顯無行使同時履行抗辯權之意。
乙○○又以其曾於85年3月1日發存證信函主張「當依法訴請
究辦台灣鐵路管理局及相關人員違法失職之民、刑責任」，認已主張同時履行抗辯權云云，然查行使同時履行抗辯首重在「拒絕繳交租金之意思」，而乙○○上開信函完全無拒絕繳租之意思，遑論其有以「拒絕繳租」與「變更商業用途」互為條件而同時履行之意思，是乙○○之上開信函顯無行使同時履行抗辯權之意思灼明。另乙○○告訴鐵路局承辦人員詐欺，仍不足為乙○○行使同時履行抗辯權之有利證據。從而乙○○於被上訴人終止契約前確未行使同時履行抗辯權，自應負給付遲延之責任。
又查乙○○於原審並未主張行使同時履行抗辯權，嗣於86年
8月8日提起之上訴狀內，僅就被上訴人不能提供合於租賃契約約定用途之租賃物，其無給付租金義務，與原判決命鄭展隆「連帶」給付部分及上訴費用為說明，並未表明行使同時履行抗辯權之語（見本院86年上字第1340號卷第12頁），嗣至86年10月1日上訴理由狀內始主張「縱系爭契約有效，．
．．其自得行使同時履行抗辯權」等語，則其應係於被上訴人在86年3月6日終止系爭契約後之86年10月1日始行使同時履行抗辯權甚明。次查本件被上訴人終止契約之權，實係因乙○○租金給付遲延，已如前述，若被上訴人終止契約後，乙○○仍得就終止前之租金主張同時履行抗辯權，則該終止前之租金即無給付遲延，而被上訴人前已合法行使之終止契約權利即陷於違法而歸於無效，則契約溯及有效，兩造當事人回復契約上之權利義務〈被上訴人須再提供租賃物供上訴人使用、乙○○須給付租金〉，將嚴重影響原已信賴契約終止之交易安全〈例如已將租賃物另為處分〉，且陷被上訴人於不可預知之損害，此無異保障「權利怠惰」之乙○○。且租約經合法終止後，出租人即無再依民法第423條以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人之義務，本件被上訴人於系爭租賃契約終止後，自無再提供租賃物于乙○○使用之義務，故縱設被上訴人依約應負保證租賃物得作為商業用途，亦因系爭契約已終止失效，而無再依民法第423條以合於所約定使用收益之租賃物交付乙○○之義務及必要，即與同時履行抗辯權之行使係以因契約「互負債務」者有異，本院自無從為「同時履行」之判決。是乙○○主張於契約終止後其仍得再以終止前之事由主張同時履行抗辯權，尚非可採。
次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。查「占有」雖為事實，但仍屬財產權以外具有財產上利益之法律上地位，故取得占有者即認受有利益。次查租約經合法終止後，出租人即無再依民法第423條以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人之義務，承租人亦不受限於原租約用途，而可能為任意使用（但係無權使用），故出租人雖未保持合於租約約定使用收益之狀態，亦難謂此時原承租人（其實已為無權占有人）毫無利益，況本件乙○○將機器、桌椅放置於系爭房屋，使物品得有妥適置放之處所（有相片可按，見本院86年上字第1340號卷第80頁至83頁），而省卻物品寄託保管之倉儲費，自受有占有之不當得利，乙○○否認其之占有，有不當得利，尚無可採。按土地法第97條所稱「房屋」係指供住宅用之房屋而言，若非屬供住宅用之房屋，即無土地法第97條規定之適用，有內政部以91年1月1日台內地字第9060086號函（引用該部71年5月22日台內地字第87103號函（見本院更㈠卷第280至281頁）可按。查本件系爭房屋之用途為站房，有建物登記簿謄本附卷可稽（見同前卷第283頁），並非供住宅之用，且乙○○租用系爭房屋亦非供住宅之用，依上開函釋，自無土地法第97條法定最高限額租金之限制。惟乙○○與被上訴人所約定之月租金120,300元，係按系爭房屋可供商業使用計算，該房屋既不能供商業使用，則乙○○於停止營業後繼續占有系爭房、地，按月可獲得相當於該數額之利益，自不得以原約定租金計算之。查系爭房、地坐落基地部分為系爭段29-283地號基地面積係324平方公尺；於84年7月1日至86年6月30日之公告地價為每平方公尺61,000元；又基地為系爭段39-3地號土地基地面積為494平方公尺，同時期公告地價為每平方公尺17,100元；系爭房屋同時核定價值為823,700元、623,100元計2,446,800元，上開二筆土地應有部分為二分之一則計價14,105,700元（19,764,000＋8,447,400）×50% = 14,105,700，系爭房地若以年息百分之十計算其租金，每月137,937.5元〔（14,105,700＋2,446,800）×100%÷12=137,937.5〕，此有被上訴人於發回前本院所提附表、房屋稅籍證明書、桃園縣中壢地政事務所地價證明書（本院89年度上更㈠字第13號卷第119頁至第122頁）在卷佐證，並為上訴人等所不爭執，信屬實在，以兩造約定之租金額120,300元推估約為房、地價額年息8.7%〔120,300×12÷（14,105,700＋2,466,800 ）=0.0875〕。乙○○占有系爭房、地不能為營業之用，其每月所得不當得利自無高於房地總價額之年息8.7%，衡酌系爭房屋坐落地點之交通情形、生活機能及上訴人得為使用之狀況，本院認為停止營業後之不當得利損害金應以房、地總價額之年息百分之五計算為宜，正常營業期間應按約定租金額計算。則84年7月1日至85年2月29日共8個月計964,000元（120,300×8=962,400）；85年3月1日至86年6月30日共18 個月計1,241,438元〔（14,105,700＋2,446,800）×5%÷12=68,969，元以下四捨五入，下同；68,969×18=1,241,442〕；87年7月份起系爭房屋坐落基地中系爭段39-3地號土地公告地價由原來每平方公尺17,100元調高為19,500元，則自
86 年7月1日至86年11月18日乙○○返還系爭房、地共5個月又18天計400,057〔14,698,500＋2,446,800）×5%÷12=71,43 9；71,439×5＋71,439×18/30=400,057〕，以上共計2,603 ,899 （962,400＋1,241,442＋400,057=2,603,899），又依契約第4條約定乙○○應給付10%之違約金計260,390元（2,6 03,899×10%=260,390），扣除押金240,600元，尚應給租金及違約金共2,623,689（2,603,899＋260,390–240,600=2,6 23,689），乙○○在此範圍內之請求，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，自不應准許。
末者乙○○租用系爭房、地經營撞球場，因不能繼續經營而
受有損害，是否得主張扣抵？按除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。是倘該重要爭點倘未經當事人辯論，法院亦未於理由中判斷者，於同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人即非不得再為主張，法院亦非不得予以判決（最高法院88年度台上字第557號判決參照）。
本件有關乙○○是否受有損害部分，業經乙○○提起反訴，並為原審判決其敗訴，因乙○○未上訴而告確定，是乙○○未受損害部分業已生既判力而不得再行主張損害。再參以乙○○86年3月6日、86年5月5日及86年6月16日之第一審反訴及辯論意旨狀均一再強調被上訴人未提出「商業用」之租賃標的，致其受損，顯見其所主張之訴訟標的應係不完全給付及物之瑕疵擔保等責任，乙○○現再以相同之「無法為商業使用」之不完全給付主張抵銷，依前揭說明意旨所示，本院就已經法院判斷之重要爭點法律關係，亦不得相反之認定，是乙○○主張抵扣之金額，除其因本件租賃契約交付之押金二十四萬元零六百元，被上訴人於計算其未付租金、違約金時亦同意扣除外（同上卷第33頁被上訴人提出之計算表），均不得再主張抵扣。又乙○○主張扣抵之水電工程980,000元、冷氣空調工程1,020,000元、撞球檯等器具1,000,000元，固據提出免用統一發票收據（本院更㈠卷第127頁）、工程合約書（同上卷第128頁至第132頁）、台灣高等法院檢察署89年1月7日89年度議字第127號處分書（同上卷第140頁至第144頁）佐證，惟此均為乙○○經營撞球場所為必要之支出，乙○○亦於勒令停業前為一年有餘之營收，殊非被上訴人所造成之損害，自不得請求被上訴人為損害賠償。從而上訴人乙○○、鄭展隆聲請傳訊證人彭增福、邱顯龍、張英機等人證明伊等有上開支出，因與待證事實無必要關聯，核無傳訊之必要。
五、末查依民法第272條第2項規定，連帶債務之成立，除當事人間有明示約定外，以法律有規定者為限；而法律就不當得利雖無應負連帶債務之規定，此為兩造所不爭，然查本件依據兩造間之租約第10條第2項約定：乙方（即乙○○）違反前項約定，致甲方（即被上訴人）受有損害時，並應負損害賠償之責；第12條約定：乙方應覓具保證人，保證履行契約，並願負連帶賠償責任．．．．（見原審卷第10頁反面）。查鄭展隆、甲○○既為系爭租約承租人之保證人，且明示表示負連帶賠償之，於乙○○違反租約第10條第6款給付租金義務而為被上訴人終止租約，於終止後仍無權占有使用系爭房屋，致被上訴人受有相當租金之損害，依租賃契約之明示約定，連帶保證人自仍須就此負連帶賠償責任，是被上訴人依本件租賃契約約定，請求鄭展隆及甲○○就乙○○於終止租約後使用系爭房屋所受之損害連帶負清償之責，即無不合，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人主張乙○○遲延給付租金，且未於終止契約前行使同時履行抗辯權，本件租賃契約已合法終止，乙○○於終止後仍無權占有系爭房屋，自受有不當得利等語，為可採信。上訴人等之抗辯，尚無足採。從而被上訴人依租賃契約請求乙○○及鄭展隆、甲○○連帶給付租金、違約金共2,623,689元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，自不應准許。乃原審判命給付超過上開應准許本息部分，即有未洽，上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，自有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第1、2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數連帶給付，並為准免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 8 日
民事第16庭審判長法 官 黃騰耀
法 官 黃莉雲法 官 許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 17 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。