臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈡字第180號上 訴 人 壬 ○
丑○○辛○○丁○○子○○寅○○己○○庚○○戊○○癸○○丙○○甲○○乙○○共 同訴訟代理人 楊嘉中律師被上訴 人 裕龍建設股份有限公司法定代理人 陳允恭訴訟代理人 王志哲律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國 88年7月1日台灣板橋地方法院第一審判決（87年度重訴字第112號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於 94年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：上訴人壬○、丑○○、辛○○、丁○○、子○○、寅○○、己○○（下稱壬○等 7人）、第一審共同被告徐達吉及上訴人癸○○、乙○○、庚○○、丙○○、甲○○、戊○○（下稱癸○○等 6人）之被繼承人徐文鎮與訴外人晟軒建設有限公司（下稱晟軒公司）訂有合建契約，在上訴人所有坐落台北縣永和市○○段第361、364號土地（下稱系爭土地）上興建房屋，嗣因系爭土地遭人查封，上訴人與晟軒公司均無力解決，乃請求伊協助，為此三方於民國（下同）85年 2月16日訂立協議書，由伊協助代墊撤銷假扣押之提存金，並由伊依原合建契約之條件與上訴人重訂合建契約，繼續完成合建事宜。於同年 5月14日雙方又補訂協議書（此時因徐文鎮死亡，乃改由上訴人癸○○等 6人簽署協議）以補充 85年2月16日訂立之協議書，明定「若本土地無法取得建築融資，甲方（即被上訴人）願自行出資興建，則丙方（即地主）願無條件提供土地設定第二順位之本金最高限額新台幣（下同） 2億2千5百萬元抵押權於甲方或其指定之第三人，以資擔保。」，雙方並於同年 9月25日以系爭土地設定最高限額2億2千5百萬元之抵押權予伊，由壬○等7人、癸○○等 6人共13人為義務人兼連帶債務人，雙方並於抵押權設定契約書中明文約定：「本抵押權係義務人兼連帶債務人與權利人於 85年2月16日所訂協議書中任何違約事項而須賠償之本金及違約金之擔保，而違約金則以本金每萬元每日20元計算。本抵押標的若遭假扣押、假處分或其它強制執行事項即屬違約，權利人得即行請求損害賠償。義務人兼連帶債務人違約時，應以台北縣政府工務局建造執照83永建字第287號建造執照上所載工程造價之百分之3百（即3倍）為損害賠償予權利人數額。」。詎伊依約興建房屋完成至第11樓部分時，上訴人竟違反雙方約定，未妥善處理所欠台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）之債務，致系爭土地遭該銀行予以聲請強制執行查封，依約上訴人應按工程造價1億1千180萬2千6百80元之3倍即3億3千540萬8千40元之數額作為懲罰性違約金賠償予伊，為此伊先請求上訴人連帶給付5千萬元，其餘保留請求權等情，求為命上訴人連帶給付被上訴人5千萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即87年3月25日）起算之法定遲延利息（被上訴人請求上訴人連帶給付超過4,579,448元本息部分及被上訴人另請求上訴人壬○等7人及第一審共同被告徐達吉、許月嬌連帶給付770萬元及其法定遲延利息部分，均經第一審判決被上訴人敗訴，未據其聲明不服）。
二、上訴人則以：依85年2月16日、同年5月14日協議書之約定，被上訴人已概括承受地主於81年3月9日合建契約之權利義務。又依85年5月14日之協議書第3條約定，晟軒公司未能繳納利息予台新銀行時，被上訴人同意代為繳納，因被上訴人違約僅代繳至85年12月29日之利息，且未辦理原晟軒公司與台新銀行間建築融資契約之換約或展期，致台新銀行聲請強制執行實施查封系爭土地，嗣經伊與該銀行達成協議，台新銀行於86年7月14日撤回執行，並由伊自86年1月起代晟軒公司繳付利息。系爭合建契約並未解除，亦無給付不能之情形，上訴人之損害賠償性違約金請求權當然不存在，且縱系爭土地被查封斷無不能施工之情形，亦無損害可言等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人連帶給付被上訴人 457萬9千4百48元及遲延利息，而駁回被上訴人其餘請求，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢第一審（確定部分除外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、經整理並協議簡化爭點後，兩造不爭及爭點如下：㈠兩造不爭之事實：
⒈被上訴人主張上訴人壬○等 7人、第一審共同被告徐達吉及
上訴人癸○○等 6人之被繼承人徐文鎮與訴外人晟軒公司訂有合建契約，在上訴人所有系爭土地上興建房屋，嗣因系爭土地遭人查封，上訴人與晟軒公司均無力解決，乃請求伊協助，為此三方於 85年2月16日訂立協議書，由伊協助代墊撤銷假扣押之提存金，並由伊依原合建契約之條件與上訴人重訂合建契約，繼續完成合建事宜。於同年 5月14日雙方又補訂協議書（此時因徐文鎮死亡，乃改由上訴人癸○○等 6人簽署協議）以補充 85年2月16日訂立之協議書，明定「若本土地無法取得建築融資，甲方（即被上訴人）願自行出資興建，則丙方（即地主）願無條件提供土地設定第二順位之本金最高限額 2億2千5百萬元抵押權於甲方或其指定之第三人，以資擔保。」雙方並於同年 9月25日以系爭土地設定最高限額2億2千5百萬元之抵押權予伊，由壬○等7人、癸○○等6人共 13人為義務人兼連帶債務人，雙方並於抵押權設定契約書中明文約定：「本抵押權係義務人兼連帶債務人與權利人於 85年2月16日所訂協議書中任何違約事項而須賠償之本金及違約金之擔保，而違約金則以本金每萬元每日20元計算。本抵押標的若遭假扣押、假處分或其它強制執行事項即屬違約，權利人得即行請求損害賠償。義務人兼連帶債務人違約時，應以台北縣政府工務局建造執照83永建字第28
7 號建造執照上所載工程造價之百分之3百（即3倍）為損害賠償予權利人數額。」等事實，有被上訴人提出之 85年2月16日、同年 5月14日協議書、台北縣政府工務局建造執照等各1件及土地登記簿謄本4件（以上均係影本）為證（見原審卷㈠第7至22頁），且為上訴人所不爭執。
⒉系爭土地於 86年4月22日經台新銀行聲請原審法院民事執行處執行查封。
㈡兩造之爭點（見本院卷㈡第17、18頁）：
壹、被上訴人是否承擔晟軒公司之義務與債務？⑴上訴人抗辯：被上訴人應承擔晟軒公司之「有關完工系爭建
物之義務」，尤以向台新銀行借貸之 1億2500萬元利息明白約定應由被上訴人交繳，原審「被證⒋⒉⒗協議書」及「被證⒌⒌⒕協議書」係補充原合建契約書約定，被上訴人斷章取義被證⒋協議書「貳、（參）」「至立書日止未付利息，由甲方（指被上訴人）代墊，立書日後之利息，由乙方（指上訴人）負責繳納，及至工地結束，取得分戶貸款日止」而抗辯利息應由上訴人負責交繳。惟該被證⒋「貳、（參）」之約定已被日後之「被證⒌」第 3條約定「乙方（指上訴人）未能繳納時，甲方同意繼續代為墊付」而改變。故無論該利息之名稱為「利息」「遲延利息」或「違約金」等何名稱，凡係「俾免影響本合建之順利進行」至「工地結束取得分戶貸款日止」，而需支付者，被上訴人依被證⒌協議書第3條悉應由被上訴人交繳。另「被證⒋⒉⒗協議書」「
貳、（壹）、二、⒊」明約定「乙方（指晟軒公司）已完成之部分工程共地下三層，參方同意以5500萬元正計算，立書日起由甲方（指被上訴人）承接續建即歸甲方所有」。即被上訴人以5500萬元購買已完工之地下三層。故被上訴人何能推卸交繳向台新銀行借貸之利息，該交繳利息之義務與民法第301條債務承擔毫無關連等語。
⑵本院查：
①85年 2月16日參方（即兩造及晟軒公司）協議書貳、（壹）
、一約定：乙方（指晟軒公司）與丙方（指上訴人）「終止」原合建契約；另貳（壹）、二約定：甲方（指被上訴人）按原乙、丙方所訂之原合建契約所載之一切條文與丙方「重訂」合建契約，雙方再就原契約未盡事項再予協議左列事項：．．．（見原審卷㈠第7頁正面末行及背面第1行、第95頁）。第以終止契約，乃使契約之效力，嗣後歸予消滅之意思表示，原合建契約既經終止而消滅，自無「原合建契約」供被上訴人承受之可言。況該協議書貳、（壹）、二明定由上訴人與被上訴人「重訂」合建契約。苟係承受原合建契約，或承受原合建契約所生權益，當只須承擔或承受原合建契約即可，豈有照原契約之條文重訂合建契約之必要，況且同樣的條文重訂契約，其意函及目的均係在表明兩造之權益依重訂之合建契約履行，以示與原合建契約之權益有所區別。
②同協議書貳、（參）（見原審卷㈠第 8頁背面、第96頁背面
）關於本合建土地之現有銀行借款利息（即系爭由上訴人與晟軒公司為債務人之抵押借款 1億2400萬元），明定「至立書日止之未付利息，由甲方（即被上訴人）「代墊」，立書日後之利息，由乙方（即晟軒公司）負責繳納，及至本工地結束，取得分戶貸款止。準此，假如被上訴人承擔原合建契約所生之權益，則按理被上訴人即變為債務主體，立書日前後之利息，被上訴人即應負責清償。然而，協議書明文約定被上訴人係「代墊」，自可認被上訴人並非原合建契約所生權益之債務主體，故被上訴人以「代墊」之名義繳納，且立書日後之利息亦非被上訴人應負繳納之責，而仍由原債務主體晟軒公司自行負責繳納。準此，被上訴人並未承受原合建契約及原合建契約所生之權義，自可認定。
③另85年5月14日協議書第3條有關原協議（即 85年2月16日協
議書）貳（參）部分約定：原條文最後增設但書：「但乙方未能繳納時，甲方同意繼續代為墊付，俾免影響本合建案之順利進行。」（見原審卷㈠第 100頁背面）。依其文義及立約之真意，僅係被上訴人同意「代為墊付利息」而已，並非被上訴人同意承擔晟軒公司之債務，上訴人主張 85年2月16日協議書貳、（參）之約定，已被上開 85年5月14日協議書第3 條改變云云，僅係立書後之利息，由上訴人負責繳納，但上訴人未能繳納時，被上訴人同意「代為墊付」而已，並非被上訴人承擔晟軒公司之義務與債務。
④上訴人另主張 85年2月16日協議書貳、（壹）、二、⒊（見
原審卷㈠第95頁背面）約定「乙方（指晟軒公司）已完成之部分工程共地下三層，參方同意以伍仟伍佰萬元正計算，立書日起由甲方（指被上訴人）承接續建即歸甲方所有」。即被上訴人以5500萬元購買已完工之地下三層。故被上訴人何能推卸交繳向台新銀行借貸之利息云云，然查該約定係晟軒公司已完成之地下三層部分參方同意以5500萬元計價，立書日起由被上訴人承接續建，由被上訴人日後之總工程款共 2億8000萬元中扣除而已，被上訴人並未取得該5500萬元之利益，尚難以之認定被上訴人承擔晟軒公司之義務與債務。
⑤上訴人又以被上訴人已將起造人名義變更、被上訴人承諾代
晟軒公司向台新銀行繳納利息、晟軒公司將原上訴人徐達吉（已撤回上訴）之土地移轉予被上訴人指定之人林永祥等為據，主張被上訴人應承擔晟軒公司之義務與債務云云，然查上開事實亦係基於兩造及晟軒公司於 85年2月16日三方協議及兩造於同年 5月14日協議之事項所為履行之結果，並非可遽此推論被上訴人已同意承受上訴人與晟軒公司於81年3月9日簽訂之合建契約，更不能推論被上訴人同意承受晟軒公司與台新銀行間原來之建築融資貸款契約。上訴人此部分主張，尚不足採。是被上訴人並未承擔晟軒公司之義務與債務，自堪認定。
貳、系爭合建案土地被查封應歸責於何人？⑴上訴人抗辯：被上訴人之利息僅交至85年12月29日（見一審
原證⒑），85年12月30日以後被上訴人違約不交息，台新銀行於 86年3月26日取得板橋地院86年拍字第1191號拍賣抵押物執行名義，並以86年民執地字第4894號強制執行。上訴人為免土地被拍賣乃自85年12月30日起至87年5月6日平均每月繳息50餘萬元，共交18,037,611元利息（一審被證及上證１），上訴人交繳利息後，台新銀行旋於 86年7月12日撤回強執程序（一審被證⒙）。明顯可證被上訴人所稱「上訴人原借貸期限至85年12月30日，因上訴人中之辛○○及子○○不配合辦理展期，經台新銀行以借款已屆清償期而未清償為由聲請查封」等各節，顯與事實不符。若被上訴人能信守合建契約，即刻復工續建，該合建工程也必能於85年12月30日至87年5月6日上訴人交息期間完工。惟被上訴人卻不開工續建，被上訴人違約之事實極為明確，系爭合建案土地被查封，應歸責於被上訴人云云。
⑵本院查：
①系爭土地向台新銀行借貸設定抵押之義務人為上訴人等，債
務人為上訴人與晟軒公司，此有系爭土地登記謄本他項權利部之抵押權登記可查（見原審卷㈠第 176頁）。被上訴人既非抵押債務之義務人，又非抵押債務之債務人，則辦理借貸展期當係上訴人應自行負責辦理之事項，上訴人原借貸期限至85年12月30日屆滿，而被上訴人已依上開 85年5月14日之協議，代晟軒公司向台新銀行繳納原建築融資貸款利息，業據被上訴人提出利息收據及匯款單影本24件附卷可稽（見原審卷㈠199至210頁），且經證人即原台新銀行承辦原融資貸款契約之職員易繼文於原審證述「85年 3月裕龍公司（即被上訴人）開始代繳利息，故我們暫時未查封執行，代繳息部份含之前積欠及後來的利息，並且繳息未中斷．．．裕龍公司一直代繳利息到85年12月份（這是到期前之繳息），到86年3 月份也有繳利息（到期日後之繳息）」等語（見原審卷㈡第82頁背面至83頁背面），上訴人亦自承被上訴人曾代繳至85年12月29日之利息，是就被上訴人承諾代晟軒公司繳納利息部分，堪認被上訴人已依約履行。
②被上訴人於85年10月24日台新銀行通過建築融資案後，被上
訴人及被上訴人公司之董事及訴外人阮金鳳（即上開上訴人徐達吉部分之土地係由晟軒公司先移轉予阮金鳳，再由阮金鳳於 86年3月12日才移轉予林永祥）均配合蓋章辦理，被上訴人公司並配合辦理章程變更，有被上訴人變更章程之資料影本在卷可證（見原審卷㈡第134至137頁），並經證人易繼文證述屬實（見原審卷㈡第83頁背面），是被上訴人亦已配合辦理原晟軒公司與台新銀行間融資貸款契約之展期（還款期限為85年12月31日）。而依證人易繼文所述，上開契約之展期之所以未能完成，係因地主中之上訴人辛○○及子○○未配合辦理所致（見原審卷㈡82頁背面及83頁正面）。③另台新銀行對原法院函詢「台新銀行聲請取得執行名義及實
施強制執行之原因是否係上開抵押借貸新台幣 1億2500萬元於該時自 85年4至12月份即未給付借貸利息。」之問題（見原審卷㈡第222、217頁），亦陳報稱「本行於 86年3月取得拍抵裁定，並於 86年4月聲請強制執行，其聲請狀內事實及理由欄均陳明本行係以借款已屆清償期而未為清償為由提出聲請．．．」（見原審卷㈡第73頁背面）；同銀行對原審法院另函詢各項（見原審卷㈡第151至154頁）另陳報稱「裕龍建設股份有限公司（按即被上訴人）授信案（附件一）係於85年10月24日經本行董事會核准在案，裕龍建設須於撥貸前完成本行批示條件（批示條件詳如附件一：內載裕龍建設與地主各須配合辦理事項）。有關鈞院所詢上開授信案是否因地主辛○○、子○○未配合對保，致手續未完備乙事，因當初承辦人員易繼文已離職（現任職於遠東銀行新莊分行，地址為新莊市○○路○段○○○號），未明瞭事實情形，謹請鈞院傳訊兩造及承辦人易繼文（按上開授信案之展期所以未能完成，係因地主（即上訴人）中辛○○及子○○未配合辦理所致，業經易繼文證明屬實，已於⑵敘明）。上開裕龍建設授信案未撥款執行之情形下，原由晟軒建設為借款人、地主等為連帶保證人之擔保放款，自應於到期時由原借款人晟軒建設及連帶保證人負清償之責。本行於86年5月17 日確有收受裕龍建設匯入款項新台幣2百69萬6,918元正，上開匯款係裕龍建設以利害關係人身份代晟軒建設繳納予本行之積欠本息，惟因晟軒建設之借款已於85年12月31日到期，依規上開匯款僅得先以備償款入帳而無法立即沖償利息。
．．．」等語（見原審卷㈡第163頁背面）。
④綜上所述，台新銀行之所以於 86年4月22日對系爭土地實施
查封，係因晟軒公司與台新銀行間之融資貸款契約由於上訴人中辛○○、子○○未配合辦理展期手續，借款已屆清償期而未為清償，是系爭土地被查封，自應歸責於上訴人，上訴人所為上開抗辯，自不足採。
五、依前開兩造所不爭之 85年9月25日抵押權設定契約書其他約定事項約定：本抵押標的若遭假扣押、假處分或其它強制執行事項即屬違約，權利人得即行請求損害賠償。約定：義務人兼連帶債務人違約時，應以台北縣政府工務局建造執照83永建字第287號建造執照上所載工程造價之百分之3百（即3 倍）為損害賠償予權利人數額。而系爭土地既遭台新銀行於 86年4月22日查封，上訴人即屬違約，依上開其他約定事項二約定，上訴人自應給付違約之損害賠償。
六、按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，民法第 252條定有明文，惟違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能如期履行時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第 807號、51年台上字第19號判例參照）。本件被上訴人雖主張依上開 85年9月25日抵押權設定契約書其他約定事項第三點約定，以台北縣工務局建造執照83年永建字第 287號建造執照上所載工程造價1億1千1百80萬2,680元之三倍，即3億3千5百40萬8,040元之數額作為違約金之數額，請求上訴人先連帶給付 5千萬元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘保留請求權云云，惟查違約金之相當數額，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能如期履行時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，本件被上訴人雖請求以台北縣政府工務局建造執照 83永建字第287號建造執照上所載工程造價之百分之三百（即三倍）共 3億3千5百40萬8,040元之數額作為違約金，並請求上開金額之一部即5千萬元，但因系爭土地係於86年4月22日被查封，嗣至86年7月14日由台新銀行撤回執行，有上訴人所提出原審法院86年度執字第4894號事件之撤回筆錄影本在卷可按（見原審卷㈠第129頁），是即使上開查封期間即自 86年4月22日起至同年7月14日止共84日，被上訴人因不敢施工，受有損害，惟以其所提出之85、86年度工程成本6,009萬8,361元及已支付訴外人南龍營造股份有限公司 3千9百39萬5,593元，共9千9百49萬3,954元（見原審卷㈡第111頁正面及外放證物袋內附件一、二），以法定最高利率週年利率百分之20計算，其所受之損害共為4百57萬9,448元，本院認被上訴人請求上訴人給付上開之違約金，自屬過高，應酌減為4百57萬9,448元為適當。
是被上訴人請求上訴人連帶給付4百57萬9,448元及自起訴狀繕本送達之日即 87年3月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，其逾此部分之請求，難認有據，自屬無從准許。原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 2 日
民事第三庭審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 8 月 9 日
書記官 林麗觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。