臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈡字第230號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 黃陽壽律師複代理人 洪文浚律師被上訴人 甲○○○訴訟代理人 羅廷祥律師上列當事人間返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國89年8月1日臺灣板橋地方法院88年度訴字第2231號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院於95年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為伊所有，惟其地內如原判決附圖編號408-A001所示部分，面積0.002805公頃土地及編號408-A002所示部分，面積0.003449公頃土地，遭上訴人無權占有，並在如原判決附圖編號408-A001所示土地上搭蓋鋼架雨遮，供設置攤位使用，於如原判決附圖編號408-A002所示土地上增建違章建物，供上訴人居住使用等情，爰依民法第767條之規定，求為命上訴人應將上開鋼架雨遮及增建建物（以下合稱系爭地上物）拆除，並返還如原判決附圖編號408-A001及408- A002所示土地之判決。
上訴人則以：系爭地上物係伊於80年間向訴外人李政憲買受坐落台北縣新莊市○○段第407地號土地及其上門牌號碼為台北縣新莊市○○街○○號房屋（下稱系爭60號房地）時即已存在，且屬買賣之範圍。又被上訴人於64年間與其他地主提供土地（含系爭土地）予訴外人合壹建設股份有限公司（下稱合壹公司）合建集合式住宅，各該地主並出具土地使用同意書，同意合壹公司在其所有之土地上興建房屋，是上開地主所提供之土地規劃為房屋基地者，固應移轉予合建房屋之所有權人，而規劃為法定空地者，則應由合建契約當事人共同使用，是系爭土地既係規劃為法定空地，伊又係輾轉取得系爭60號房地之所有權人，應認被上訴人與合壹公司間之合建契約尚未合法解除，及被上訴人所出具之土地使用同意書未經有效撤銷前，伊仍得依據繼續有效之合建契約之約定合法使用系爭土地。又被上訴人既已依合建契約取得分配之房地，合壹公司及其後手使用系爭土地即非無償使用，應認被上訴人已默許合壹公司及其後手繼續使用系爭土地，而成立不定期限之租賃關係。又被上訴人曾將系爭土地申請變更地目為「道」，故系爭土地已成為供公眾通行之道路，具有公用地役關係，被上訴人就系爭土地之所有權行使自應受限制，而不得任意使用、收益，故被上訴人亦不得請求伊拆屋還地。另伊及前手占有系爭土地已數十年，伊亦已因時效取得系爭土地之地上權；退步言，縱認伊無占有使用系爭土地之合法權源，惟被上訴人就系爭土地亦不能違反法定空地之用途任意使用，其本件請求所得利益無多，然伊及其他合建房屋之住戶卻因被上訴人收回系爭土地，而無法使用系爭土地，致遭受重大損失，故難謂被上訴人本件請求非以損害他人為主要目的，而屬權利濫用並有違誠信原則云云，資為抗辯。
三、經查系爭土地係登記為被上訴人所有，其中如原判決附圖編號408-A002所示部分，面積為0.003449公頃土地上建有增建物（即將系爭60號房屋靠系爭土地之外牆拆除後，往外增建），現由上訴人占有使用中；又如原判決附圖編號408-A001所示部分，面積為0.002805公頃土地上搭建有鋼架雨遮（即自上開增建物之外牆往外搭建），並於雨遮下設置兩個活動式攤位等情，有系爭土地登記謄本可證（見原審卷㈠第10頁），並經原審履赴現場勘驗及囑託台北縣新莊地政事務所實施測量鑑定屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽（見原審卷㈠第55至57、60、61頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地內如原判決附圖編號408-A001及408-A002所示部分土地，惟上訴人否認係無權占有。經查：
㈠被上訴人於64年間與訴外人林淑惠等人提供坐落台北縣新莊
市○○○段527-1、535、535-6、535-7、543-1、549-5地號及549-7地號等7筆土地，與訴外人合壹公司合建集合式住宅（下稱系爭合建房屋），於66年5月1日竣工，並於67年6月
21 日取得67使字第1612號使用執照（下稱系爭使用執照），有系爭使用執照、起造人名冊及土地使用同意書可稽（見本院89年度上字第942號卷第36、37、149至151頁），且為兩造所不爭執（見上開案卷第99、142頁）。又台北縣政府工務局固於89年3月6日以89北工施字第B801號函覆原審表示：「卷查旨開地段新莊市○○段○○○○號土地（重測前為舊子林段527 -33地號），經查67莊使字第1612號使用執照（65莊建字第2601號建造執照）申請地段地號為新莊市○○○段527-1、535、535-6、535-7、543-1、549-5、549-7地號等7筆土地，而貴院所函詢之地號（新莊市○○段○○○○號）並非前揭執照所載之地號」（見原審卷㈠第58頁）；惟查台北縣新莊市○○○段○○○○○○號土地，於65年8月2日分割出同地段527 -6、527-7、527- 8地號及527-9地號土地，上開527-7地號土地嗣於67年8月14日與上開527-8地號土地合併後，分割出同地段527-33地號至527-53地號土地，嗣上開同地段527-33地號土地於82年6月12日因地籍圖重測而編為新莊市○○段○○○○號，有土地登記簿及土地登記謄本可稽（見原審卷㈠第77至80頁）；又台北縣政府亦於89年6月3日以89北府工施字第194161號函覆：「…卷查本府工務局核發67使字第1612號使用執照建築地號為新莊市○○○段527-1、
535、535-6、535-7、543-1、549-5、549-7地號，再查坐落新莊市○○段○○○○號經新莊地政事務所89年3月9日新莊謄字第016978號土地登記謄本載明重測前為新莊市○○○段○○○○○○○號，而同段527-33地號係分割自同段527-7地號，又同段527-7地號係分割自527- 1 地號」（見原審卷㈠第248頁），足見系爭土地係被上訴人提供予訴外人合壹公司作為合建房屋之建築基地之一。
㈡依台北縣政府工務局89年5月4日89北工施字第B-1771號函覆
：「經依所檢附地籍圖與土地登記簿及調卷（67莊使字第1612號使用執照）核對結果，座落新莊市○○段○○○○號土地在本局核發67莊使字第1612號使用執照內為法定空地所劃設之停車空間範圍」（見原審卷㈠第216頁），是上訴人抗辯系爭土地屬系爭合建房屋之法定空地，固屬可取。惟按建築法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地；應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之，建築法第11條第1項、第3項固定有明文。惟73年11月7日修正前之建築法第11條係規定：「本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地（第1項）。前項空地之保留，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之（第2項）。」（見本院89年度上字第942號卷第114頁），並無禁止分割之規定，是被上訴人於系爭合建房屋建造完成後、辦妥保存登記前之67年8月14日，將系爭土地辦理分割登記，並登記為其單獨所有，尚難認係違反當時有效施行之建築法第11條之規定。是上訴人抗辯被上訴人違法取得系爭土地所有權云云，並不足取。㈢被上訴人因提供土地與合壹公司合建系爭合建房屋，固出具
土地使用同意書記載：「茲有合壹建設股份有限公司、李銀墻等7人，擬在本人等所有下列土地（即台北縣新莊市○○○段527 -1、535-7、543-1地號及549-5地號土地）建築4層RC造建築物，業經本人完全同意，為申請建造執照特立此同意書為憑」（見本院89年度上字第942號卷第150頁），惟該土地使用同意書僅使被上訴人與合壹公司間發生債權債務關係而已，其契約之效力並不當然及於系爭合建房屋之買受人；且依上開同意書所載內容，亦僅係合壹公司於建造系爭合建房屋期間，得使用被上訴人所提供之上開土地而已，至系爭合建房屋建造完成後，合壹公司能否繼續使用上開合建土地，仍須視被上訴人與合壹公司間所為之約定而定，尚不能僅憑被上訴人曾出具上開土地使用同意書，供申請建造執照用，遽認合壹公司及系爭合建房屋之買受人，當然有權繼續使用被上訴人所提供供合建房屋之所有土地。況系爭土地係劃為法定空地，而非系爭合建房屋所坐落之基地，且於系爭合建房屋建造完成後，業經被上訴人將之與其他房屋坐落基地予以區分而為分割登記，並單獨取得系爭土地之所有權，嗣後亦未移轉登記予合壹公司或系爭合建房屋之買受人，此外，上訴人復不能舉證證明被上訴人與合壹公司間有約定合壹公司及系爭合建房屋之買受人得繼續占有使用系爭土地，是上訴人徒以系爭土地屬合建基地之一部分，即謂合壹公司及系爭合建房屋之買受人，依合建契約有權使用系爭土地云云，尚不足取。
㈣被上訴人與訴外人林淑惠等人提供坐落新莊市○○○段527-
1、535、535-6、535-7、543-1、549-5地號及549-7地號等7筆土地，與合壹公司合建系爭合建房屋，已如前述。又被上訴人、其他地主與合壹公司則於系爭合建房屋建造完成後依約取得所受分配之房屋及其坐落基地之所有權，而系爭60號房地屬合壹公司所受分配之房地之一等情，固有起造房屋分配表可稽（見本院89年度上字第942 號卷第149頁），並為兩造所不爭執；然被上訴人於系爭合建房屋建造完成後，除取得所受分配之房地外，尚取得系爭土地之所有權，而上訴人復不能舉證證明被上訴人有與合壹公司約定系爭土地於合建房屋建造完成後，雖仍登記為被上訴人所有，惟須交由合壹公司或合壹公司所受分配房地之買受人管領，是上訴人僅憑系爭土地係分割自上開527-1地號土地，而上開527-1地號土地係被上訴人提供予合壹公司作為合建房屋之基地，即謂合壹公司係以分配系爭合建房屋予被上訴人為代價，而取得系爭土地之使用權云云，亦不足取。
㈤按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且
房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院48年台上字第1457號固著有判例；又88年4月21日修正增訂之民法第425條之1第1項固亦規定：土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係；其期限不受第449條第1項規定之限制。惟查系爭土地並非系爭60號房屋所坐落之基地，已如前述，而上訴人所買受之系爭60號房地已辦妥所有權移轉登記，亦有土地登記謄本及建物登記謄本可證（見原審卷㈠第11至14頁），是系爭土地與系爭60號房屋間之關係，核與上開判例及法律規定所指情形有間，自無上開判例及規定之適用。是上訴人依據上開判例及法律規定，抗辯被上訴人係依合建契約，默許合壹公司及其後手繼續使用系爭土地，而成立不定期限之租賃關係云云，殊屬無據，亦不足取。
㈥次按非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者，為
從物，但交易上有特別習慣者，依其習慣；主物之處分，及於從物，民法第68條固定有明文，惟依此規定，主物之處分及於從物者，以主物與從物同屬於一人者為限。被上訴人主張系爭60號房地係於68年1月間辦畢所有權第一次登記，所有權人登記為合壹公司，嗣訴外人胡江秀英於68年3月3日向合壹公司購買該房地，並於68年5月1日辦畢所有權移轉登記，又於73年9月12日以買賣為原因，將該房地所有權移轉登記予訴外人魏侯玉女，而魏侯玉女復於77年12月27日以買賣為原因，將該房地所有權移轉登記予訴外人李政賢，嗣上訴人於80年11月10日再向訴外人李政賢買受，並於同年12月27日辦畢所有權移轉登記等情，有土地登記謄本、建物登記謄本及建築改良物登記簿可稽（見原審卷㈠第11至14頁，本院89年度上字第942號卷第117至124頁），且為上訴人所不爭執；而系爭土地於系爭60號房屋辦畢所有權第一次登記前之
67 年8月14日，即已分割登記為被上訴人所有，已如前述，則系爭土地與系爭60號房屋既非屬同一人所有，系爭60號房屋之所有人就該房屋所為之處分行為，效力自不及於系爭土地。又依系爭使用執照所附平面圖所示，系爭60號房屋於建造設計之初，其出入大門係設於面臨台北縣新莊市○○街○○巷，而非面臨系爭土地所鄰之台北縣新莊市○○街（見原審卷證物外放，本院卷第73頁），足見系爭土地並非設計供系爭60號房屋所有人出入通行之用，而上訴人復不能舉證證明合壹公司於系爭合建房屋建造完成並受分配系爭60號房地後，對系爭土地仍享有使用權，是上訴人辯稱合壹公司已取得系爭土地之使用權，而該土地使用權為系爭60號房地之從權利，應隨同系爭60號房地所有權之移轉而一併移轉云云，亦屬無據，而不足取。
㈦系爭土地經都市計畫土地使用分區編為住宅區，有台北縣新
莊市公所88年12月18日88年北縣莊服工字第9110號簡便行文表可稽（見原審㈠第33頁），是系爭土地並非道路預定地。
又依台北縣新莊地政事務所89年5月23日89北縣莊地一字第7252號函表示：「…㈡新莊市○○段○○○○號（重測前為舊子林段527-33地號）於67年8月14日由舊子林段527-7地號分割出，又舊子林段527-7地號於65年8月2日由舊子林段527-1地號分割出。㈢又富國段408地號土地（重測前為舊子林段527- 33地號）於68年8月14日以本所收件68莊登字第24683號登記申請書辦理地目變更登記變更地目為『道』。其變更係依據新莊市公所68年7月30日68北縣莊秘字第27229號函證明確已供道路使用無訛辦理」，有上開函文暨所附土地登記簿謄本、地目變更申請書、證明書及地籍圖可稽（見原審卷㈠第226至246頁）。又依上開地目變更申請書所載，系爭土地係由被上訴人申請變更地目為「道」（見原審卷㈠第234、242 頁）；又據上開68年7月27日由新莊鎮鎮長所出具之證明書亦記載：系爭土地當時已供道路使用（見原審卷㈠第246頁）；惟同屬67使字第1612號使用執照內劃為法定空地之新莊市○○段○○○○號土地，依台北縣政府工務局於88年10月22 日以88北工使字第B-10650號函表示：「…坐落新莊市○○段○○○○號在本局核發67使字第1612號使用執照內法定空地所劃設之停車空間範圍，仍應依原核准使用，不得隨時任意變更用途為道使用」（見原審卷㈠第81、82頁）；嗣該局復於89年5月4日以89北工施字第B-1771號函覆：「經依所檢附地籍圖與土地登記簿及調卷（67莊使字第1612號使用執照）核對結果，座落新莊市○○段○○○○號土地在本局核發67莊使字第1612號使用執照內為法定空地所劃設之停車空間範圍，仍應依原核准使用，不可變更用途為道」（見原審卷㈠第216頁）；嗣又於89年6月3日以89北府工施字第194161號函覆：「…本案坐落新莊市○○段○○○○號在本府工務局核發67使用第1612號使用執照內法定空地所劃設之停車空間範圍，仍應依原核准使用，不可隨時變更任意變更用途為道使用」（見原審卷㈠第248頁），足見系爭土地屬系爭使用執照內法定空地所劃設之停車空間範圍，嗣後雖經被上訴人申請變更地目為「道」，惟仍應依原核准使用，而不得變更為道路使用。又系爭土地於地政機關登記地目為「道」期間，固免徵地價稅，惟已於89年7月10日回復登記地目為「建」，，被上訴人並已依法繳納地價稅，有台北縣稅捐稽徵處新莊分處89年5月25日88北縣稅莊㈡字第16814號函、土地登記謄本、地價稅繳納明細表及地價稅稅額繳款書可稽（見原審卷㈠第247頁，原審卷㈡第38頁，本院卷第18至28 頁），是被上訴人主張當初係誤認可由政府辦理徵收，因而將系爭土地申請變更地目為「道」，惟依上開函示得知不得變更使用用途後，已申請回復登記，並繳納稅捐等語，應屬可取。故尚難僅憑被上訴人曾將系爭土地之地目申請變更為「道」，即謂被上訴人係提供系爭土地予所有系爭合建房屋所有人通行之用，而喪失系爭土地之專屬使用權及排除侵害之權能。
㈧上訴人抗辯伊於80年間向訴外人李政憲買受系爭60號房地時
，系爭地上物即已存在等情，固據證人乙○○、丙○○到場證述屬實（見本院卷第93、94頁），證人丙○○並證稱：系爭地上物於68年間即已存在，惟係由何人搭建，則不清楚等語（見本院卷第94頁）；然系爭土地於68年8月14日申請變更地目為「道」時，尚屬可供道路使用之空地，已如前述，是系爭地上物應係68年8月14日以後始搭建，而依證人乙○○、丙○○所為上開證詞，尚不足以據為證明系爭地上物搭建時，系爭60號房屋所有權人就系爭土地有取得合法使用之權源，是上訴人雖於買受系爭60號房地時一併受讓系爭地上物，然亦不能據此即足認定上訴人有權使用系爭土地。
㈨系爭土地於系爭合建房屋建造完成後，迄至68年8月14日申
請變更地目時止，固曾供作道路使用，惟其中如原判決附圖編號408-A001及408-A002所示部分土地，自68年間即遭人搭蓋系爭地上物占用迄今，已如前述，是此部分土地顯非供公眾通行使用，而無成立公用地役關係之情形，是上訴人執此抗辯被上訴人不得行使系爭土地之物上請求權云云，亦不足取。
㈩依民法第772條準用同法第769條及第770條固規定，以行使
地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人之不動產者，得請求登記為地上權人；又以行使地上權之意思，十年間和平繼續占有他人之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為地上權人。惟主張因時效取得地上權登記請求權者，須於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人，而於訴訟中為此項抗辯者，受訴法院始須就占有人是否具備時效取得地上權之要件而為實體上裁判（最高法院89年度台上字第1370號判決參照）。上訴人雖抗辯伊已因時效取得系爭土地之地上權，惟其既已自認尚未向地政機關請求登記為地上權人（見本院卷第139頁），依上開說明，自無須審認上訴人是否已因時效取得地上權。故上訴人據以抗辯其有權占有系爭土地，亦屬無據，而不足取。
五、復按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，民法第811條定有明文。查系爭土地內如原判決附圖編號408-A002所示部分土地上所建造之增建物，係將系爭60號房屋靠系爭土地之外牆拆除後，往外增建；而如原判決附圖編號408-A001所示部分土地上所搭建之鋼架雨遮，係自上開增建物之外牆往外搭建，已如前述，均不具有使用上之獨立性，依上開規定，系爭地上物（即上開增建物及鋼架雨遮）之所有權應歸系爭60號房屋之所有人所有，而上訴人現為系爭60號房屋之所有人，是上訴人就系爭地上物有事實上處分權。又上訴人就系爭地上物所佔用之部分系爭土地，並無合法之正當權源，亦如前述，是被上訴人依據民法第767條規定，請求上訴人將系爭地上物拆除，並返還所佔用之部分系爭土地，應屬有據。
六、末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固定有明文。惟查系爭土地固屬系爭使用執照內法定空地所劃設之停車空間範圍，惟被上訴人就系爭土地在不妨害法定空地之目的情形下，仍可供停車之用，是系爭土地之用途雖因法令受有限制，惟尚難認被上訴人毫無使用收益之實益。況系爭土地內如原判決編號408-A001及408-A002所示部分土地為上訴人所佔用，亦不符其法定空地劃設停車位之使用限制，是被上訴人本於所有人物上請求權，請求上訴人拆除系爭地上物，並返還所佔用之部分系爭土地，尚難認有何違反誠信原則，及以損害上訴人為主要目的之權利濫用之情事，是上訴人抗辯被上訴人本件請求係違反誠信原則及權利濫用云云，亦不足採。
七、綜上所述，被上訴人依據民法第767條規定，請求上訴人將系爭地上物拆除，並返還如原判決附圖編號408-A001及408-A002所示部分土地，自屬應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨猶執前詞指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 24 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。