臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈡字第234號
上 訴 人 乙○○原名徐被上訴人 壬○○即莊烟
庚○○即莊烟辛○○即莊烟己○○即莊烟共 同訴訟代理人 張迺良律師
蔡亞寧律師複代理人 李振華律師被上訴人 癸○○即莊烟
戊○○即莊烟丁○○即莊烟上列當事人間返還保證金等事件，上訴人對於中華民國86年8月15日臺灣新竹地方法院85年度訴字第880號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並為訴之追加及減縮聲明，本院於民國97年5月20日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項關於命被上訴人之被繼承人莊烟給付新臺幣貳拾玖萬柒仟玖佰玖拾伍元本息之訴部分暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰肆拾玖萬元，及其中新臺幣貳拾玖萬柒仟玖佰玖拾伍元部分，自民國八十九年三月二十二日起；另新臺幣壹佰壹拾玖萬貳仟零伍元部分，自民國八十九年五月六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用及追加之訴訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利上訴人部分廢棄。
二、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）1,490,000元，及自民國89年3月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
一、本件係依上訴人與被上訴人之被繼承人莊烟簽訂之合建房屋契約書（下稱合建契約）第15條請求債務不履行損害賠償，與最高法院93年度台上字第700號民事裁定請求給付違約金事件不同，且有諸多證據於前開已確定事件並未調查，足以推翻原判斷。
二、上訴人依合建契約第3條規定，以父親於超群名義作為房屋起造人，故出售房屋時，依照仲介公司規定，父親應一併具名，惟由房屋買賣契約簽收欄可知，全由上訴人收受價金。
三、本件合建之監造人即建築師黃秋榮於另案臺灣新竹地方法院85年度重訴字第230號兩造間給付違約金事件證稱，合建房屋為其設計監造，大致上結構體等都有按照設計圖興建，大體上已完工等情，且依臺北市建築師公會91年鑑字第499號鑑定報告書所為判斷，合建房屋確實有符合債之本旨。又工作之完成與工作有無瑕疵，係屬二事，承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，定作人仍無解於給付報酬義務，被上訴人所辯各項上訴人未按核准之設計圖施工，均係瑕疵之範圍，並非工作物未完成。
四、合建房屋混凝土強度，依結構計算書表示材料性質210kg/c㎡，而結構圖表示280kg/c㎡，如果法院無法判定何者為當事人之原意，依據民法第4條、第5條規定，均應認為210kg/c㎡為準。
五、合建房屋之鷹架已於84年11月拆除，上訴人85年1月申請消防檢查，因被上訴人辛○○阻止，致無法檢查，足認房屋已經完成，被上訴人不會同辦理申請，復阻止消防檢查，係可歸責於其自己，非上訴人未為給付。
叁、證據：除援用歷審所提出證據外，補提戶籍謄本、結構計算
書、載重計算、最新建築技術規則之建築構造篇、陳純森著建築結構設計、被上訴人94年4月26日之存證信函、臺灣省結構工程技師公會94年5月10日（94）省結技（六）根字第1554號函、民事起訴狀為證，並聲請訊問證人黃秋榮、劉明仁、莊金生、林平昇、於超群、甲○○、丙○○。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人壬○○、庚○○、辛○○、己○○部分：
一、聲明：
（一）上訴人之上訴及追加之訴均駁回。
（二）如受不利之判決，請准供擔保免予假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）上訴人於另案請求被上訴人給付違約金，業經本院以92年度上更三字第158號判決及最高法院93年度台上字第700號裁定確定被上訴人並無違約，亦即上訴人無違約損害賠償請求權，故本件上訴人請求被上訴人違約所致之損害，亦無理由。
（二）合建房屋原設計之混凝土抗壓強度，確為280kg/c㎡，業經本院另案92年度上更三字第158號判決及最高法院93年度台上字第700號民事裁定於判決理由內確定此事實，上訴人自不得再於本件訴訟提出爭執，始符訴訟程序上之誠信原則。
（三）上訴人未依債之本旨提出合乎安全之房屋，被上訴人拒絕受領此種危屋，自無違約之處，故於上訴人確實依照政府機關核准之設計圖施工之前，被上訴人自得據以為同時履行之抗辯，得以拒絕移轉上訴人可分得之土地。
（四）系爭土地雖因判決移轉上訴人，惟該判決並未就合建房屋作鑑定，致未審酌系爭房屋屬未依債之本旨給付，被上訴人可主張同時履行抗辯，惟本院前審既已做過鑑定，就此新發生之事實證據，鈞院自可審酌而為被上訴人有利之判斷。況上訴人主張被上訴人違約之訴訟案件，業經最高法院以93年度台上字第700號裁定確定被上訴人並無違約。
且依本案發回更審意旨亦提及「則癸○○等人以乙○○未依債之本旨提出給付為由，行使同時履行抗辯權，主張不負遲延責任，尚非無據。縱癸○○等人於另案請求所有權移轉登記事件中，因不及主張而遭敗訴判決確定，仍無礙其於本件訴訟中為同時履行之抗辯，主張不負遲延損害賠償責任」，益證，被上訴人主張因上訴人未依債之本旨提出而拒絕移轉土地確無違約之處。
（五）上訴人於另案94年度上易字第1000號案件中，提出其售屋發票，其上記載房屋售價。經被上訴人比對上訴人所主張之貸款數額後發現，竟有貸款額度與房屋售價相同甚至高於房屋售價之不合理情事。揆諸一般經驗法則，銀行貸款額度一般為房屋售價之七成至九成，足證上訴人主張其貸款未收之損害並不實在。
（六）上訴人主張房屋價差損失係指以2,300,000元出賣予甲○○，較諸原客戶沈月鳳之購買價格3,500,000元，折價1,200,000元，然依上訴人所提與甲○○之買賣契約書尾頁所載，賣方為丙○○（土地所有權人）、於超群（房屋所有權人），上訴人僅係代理人而已，而甲○○雖證稱在買賣過程均未看過丙○○、於超群，出面接洽者均為上訴人，惟上訴人既為代理人，由其出面洽談與常理無違，然並不足以執此認定上訴人即為權利人。另證人丙○○雖證稱原本想買該房屋但後來沒買，土地係借名登記，然又云並無交付印章予上訴人或同意上訴人刻其印章，則何以土地登記申請書上丙○○為承買人且用印其上？再辦理系爭土地移轉登記之代書（代理人），已於申請書載明「委託人（即丙○○等人）確為登記標的物之權利人，如有虛偽不實，本代理人願負法律責任」，顯見丙○○確為土地購買人而非借名登記人，丙○○所為證詞前後矛盾且因丙○○目前仍受僱於上訴人為其看管房屋，其所為證詞實難採信，上訴人既非該房地之權利人，故其所謂的1,200,000元價差，根本與上訴人無關，上訴人將其列為損失，洵無理由。
（七）上訴人惡意違約在前，復從未提出補強等替代方案，僅一味強令被上訴人受領房屋並提出相對給付（移轉土地所有權），如被上訴人僅能被迫接受該房屋並移轉土地所有權，否則即屬違約者，豈非法律幫惡意偷工減料之建商大開方便之門，而將建商偷工減料之不利益均歸由一般民眾負擔，此顯非事理之平。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提最高法院93年度台上字第700號民事裁定、使用執照申請書、結構計算書節本、本院91年度上字第142號、92年度上更㈢字第158號民事判決、內政部68年12月27日台內營字第052186號函、上訴人另案所提書狀及售屋發票、板橋地院93年度訴字第1491號起訴狀、準備書狀及裁判書、土地登記申請書、臺灣臺北地方法院96年度自字第196號刑事裁定影本為證。
貳、癸○○、戊○○、丁○○部分被上訴人癸○○、戊○○、丁○○未於本審準備期日或言詞辯論期日到場陳述或提出書狀作何聲明及陳述。
丙、本院依職權調閱臺灣新竹地方法院85年度重訴字第230號癸○○等與徐光泰間給付違約金案卷。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴人原名徐光泰，於91年8月27日變更姓名為乙○○，有戶籍謄本在卷可稽（本院更㈠卷2第189頁），先予敘明。
二、本件原被上訴人莊烟於發回前第三審審理期間，87年5月12日死亡，其繼承人黃萬春、癸○○、壬○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○於87年8月17日向最高法院聲明承受訴訟在卷。嗣黃萬春於90年5月11日本院更審中死亡，並據其繼承人即其餘被上訴人癸○○、壬○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○聲明承受訴訟，有黃萬春之死亡證明書、繼承人戶籍謄本在卷可稽（本院更㈠卷1第285至296頁），核無不合，應予准許。
三、被上訴人癸○○、戊○○、丁○○經合法通知無正當理由未到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
四、按訴之變更或追加，非經他造同意者不得為之，但請求之基礎事實同一或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，為民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款所明定。本件上訴人原起訴主張其與被上訴人之被繼承人莊烟於82年12月7日所簽訂合建房屋契約書，依民法第231條之規定請求被上訴人賠償因遲延給付而生之利息損害，嗣於本院前審追加主張侵權行為之法律關係，並追加請求被上訴人賠償因土地遲延移轉後產生解約賠償費用、房屋轉售後之價差，核其請求之基礎事實同一，應予准許。另上訴人原請求被上訴人應連帶給付無法收取貸款之利息損失373,994元、因土地無法過戶與客戶解約損失300,000元、及另行出售之差價損失1,200,000元，合計1,873,994元及其遲延利息，嗣於本審減縮其請求被上訴人應連帶給付無法收取貸款損失297, 995元、因土地無法過戶與客戶解約損失239,037元、及另行出售之差價損失952,968元，合計1,490,000元，又其中無法收取貸款損失之利息部分原請求自87年9月30日起算，嗣亦請求自89年3月22日起算，核均屬減縮應受判決事項聲明，揆諸上開規定，爰予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：其與被上訴人之被繼承人莊烟於82年12月7日簽訂合建契約，由莊烟提供坐落新竹市○○段573、574 號（嗣合併為573號）、570號土地，其負責出資，合作興建大樓（下稱系爭房屋）。依契約第15條第1項約定，莊烟應於鷹架拆除，申請消防檢查時，將過戶所需證件，交由指定之代書辦理土地所有權移轉登記。而系爭房屋之鷹架已於84年
11 月拆除，上訴人並於85年1月8日申請消防檢查，莊烟竟拒絕會同蓋章，嗣上訴人再度於同年4月30日提出申請，消防隊於同年5月3日赴現場，因莊烟之子即被上訴人辛○○之阻止而無法檢查，應視為條件已成就。上訴人因莊烟違約致未能取得系爭土地應有部分，使其客戶無法取得銀行貸款繳付購屋尾款，上訴人受有遲延移轉登記而生未收尾款利息損害297,995元，復因土地無法過戶，賠償客戶解約之損害239,037元及另行出售價差之損害952,968元，合計1,490,000元，求為命被上訴人連帶給付上開金額及自89年3 月22日起至清償日止，按週年利率5％計付利息之判決。（本件上訴人於原審起訴時請求被上訴人之被繼承人莊烟返還1,000,000元之保證金〔此部分之訴嗣由上訴人於92年7月11日本院更審時撤回，並經被上訴人同意《本院上更㈠卷2第260頁》，以下不再敘述〕，及依民法第231條之規定請求被上訴人賠償因遲延而生之損害即自85年5月3日起，至依約完成土地過戶之日止，以土地市價49,650,000元，按週年利率5％計算之利息損害，原審駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，並於87年1月8日本院前前審審理時，減縮前揭遲延損害部分之聲明為賠償36,000,000元之土地給付遲延責任自85年5月3日起，至過戶給上訴人之日，按週年利率9.05％計算之利息《本院上訴卷第118至119頁》。經本院前前審判命被上訴人給付保證金而駁回上訴人其餘之請求，兩造均上訴，並經最高法院廢棄發回更審《上訴人對於本院前前審維持原審所為駁回其請求損害金中之180萬元部份未聲明不服，業已確定。》嗣上訴人於89年3月17日追加請求稅費損失，聲明：㈠被上訴人應給付上訴人9,603,000元，《即上訴人應給付自85年5月3日起至前揭土地移轉登記予上訴人之88年11月4日止，以36,000,000元按週年利率9.05％計算之金額扣除180萬元後之金額》，暨自88年11月4日起，按週年利率5％計算之利息；㈡被上訴人應給付上訴人207,582元《即因遲延移轉所生之土地增值稅部分）及自88年11月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被上訴人應給付上訴人1,620,000元《即因遲延給付致客戶解除契約所生之費用及差價損失》及自89年1月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。再於93年1月8日，上訴人另追加主張侵權行為之法律關係，並變更請求被上訴人賠償無法取得銀行貸款之利息損害，聲明為：㈠被上訴人應連帶給付上訴人3,400,000元《即計算至兩造間後述土地移轉所有權訴訟判決確定之日即87年9月29日止之未收尾款利息之損失》，及自87年9月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被上訴人應連帶給付上訴人2,700,000元《即被上訴人未於莊烟死亡後6個月內申報遺產稅並繳清遺產稅，自89年9月29日起至移轉登記完畢之日止期間未能依判決書移轉之損害》，及自88年11月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被上訴人應連帶給付上訴人207,582元，及自88年11月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈣被上訴人應連帶給付上訴人1,620,000元，及自89年1月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈤被上訴人應連帶給付上訴人3,503,000元《名譽等損害賠償》，及自87年9月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。經本院前審判決命被上訴人連帶給付上訴人未收尾款利息損害373,994元，賠償客戶解約之損害300,000元及另行出售價差之損害1200,000元，合計1,873,997元本息，而駁回上訴人其餘之請求，兩造各自提起上訴，經最高法院駁回上訴人之上訴部分，該部分均告確定。至被上訴人敗訴部分，業經最高法院廢棄發回。上訴人嗣於本院減縮聲明如上。）
二、被上訴人則以：兩造既於系爭契約第11條第2款約定：「甲方（即被上訴人）如有違約行為致造成乙方（即上訴人）工期之延誤，願將前向乙方所領保證金全部退還乙方，並加倍賠償乙方」，自屬損害賠償預定性質之違約金，而上訴人於本院92年上更㈢字第158號請求被上訴人給付違約金事件中主張損害發生之原因為「被上訴人拒不配合申辦系爭建物之使用執造」，與本件主張損害發生之原因為「被上訴人拒不配合辦理土地所有權移轉登記」，兩者損害發生之原因或有不同，但其結果所造成之損害，依上訴人之主張均係無法向銀行貸款取得購買戶購屋尾款之損害，上訴人就此部分自不得再行重複請求。又兩造原合意施工混凝土抗壓強度設計為每平方公分280公斤，上訴人卻僅使用每平方公分210公斤之混凝土，明顯偷工減料，已非單純之瑕疵問題，本院委請臺灣省結構工程技師公會鑑定結果，亦認定系爭房屋確有未依圖施工，若要補強，尚需花費高達749萬餘元，應認為上訴人確非依債之本旨提出給付，被上訴人自得據以為同時履行之抗辯，拒絕移轉上訴人所可分得之土地而無遲延責任。再被上訴人否認上訴人未能取得之尾款為36,000,000元，依上訴人所提買賣契約書所載，僅係「預定貸款之金額」而已，實際貸款金額為何及是否有因住戶本身問題而無法取得貸款，上訴人均未舉證，另賠償客戶沈月鳳之損害300,000元及轉售房屋之價差，係上訴人與第三人間之行為，非本案所生之直接損害，不得請求賠償，何況該建物非登記上訴人名義，亦難認其受有損害。退步言之，若被上訴人應負賠償責任，因上訴人應負擔之補強費用高達7百多萬元，被上訴人主張在應賠償範圍內提出抵銷之抗辯等語置辯。
三、兩造不爭執之事實
（一）經查上訴人與被上訴人之被繼承人莊烟於82年12月7日簽訂系爭契約，由莊烟提供坐落新竹市○○段573、574號（嗣二筆土地合併為573號）、570號土地，上訴人負責出資，合作興建系爭房屋，依系爭契約第15條第1項之約定，莊烟應於鷹架拆除申請消防檢查時，將過戶所需證件交由指定之代書辦理土地所有權移轉登記，而系爭房屋之鷹架已於84年11月拆除，上訴人並於85年1月8日申請消防檢查，莊烟拒絕會同蓋章，嗣上訴人再度於同年4月30日提出申請，消防隊於同年5月3日赴現場，因莊烟之子即被上訴人辛○○之阻止而無法檢查，系爭570號土地上之建物，於86年3月19日取得使用執照，系爭573、574號土地上之建物，其中上訴人所分得之Ａ、Ｂ棟房屋之2至7樓，於同年10月8日取得使用執照，Ａ、Ｂ棟房屋之1樓及被上訴人可分得之Ｃ、Ｄ棟房屋暨地下室，均未領得使用執照，有新竹市政府工務局86年3月19日工使字第0179號及同年10月8日工使字第0505號使用執照可稽（見上訴卷第31-32頁）。
（二）兩造間就坐落新竹市○○段○○○號土地應有部分2分之1及573號土地應有部分20000分之9525請求所有權移轉登記事件，經臺灣新竹地方法院86年6月19日85年度重訴字第87號判決、臺灣高等法院86年12月17日86年度重上字第337號判決、最高法院87年9月11日87年度台上字第2141號判決判命被上訴人為移轉登記確定在案，上訴人於87年12月
8 日向新竹市地政事務所申辦，經審查後通知補正遺產稅繳（免）納證明文件，惟上訴人逾期未補正，新竹市地政事務所於87年12月31日以新地一字第667號函予以駁回，嗣於88年11月4日上訴人檢附財政部臺灣省北區國稅局新竹市分局88年10月19日北區國稅竹市審第00000000號函再次申辦，經新竹市地政事務所准予登記，有新竹市地政事務所88年11月4日收件之第44406號登記申請案影本在卷可稽（見更㈠審卷2第26 -70頁）。
（三）上訴人分得之系爭房屋，係向其父於超群借名為起造人。
四、上訴人主張莊烟拒絕依系爭契約第15條第1項約定於鷹架拆除申請消防檢查時，準備前揭土地所有權狀等過戶証件，交上訴人辦理土地所有權移轉手續（上訴人取得50％），上訴人早已拆除鷹架並於85年1月8日、4月30日即申請消防檢查，被上訴人拒絕依約履行，經上訴人起訴請求，為法院判決命莊烟移轉前揭土地所有權確定後，其始得持法院判決辦理土地所有權移轉登記，上訴人因莊烟違約致未能取得土地所有權應有部分，自得請求被上訴人賠償因遲延移轉登記而生之損害等語。被上訴人則抗辯上訴人未按圖施工，被上訴人自得據以為同時履行之抗辯，拒絕移轉上訴人可分得之土地，自毋庸負遲延責任云云。按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。查兩造間前述所有權移轉登記事件訴訟結果，法院判決認上訴人之被繼承人莊烟依系爭契約第15條第1項約定，於系爭建物鷹架拆除、申請消防檢查時，應交付土地所有權狀、印鑑證明等過戶所需證件予指定之代書辦理移轉土地所有權登記手續，因被上訴人辛○○阻止消防檢查，致未能取得使用執照，且莊烟既不會同辦理申請，復阻止消防檢查，終止契約，自非合法。而前揭系爭契約，除第15條之約定，地主於鷹架拆除後申請消防檢查時，即應將證件交予指定代書辦理過戶一半土地與建商外，無其他特別約定。兩造對於合建之房屋是否按圖施工，有無逾期，固有爭執，惟被上訴人既已依此特約拆除鷹架，申請消防檢查，其間雖遭阻止，但終亦於86年1 月29日通過檢查，取得使用執照。則上訴人自應依約移轉土地所有權於被上訴人。上訴人以被上訴人未按圖施工，及其給付已陷不能為由，就移轉土地提出同時履行之抗辯，並解除合建契約，均無足採，因而命被上訴人依系爭契約第15 條之約定將如前揭土地所有權之應有部分移轉登記於上訴人，有臺灣新竹地方法院85年度重訴字第87號判決、臺灣高等法院86年度重上字第337號及最高法院87年度台上字第214 1號確定判決在卷可稽（更㈠字卷2第37-61頁）。而被上訴人於本案猶執因上訴人未依債之本旨給付，其得拒絕移轉土地之同時履行抗辯，與其於前述訴訟事件抗辯相同，復未提出其他新資料以推翻原判斷，依前揭說明，自不得為相反之主張，本院亦不得為相反之判斷，是被上訴人同時履行之抗辯，不足採信。據此，上訴人請求被上訴人賠償因莊烟未依約移轉前揭土地，遲延給付所致之損害，自屬有據。至本院前審命臺灣省結構工程技師公會鑑定結果，認原結構設計圖混凝土強度依混凝土鑽心試體試驗結果，研判為施工混凝土抗壓強度為每平方公分210公斤，惟系爭建物有結構不符原設計圖，且依現況條件，經結構分析計算結果，研判有影響建築物結構安全之顧慮，經由補強可達原設計時法規安全之標準，預估所需費用為7,495,300元，雖有該公會鑑定報告書附卷可稽（證物外放），然此部分僅屬被上訴人得否請求上訴人修補賠償之問題，不影響上訴人依合建契約第15條之約定請求被上訴人移轉前揭土地所有權應有部分之請求權，是被上訴人執此抗辯其拒絕移轉登記，並無遲延，實無足採。
五、被上訴人復抗辯上訴人在本件所主張之損害，係因被上訴人尚未為土地所有權應有部分之移轉登記，無法向銀行貸款取得客戶尾款之損害，與上訴人在上開請求給付違約金事件中所主張之損害相同，依照同一損害不得雙重受償之原則，上訴人就此部分自不能再行重複請求云云。惟查，上訴人係依系爭合約第11條第2項之約定：「甲方（即莊烟）如有違約行為致造成乙方（即上訴人）工期之延誤，願將前向乙方所領保證金全部退還乙方並加貳倍賠償乙方」，提起上開請求給付違約金訴訟，依該約定請求之損害賠償範圍為因莊烟違約行為所致工期延誤之損害，與本件係本於違反前揭第15條第1項約定所生之損害賠償，其要件、原因事實與範圍均不相同，自難謂係就同一損害為請求，有雙重受償之虞，被上訴人之抗辯，為無可採。惟本院前前審以上揭兩造間上訴人請求給付違約金事件，原法院85年度重訴字第230號判決命給付1,800,000元為由，駁回該部分之上訴，上訴人就該部分未聲明不服業已確定（最高法院卷第18、26頁背面），不在本院審理範圍，是本院僅就上訴人此部分之請求逾1,800,000元部分為審理，併此敘明。
六、上訴人請求被上訴人賠償因遲延給付致其所受未收尾款利息損害297,995元，賠償客戶解約之損害239,037元及另行出售價差之損害952,968元，被上訴人則否認上訴人受有損害，且與其未移轉土地亦無因果關係。經查：
（一）未收尾款之利息損害部分：
1、上訴人主張其因莊烟違約致未能取得土地所有權應有部分所生損害，為至上開土地所有權移轉訴訟判決確定日即87年9月29日前客戶無法取得銀行貸款繳付尾款，上訴人因此無法收取尾款所生之利息。查上訴人與其客戶間土地、房屋預定買賣契約書付款分配明細表所載均有銀行貸款之期款，共36,330,000 萬元，且上訴人不能僅以建物辦理不動產抵押貸款，此有被上訴人不爭執之上訴人與客戶間房屋、土地預定買賣契約書、委託代辦貸款契約書、臺灣銀行中小企業金融部87年1月3日融一字第4094號為證（原審卷第19-24頁、更㈠卷2第83-92頁、更㈠卷3第114頁，另案臺灣新竹地方法院
85 年度重訴字第230號外放證物），則上訴人主張因莊烟之拒絕移轉前揭土地所有權應有部分之行為，致上訴人未能將土地移轉客戶，而無法向客戶收取相當於貸款金額之價款，堪信為實在。被上訴人徒以部分買賣客戶取得房地所有權後，未辦理抵押貸款事，抗辯上訴人業已收取前揭相當於貸款金額之價款云云，惟購屋客戶取得房地所有權後是否辦理抵押貸款支付尾款，乃屬客戶之自由選擇，就上訴人與其客戶間約定銀行貸款期款之付款期日應在辦理房地所有權移轉登記予買方後，並無影響，是被上訴人徒以此為據，卻對於上訴人業已收取之積極事實，未舉證以實其說，其相關辯詞自不足採信。
2、被上訴人另辯稱：上訴人於另案94年度上易字第1000號兩造間履行契約案件中，提出之售屋發票，其上記載房屋售價，經被上訴人比對如附表所示房屋別所開立發票上記載房屋售款與上訴人主張貸款金額，竟有貸款額度與房屋售價相同甚至高於房屋售價，與一般經驗法則，銀行貸款額度一般為房屋售價之七成至九成不符，足證上訴人主張其貸款未收之損害並不實在云云，並提出房屋款發票為證（本審卷2第86-95頁)。惟就被上訴人質疑如附表房屋別所示部分，經比對該房屋價款分別為如附表房屋買賣價金欄所示，此有房屋預定買賣契約書可稽（見另案臺灣新竹地方法院85年度重訴字第230號外放證物），則上訴人所主張如附表所示得貸款金額並未超過房屋之買賣價金，且其貸款總額均介買賣價金之6成至7成之間，無其所稱相同甚至高於房屋售價之不合理情事，參諸上訴人與客戶買賣契約所附付款分配明細表，買受人係分期給付上訴人房屋價金，上訴人僅執部分價款之發票為上開辯詞，亦不足採。
3、上訴人既因無法移轉土地，無法向客戶收取尾款以供利用，主張受有依民法第203條之規定，按週年利率5％計算利息損害，應為可採。而被上訴人本於申請消防檢查時，即應準備土地過戶證件，交上訴人辦理土地所有權移轉登記，上訴人取得後，始能搭配與其分得之房屋，移轉與客戶，而系爭房屋於86年6月7日即辦妥建物所有權第一次登記，有建物登記謄本在卷可稽（更㈠卷3第228頁），據本院更審前認定客戶辦理貸款對保及手續時間須1個月又10天，兩造就此並無爭執，則上訴人請求自86年6月8日起至上開土地所有權移轉判決確定之日即87 年9月29日止，扣除前揭辦理貸款對保及手續時間1個月又10 天，為1年2月又11日，金額為2,173,994元｛計算式為：36, 330,000元×5%（年息）×〔1（年）＋1/6（年）＋11/365 （年）〕＝2,173,994元，（四捨五入）｝。惟其中1,800, 000元部分，業據本院前前審駁回上訴人之上訴，上訴人未聲明不服而確定，上訴人不得再行請求，經扣除此部分後，餘373,994元，上訴人請求其中297,995元及自89年3月22日（上訴人於85年起訴時就此已有請求）起算之法定遲延利息部分，應屬有據。
（二）因賠償客戶解約之損失及轉售差價部分：
1、上訴人主張因莊烟之違約致購買系爭房屋Ｅ棟之客戶沈月鳳，因土地無法過戶，要求上訴人賠償，經新竹市香山區公所調解委員會調解，由上訴人賠償300,000元，雙方並解除契約，原法院亦准予核定在案，上訴人委託北區房屋仲介公司代理銷售，於89年1月23日始再以2,300,000元售出，與沈月鳳原購買價格3,500,000元之價差為1,200,000元等語，被上訴人則辯稱此係上訴人個人問題，非本案所生之直接損害，不得求償云云。
2、查上訴人主張其因土地無法過戶，致系爭建物Ｅ棟之客戶沈月鳳解除契約，上訴人並賠償300,000元，業據上訴人提出載明上揭事由，經原法院檢定之新竹市香山區調解委員會86年民調第93號調解書可按（更㈠卷1第26頁），堪信為實在，是上訴人請求被上訴人給付其中239,037元部分，為有理由。
3、上訴人主張因再行出售前揭Ｅ棟之房地，致受有1,200,000元差價之損害，業據其提出其與沈月鳳間，及再行出售予甲○○等間之買賣契約為證（更㈠卷3第118-121頁），被上訴人辯稱上訴人既非該房地之權利人，故所謂買賣價差，根本與上訴人無關云云。查證人即房屋買受人甲○○證稱買賣過程均未看過丙○○、於超群，出面接洽者均為上訴人（本院卷3第171頁背面）；證人丙○○到庭證稱：其並未購買上開房屋，老闆（即上訴人）有告訴我要借我的名字登記一下（本院卷3第209、210頁）。又依兩造合建契約第3條後段規定，建造執照及起造人，以合建雙方所指定之名義人共同具名申請人，施工中，雙方均得變更起造人義，他方不得刁難，有該合建契約書可稽（原審卷第9頁），且新竹市○○段573、574、570號土地，興建大樓之起造人係記載上訴人之父於超群等，有新竹市政府工使用執照供公眾使用建築物86 年3月19日工使字第0179號及同年10月8日工使字第0505 號使用執照可稽（見上訴卷第31-32頁、更㈠卷3第115- 116頁），復為被上訴人所不爭執。再觀諸甲○○簽訂之不動產買賣契約書，賣主猶記載徐光泰代理，收款亦由其簽收，堪認上開轉售房屋、土地僅是借名登記為於超群、丙○○名下，實為上訴人所有。則若非莊烟違約不移轉土地所有權，即無沈月鳳之解除契約，致上訴人於89年1月23日折價出售，是上訴人所受之差價1,200,000元損失，與莊烟之拒絕移轉前揭土地所有權應有部分，自有相當因果關係，上訴人就此部分之請求被上訴人給付952,968元，為有理由。
4、上訴人就上開解約賠償之損失239,037元及差價損失952,968元請求自上訴人追加請求繕本（即89年3月17日民事整理書狀）送達被上訴人翌日即89年3月22日起算之法定遲延利息，然查該書狀繕本僅送達被上訴人辛○○、己○○，有送達證書可憑，上訴人於89年5月5日始當庭對被上訴人之共同訴訟代理人為如民事整理書狀之追加請求，自應以翌日即5月6日起算遲延利息。
（三）綜上，上訴人請求被上訴人即莊烟之繼承人連帶給付利息損失297,995元、解約賠償之損失239,037元及差價損失952,968元，合計1,490,000元，其中297,995元自89年3月22日起至清償日止，其餘1,192,005元則自89年5月6日起至清償日止，均按週年利率5％計算之利息，為有理由，逾此部分則屬無據。
六、被上訴人主張若本院認被上訴人應賠償上訴人，因上訴人應系爭房屋施工不當，補強費用高達7,495,300元，其本於民法第493條之規定，得請求上訴人賠償，其於賠償範圍內提出抵銷之抗辯云云。惟按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第334條定有明文；次按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494條、第493條第1項、第2項之規定即明。本件依前揭臺灣省結構工程技師公會鑑定結果，固認為系爭房屋有結構不符原設計圖，有影響建築物結構安全之顧慮，須經由補強可達原設計時法規安全之標準，預估所需費用為7,495,300元，惟被上訴人主張依民法第493條之規定，其得請求上訴人賠償前揭補強之費用云云，依前揭說明，須被上訴人先行定相當期限，請求上訴人修補，上訴人不於該期限內修補，被上訴人始得自行修補，並於修補後請求上訴人償還費用，雖被上訴人壬○○曾於94年4月26日以存證信函通知上訴人於文到七日內立即行文並委請臺灣省結構工程技師公會所推薦有承作大樓專業補強設計及監造實績的結構技師和專業補強廠商進行該建築物之修補工程…於文到後三個月內，一併依核准設計圖補正並全部施作完畢（本院卷3第66-70頁）。然依該函，被上訴人係指定須由公會推薦之人進行修補工程，而非要求上訴人修補，是否發生請求上訴人修補之效力誠屬可疑，何況被上訴人亦未舉證其嗣後業已自行修補支出費用，尚不得請求上訴人給付前揭補強費用，是被上訴人在踐行前揭程序完足之前，尚難請求該項修補費用，是被上訴人抵銷之抗辯難認有據。
七、綜上所述，上訴人本於債務不履行損害賠償請求權請求被上訴人給付1,490,000元，其中297,995元自89年3月22日起至清償日止，其餘1,192,005元則自89年5月5日起至清償日止，均按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由。原審就297,995元及其利息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，而上訴人追加請求逾1,192,005元及其利息部分，為無理由，應予駁回。至於被上訴人聲請如受不利之判決，願預擔保，請准宣告免為假執行，惟本件上訴人勝訴部分未逾1,500,000元，為不得上訴第三審之事件，經本院判決即告確定，故被上訴人聲請免為假執行，尚無必要，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述，無礙本院判斷，爰不再一一論述，上訴人聲請訊問證人黃秋榮等，即無必要，另上訴人於準備程序終結後始提出台北市建築師公會鑑定報告之新證物，非本院所得斟酌，亦無礙於本件判決之結果，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條，第85條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 6 日
書記官 鎖瑞嶺附表：（以新台幣計）房屋別 發票編號 發票所載 上訴人主張 房屋買賣
房屋售款 貸款金額 價金A3 KZ00000000 00萬 78萬 120萬A4 KZ00000000 00萬 84萬 120萬A5 KZ00000000 00萬 96萬 139萬A6 KZ00000000 00萬 84萬 120萬A7 KZ00000000 00.5萬 84萬 120萬B3 KZ00000000 00.5萬 120萬 120萬B4 KZ00000000 00萬 99萬 145萬B5 KZ00000000 00萬 84萬 120萬B6 KZ00000000 00.4萬 81萬 120萬B7 KZ00000000 00.5萬 84萬 120萬E5 KZ00000000 00.8萬 77萬 110萬E6 KZ00000000 00萬 78萬 112萬