臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈣字第121號上訴人即被上訴人 乙○○訴 訟 代 理 人 陳凱君律師
倪伯萱律師被上訴人即上訴人 甲○○當事人間請求返還借款事件，兩造對於中華民國86年11月11日臺灣臺北地方法院86年訴字第3049號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第 4次發回更審，本院於94年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨關於本審上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，甲○○應再給付乙○○新臺幣貳佰肆拾捌萬貳仟伍佰捌拾柒元，及其中新臺幣貳佰壹拾貳萬捌仟玖佰陸拾陸元部分自民國八十六年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
甲○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審關於本審上訴部分訴訟費用由甲○○負擔。
本判決所命給付，於乙○○以新臺幣捌拾貳萬捌仟元供擔保後，得假執行；但甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰肆拾捌萬貳仟伍佰捌拾柒元為乙○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人乙○○ (下稱乙○○ )主張：被上訴人即上訴人甲○○ (下稱甲○○)於民國84年12月3日向伊借款新台幣（下同）500萬元，約定借款期限2年，甲○○應提供擔保及自收受借款日起每月按應返還本金 1％計算給付伊補償金。伊已依約交付借款，詎甲○○並未依約提供擔保及給付補償金，僅於85年4月間償還200萬元，經先行抵充補償金後，尚欠本金320萬元及自85年4月3日起至86年8月21日止之補償金，共計373萬1200元，依兩造所立借款契約書第 7條第2項約定，甲○○已喪失期限利益，借款應視為全部到期，為此提起本訴，求為命甲○○給付373萬1200元及自86年8月28日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
二、甲○○則以：兩造先前曾簽訂投資契約書，共同購買大陸安徽省蕪湖市○○○路○○號房地（下稱團結東路房地），因伊需出資500 萬元，乃向乙○○借貸同額款項，乙○○實際僅交付462萬7200元，而伊先後除償還乙○○409萬4000元外，並代乙○○墊付人民幣43萬5682元 （折合新台幣139萬4182元），經扣銷後，伊並未欠乙○○任何款項。何況兩造於85年 4月16日簽訂投資權益（債權）變更轉讓協議書（下稱系爭轉讓協議書），終止投資關係，團結東路房地已登記乙○○名下，上開 500萬元借款亦轉為乙○○之出資，乙○○不得再向伊請求返還借款等語置辯。
三、原審判命甲○○給付乙○○124萬8613元，及其中107萬1034元部分自86年 8月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回乙○○其餘請求；兩造各就其敗訴部分提起上訴，經本院86年度上字第1920號判決兩造上訴均駁回，兩造均聲明不服，嗣經最高法院第一次廢棄發回，經本院88年度上更㈠字第 404號判決甲○○之上訴駁回，並判命甲○○應再給付乙○○248萬2587元，及其中212萬8966元部分自86年 8月28日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，而駁回乙○○其餘關於請求35萬3621元利息部分之上訴；甲○○就其敗訴部分，再次上訴最高法院，乙○○就其敗訴部分(即關於駁回35萬3621元利息部分之請求)未據聲明不服，此部分已駁回確定。嗣最高法院第二次廢棄發回，本院91年度上更㈡字第 191號判決駁回乙○○之上訴及其在第一審之訴及假執行之聲請，經乙○○提起第三審上訴後，最高法院第三次廢棄發回，本院92年度上更㈢字第 166號仍為乙○○敗訴之判決，嗣乙○○再提起上訴，經最高法院第四次廢棄發回，乙○○於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○應再給付乙○○248萬2587元，及其中212萬8966元部分自86年 8月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢乙○○願供擔保，請准宣告假執行。乙○○答辯聲明：甲○○之上訴駁回。甲○○之上訴聲明為：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。甲○○答辯聲明為：㈠乙○○之上訴駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第 1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查兩造合夥投資大陸之不動產事業，因購買團結東路房地，約定乙○○出資800萬元，甲○○出資500萬元，甲○○因缺乏資金，乃向乙○○借款500萬元支應，雙方並於84年12月3日簽訂「投資契約書」及「借款契約書」，乙○○已分別於84年12月4日、85年1月12日匯款162萬7200元、300萬元於甲○○配偶胡純璞之帳戶，另於84年12月 4日以37萬2500元購買美金交付甲○○收受 (係以137萬2500元購買美金5萬元交付，其中相當於37萬2500元部分之美金即用以支付上開 500萬元借款 )之事實，有借款契約書、投資契約書、匯款申請書代收入傳票二紙、匯出匯款賣匯水單等影本為證（依序見本院更㈠卷第28頁至32頁、33頁至第36頁、原審卷第23頁至24頁、第85 頁)，並為兩造所不爭執，堪信為真實。惟乙○○主張甲○○尚積欠借款債務未償之情，則為甲○○所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭執點厥為：㈠甲○○就系爭 500萬元借款債務已清償之數額為何？㈡兩造是否因團結東路房地過戶於乙○○名下而有將甲○○之 500萬元借款轉為乙○○出資之合意？㈢乙○○得向甲○○請求返還之系爭借款債務數額為何？㈣甲○○主張以其代墊人民幣43萬5682元與乙○○請求之本件借款債務扺銷，是否有理由？茲析述如下：
㈠甲○○就系爭500萬元借款債務已清償之數額為何：
甲○○抗辯：伊就本件500萬元借款已清償409萬4000元，即於85年4月初交付面額分別為90萬元、10萬元及100萬元之支票三紙予乙○○，並於84年12月20日將 100萬元匯入乙○○配偶蔡金珠之帳戶，再於85年 3月26日以玉山銀行營業部為付款人、面額109萬4000元、票號0000000號之支票一紙交付乙○○等語，並提出匯款回條聯、乙○○簽收支票三紙之收據等影本為證 (依序見原審卷第59頁、第60頁 )。乙○○對於甲○○主張其收受上開支票、匯款之事實固不爭執，惟主張其中僅合計200萬元之支票三紙係償還500萬元借款，其餘84年12月20日之100萬元匯款及面額109萬4000元之支票係分別清償甲○○於84年5月22日、同年12月4日所借另二筆金額各為美金4萬元之借款，並非用以償還系爭500萬元借款等語。經查：
⒈乙○○主張甲○○於84年5月22日、同年12月4日另向其借款
各美金 4萬元乙節，業據其提出借據、中國農民銀行匯出匯款賣匯水單二紙、民間匯出款項結購外匯申報書一紙等影本為證（見原審卷第76頁至78頁、第85頁 )。關於上開日期為84年12月4日、記載「茲向乙○○先生借美金4萬元正，利息每月1.5％，言明於本金歸還時連同『於5月22日之借款』所欠之利息一併支付」等語之借據，經原審當庭提示時，甲○○先則承認為真正，並陳稱：「我有簽該張借據，但那是房屋裝修費，因有匯率差，所以請他自行帶美金至大陸，而寫借據之意是因我們約定由我負擔裝潢費用，但我沒有錢，先向原告（即乙○○）周轉‧‧‧」等語，此有原審86年10月29日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第64頁，按上開筆錄就此部分雖記載為「被告簡」之陳述，惟依該陳述內容觀之，顯非乙○○所言，故該筆錄所載「被告簡」應為「被告鄭」之筆誤）。雖甲○○隨即否認上開借據之真正，然亦陳明：「上開所述裝潢費用之事屬實，但未簽借據」等語，顯然甲○○仍然承認其為負擔裝潢費用而向乙○○借款美金之事實，則應認甲○○對於乙○○主張其於84年12月 4日向乙○○借款美金 4萬元之事實，業已自認無訛。雖甲○○嗣於89年 5月19日以準備書續㈠狀為撤銷上開自認之意思表示 (見本院更㈠卷第87頁 )，惟甲○○未能證明與事實不符或經乙○○同意 (詳後述 )，揆諸民事訴訟法第279條第3項之規定，其撤銷自認尚非法之所許。
⒉又按如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民
法第3條第2項定有明文。準此，苟無證據證明印章係被盜用，自不得僅因文書非由本人簽名，遽爾否定該文書之真正。查上開日期為84年12月 4日之借據經本院前審囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該借據影本上「甲○○」之簽名與乙○○提出之85年 6月14日協議書、甲○○提出之永利證券股份有限公司證卷存摺、投資權益變更轉讓協議原本上之甲○○簽名字跡固不相符，有該局鑑驗通知書在卷足憑（見本院上字卷第113頁 ）；惟甲○○自承該借據上「甲○○」之印文與其出具上證九之收據 (見本院上字卷第91頁) 上之印文一樣等語（見本院上字卷第87頁），即已自認該借據上之印文為真正，揆諸前開說明，自不能僅因上開借據非由甲○○本人簽名，遽予否定該借據之真正。雖甲○○主張該借據上之印章有二個月時間在乙○○手上，而抗辯係乙○○趁保管伊印章之便，盜用印章於上開借據云云，並提出其於85年2月12日點交印章予乙○○之清冊及於85年4月16日取回印章之收據各一紙為證 (見本院上字卷第73頁、第87頁 )；惟姑不論依前開借據所載日期即「84年12月4日 」或證人簡惠芳所述該借據作成日期為「85年元月間」（見原審卷第64頁反面），均不在乙○○持有甲○○印章之期間內，而甲○○主張乙○○持有甲○○印章之期間早在乙○○提起本件訴訟前一年有餘，亦難想像其有預先蓋用印章偽造前開借據之可能。此外，甲○○復未能舉證證明乙○○有盜用其印章之情，則甲○○所辯印章遭盜用云云，殊難採信，應認該借據為真正。則乙○○主張甲○○於84年5月22日及同年12月4日各向其借款美金4萬元之情，應堪採信。
⒊次查，甲○○曾於84年7月 3日、同年8月9日、同年9月12日
，各以面額 1萬5000元之支票交付乙○○，此有乙○○提出之交換票據明細查詢單、中國農民銀行存摺等影本在卷足稽（見原審卷第79頁至84頁），並經甲○○自認屬實（見本院上字卷第96頁），而該1萬5000元之金額，適與美金4萬元按前述月息1.5％之利率計算金額相當 (計算式：40000*26*1.5％＝15600，84年5月22日美金兌換新台幣之匯率為1：26，見原審卷第77頁)，益徵乙○○主張甲○○於84年5月22日，以月息1.5％之利率向其借款美金4萬元之事實為真正。雖甲○○抗辯該每月 1萬5000元之支票係支付伊代乙○○受取大陸房子之租金人民幣5000元，換算新台幣為 1萬5000元，並非利息云云；惟甲○○並未提出租約及乙○○委請其代收租金之相關證據以資佐證，其此部分抗辯即非可採。又甲○○已於84年12月20日匯款100萬元予乙○○，而上開日期為 84年12月4日借據亦記載：「．．．言明於本金歸還時連同『於5月22日之借款所欠之利息』一併支付」等語，並未提及84年5月22日借款之本金，足證甲○○於上述借據簽訂時，業已返還84年5月22日借款美金4萬元，僅尚欠利息而已，是乙○○主張甲○○於84年12月20日匯款100萬元係為清償84年5月22日之美金4萬元借款，而非償還系爭500萬元借款乙節，即非無據，洵堪採信。
⒋再查，乙○○主張甲○○於84年12月4日另向其借款美金4萬
元乙節，除提出前述84年12月 4日借據影本外，復有84年12月4日中國農民銀行匯出匯款賣匯水單（見原審卷第85頁 ）為證。上開借據雖非由甲○○本人親自簽名，但為真正，已如前述；而中國農民銀行匯出匯款賣匯水單之結匯總額雖為美金5萬元 (折合新臺幣137萬2500元 )，而非乙○○陳稱之借款金額美金4萬元，惟乙○○主張其中新台幣 37萬2500元為系爭500萬元借款 (即84年12月 4日匯款162萬7200元、85年1月12日匯款300萬元及此部分37萬2500元，再加上手續費300元)，甲○○亦自認有收受系爭 500萬元借款 (見原審卷第55頁反面、本院卷第43頁、第44頁 )，是乙○○主張其於84年12月 4日另借予甲○○美金4萬元（即相當於新臺幣100萬元所購之外匯 ）款項之情，洵屬有據。又甲○○於85年3月26日所交付乙○○之面額 109萬4000元支票，其金額與美金4萬元加計三個多月利息（按月息1.5％計算）之總額相若，則乙○○主張該109萬4000元係為清償84年12月4日之美金4萬元借款，而非償還系爭500萬元借款等情，亦堪採信。
⒌綜上，甲○○於84年12月20日及匯款100萬元，及於85年3月
26日交付乙○○面額 109萬4000元之支票，係為清償其分別於84年5月22日及同年12月 4日向乙○○借貸之二筆美金4萬元款項，則甲○○就系爭 500萬元借款，迄今已清償之本息金額，應為其於85年4月初交付乙○○之三紙面額合計200萬元款項，甲○○抗辯其就系爭500萬元借款已清償乙○○409萬4000元云云，不足採信。
㈡兩造是否因團結東路房地過戶於乙○○名下而有將甲○○之500萬元借款轉為乙○○出資之合意：
甲○○抗辯：兩造合夥投資大陸之不動產事業，因購買團結東路房地，約定乙○○出資800萬元，伊出資500萬元，伊因缺乏資金，乃向乙○○借貸系爭 500萬元以為出資，雙方並於84年12月 3日簽訂投資契約書及借款契約書；而該借款契約書係由投資契約書所衍生，伊既依投資契約書及85年 4月16日與乙○○簽訂系爭轉讓協議書之約定，將團結東路房地過戶於乙○○名下，即該房地之權利、義務均歸乙○○享有及負擔，則伊對於系爭 500萬元借款之出資已轉為乙○○之出資，乙○○自不得依借款契約書之約定向伊請求返還本件借款等語，並提出投資契約書、借款契約書及系爭轉讓協議書等影本為證 (依序見本院更㈠卷第28頁至32頁、33頁至第36頁、第69頁 )。乙○○則主張：投資契約書及借款契約書並無不可分之關係，該投資契約亦多次載明無論投資情況如何，甲○○均須返還系爭借款，且伊於系爭轉讓協議書簽訂後，仍請求甲○○返還借款，並多次與甲○○協商，足見系爭轉讓協議書顯非兩造投資契約最後之結算，伊亦未同意將甲○○所欠款項移作伊投資之資金；又伊因投資契約書及借款契約書之簽訂，先後已給付甲○○之款項高達1500萬元，而甲○○就團結東路房地之購屋款僅支付人民幣 300萬元，折合新台幣約為960萬元，尚有500餘萬元未用於兩造之大陸投資，換言之，兩造共同購買團結東路房地部分，甲○○全然未出資，自應返還該等款項等語。經查：
⒈乙○○與甲○○分別出資800萬元、500萬元而合夥投資購買
團結東路房地，依兩造簽訂投資契約書第 4條約定：「乙方（即甲○○）確認業已取得團結東路房屋之產權，並已登記為林元公司名義，乙方同意於林元公司取得團結東路房地之全部產權後，將團結東路房地辦理產權過戶登記為甲方（即乙○○）名義‧‧‧」之內容觀之，顯然兩造關於團結東路房地之產權原本即約定應登記為乙○○名義；嗣兩造於85年
4 月16日簽訂之系爭轉讓協議書約定：「甲乙雙方基於合夥協議在中國蕪湖市以林元貿易有限公司名義‧‧‧購買團結東路六七號房屋所有權和土地使用權‧‧‧現經充分協商由乙方（即甲○○）變更為甲方（即乙○○）經營，甲方受讓有關權利義務，為界定責任，雙方協議內容如下：‧‧‧二、乙方因購買‧‧‧團結東路六七號房屋所有權和土地使用權所產生的權利、義務和訴訟後的責任，變更為甲方享受、履行、承擔。‧‧‧」等語，即協議將團結東路房地有關權利、義務讓與乙○○所有，無非係為履行投資契約書第 4條之約定，自難僅以系爭轉讓協議書約定團結東路房地之權利由乙○○承受，遽認兩造當時即有將原由甲○○出資之系爭500萬元借款轉換為乙○○出資之合意。
⒉又查，系爭轉讓協議書復約定：「．．．三、根據人民法院
生效的判決內容和依法成立的執行和解協議內容，蕪湖市城建檔案館．．．應對乙方 (指甲○○)償還5萬美金，乙方自願將此等債權轉讓給甲方 (指乙○○) 享有」等語，依該轉讓協議書約定團結東路房地所有權和土地使用權所產生之權利、義務，由乙○○承受後，甲○○仍願將人民法院判決第三人應給付甲○○之 5萬元美金債權轉讓給乙○○享有等情觀之，可見甲○○於系爭轉讓協議書簽訂時，仍有積欠乙○○款項之情事，始同意將第三人應給付之美金 5萬元債權讓與乙○○，顯非一經約定移轉團結東路房地權利予乙○○，即將甲○○之借款出資轉換為乙○○之出資而無任何欠款之情事。參以甲○○於本件訴訟中，始終抗辯其就系爭 500萬元借款已償還乙○○ 409萬4000元，而其中甲○○所稱返還
200 萬元之三紙支票，其發票日分別在系爭轉讓協議書簽訂之85年 4月16日當日，與其後之85年4月25日及同年6月10日，有乙○○簽收上開三紙支票之收據影本在卷可佐 (見原審卷第六一頁)；倘兩造果真於85年4月16日之系爭轉讓協議書約定將甲○○之借款出資移作乙○○之出資而無借款存在，衡情甲○○豈有事後猶允乙○○兌領上開三紙支票以清償系爭借款之理。縱認甲○○主張上述三紙合計 200萬元支票係其於系爭轉讓協議書簽訂前，在台灣交付乙○○之情屬實，則兩造事後在大陸簽訂系爭轉讓協議書時，仍非不得一併約定返還或扣抵，然系爭轉讓協議書並未為任何關於上述200萬元票款之約定，且事後兩造亦無任何關於返還該 200萬元票款之協商，益徵乙○○主張其並未同意將甲○○系爭500萬元借款之出資移作其投資之資金等情，洵非無據。
⒊再查，乙○○復主張：兩造投資所購買之團結東路房地之買
賣價金為人民幣426萬元 (折合新台幣約1363萬2000元)，而伊就兩造簽訂之借款契及投資契約已給付甲○○1500萬元，即除交付甲○○系爭 500萬元借款外，又於84年12月12日匯款1000萬元予甲○○之配偶胡純璞之帳戶，惟甲○○僅就上開1500萬元款項中，於85年1月12日支付人民幣300萬元 (折合新台幣約960萬元)予團結東路房地之出賣人，其餘價金均由伊支付，可見甲○○本身就團結東路房地並未出資，自應將其餘未使用之 540萬元返還，豈有因團結東房地過戶伊名下，即將甲○○之系爭借款移作伊出資而無庸返還之理等語，並提出匯款單影本一紙及其製作之團結東路房地資金來源及出資明細為證 (見本院更㈢卷第87頁、本院卷第51頁 )。
雖甲○○否認就兩造共同投資之團結東路房地共收受乙○○1500萬元之情事，並辯稱：包括系爭 500萬元借款，乙○○共交付1300萬元等語。惟查：甲○○對於乙○○提出兩造於86年1月2日會談之錄音帶譯文真正並不爭執，此有本院93年12月 9日準備程序筆錄在卷足稽，而甲○○於該次會談中承認乙○○有匯款上開1000萬之事實，只是兩造就甲○○是否已退還其中 200萬元之部分未能達成共識，此有該會談錄音帶譯文附卷可佐 (見本院卷第152頁至153頁 )，堪信乙○○主張其連同系爭 500萬元借款共計交付1500萬元予甲○○之事實為實在。雖甲○○辯稱：伊自82年間起，為團結東路房地陸續支出訂金、部分房屋價款、裝潢費、機票、房屋交易稅、契稅、行政事業費、安裝電話費、民政局電費、電表保證金、職員薪資、製圖費及美麗華公司申請費等合計人民幣429萬 9183元，並非全無出資等語，且提出其製作之購買團結東路房地支付各項費用明細表為證 (見本院卷第77頁 )；惟乙○○對於甲○○提出之上開各項費用明細，除承認其中支付房屋價款人民幣300萬元及准許其報帳之人民幣43萬568
2 元外，餘均否認，而甲○○復未能證明其所提上開各項費用均屬其為團結東路房地之支出，則其此部分主張自難採信；縱認甲○○確有如其提出上述各項費用明細記載之支出，亦屬兩造合夥投資大陸事業應予結算之範疇，究難遽認甲○○就團結東路房地有如其所提出各項費用明細之出資。是乙○○主張甲○○就團結東路房地並未出資，即無將甲○○之借款出資移作乙○○出資，而無庸返還借款之情事等語，並非全然無據。至於甲○○就上開各項費用支出是否得於兩造結算合夥投資事宜予以抵扣，則為另一問題。
⒋末查，甲○○主張兩造於大陸之投資事業，除團結東路房地
外，尚有「市檔案館」、「美麗華三星級旅館」、「施工隊」之情，為乙○○所不爭執，堪信為真正。兩造於系爭轉讓協議書簽訂前，曾於85年4月12日、同年4月16日在大陸鄧學曾律師處，就雙方在大陸投資事宜進行還款協商，並於系爭轉讓協議書約定後之翌日即85年 4月17日繼續協商事宜，此有乙○○提出85年 4月12日談話筆錄、同年4月16日、同年4月17日調解筆錄手稿等影本及打字文件在卷可佐 (見本院更㈡卷第42頁至61頁、第62頁至72頁 )，而甲○○對於上開談話筆錄及調解筆錄形式上之真正均不爭執，觀諸上開85年 4月17日調解筆錄記載：「簡：還有 300萬匯率的問題在內，還要給我486萬 (新台幣)才行」、「鄭：我墊的還有錢，還有帳沒有算清楚，我怎麼清楚還應當給他多少，我算大概數字也只能是280多萬，還有票100萬」等語，顯然甲○○於系爭轉讓協議書簽訂後，仍自承積欠乙○○ 280多萬元；再者，甲○○於其不爭執真正之上述86年1月2日錄音帶譯文亦陳稱：「沒意見，那就115萬好不好？開個115萬支票給你，大概下禮拜二三，我們簽個字好不好？」等語 (見本院卷第156頁)，可見甲○○於斯時仍承認積欠乙○○款項。則以兩造於系爭轉讓協議書簽訂後，仍就大陸合夥投資事宜進行結算之情觀之，系爭轉讓協議書顯非兩造就雙方合夥投資關係所為之最後決算結果甚明，自無將甲○○就團結東路房地之借款出資移作乙○○出資之合意。至於甲○○就其主張系爭轉讓協議書係兩造僅就團結東路房地之合夥結算云云，迄未能舉出其他證據以資證明，其此部分主張，自難採信。
⒌另甲○○提出85年 1月26日之承諾書固記載：「在台北和乙
○○所簽的借款協議，等團結東路六七號至七三號土地使用權證核下後，壹個月內將所有房屋及全部過戶給乙○○名下後再取消」等語 (見本院更㈡卷第84頁 )，惟上開承諾書係甲○○所立具，尚難遽認乙○○有同意取消系爭借款契約之情事，該承諾書自無從為甲○○有利之認定。從而，甲○○抗辯團結東路房地之權利、義務已由乙○○承受，原由其出資之系爭 500萬元借款即轉換為乙○○之出資，故乙○○不得再向其請求返還系爭借款云云，即非可採。
㈢乙○○得向甲○○請求返還之系爭借款債務數額為何：
按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第 323條前段定有明文。查甲○○向乙○○借貸系爭500萬元，業經甲○○清償200萬元，已如前述，依法應先抵充利息，次充原本，則甲○○尚積欠乙○○系爭借款本金320萬元，及自85年4月3日起至86年8月21日止之補償金53萬1613元，惟就補償金部分，乙○○主張積欠之金額為53萬1200元，自應依其主張。茲就詳細計算方式臚列如下：
⒈依系爭借款契約書第6條約定，系爭500萬元借款以84年12月
3 日為付款日，並經兩造蓋章確認無誤，此有卷附借款契約書為證，且經原審當庭勘驗比對契約原本無訛，復為兩造所不爭執，自屬信為實在，則計算該借款契約第7條第1項所稱之補償金即應以84年12月 3日為付款日。又兩造依系爭借款契約第7條約定之清償及付息方式為：甲○○應自付款日（即84年12月3日）起每半年返還本金125萬元，至全部本金完全付清為止，並自付款日起按月給付按應返還本金金額 1％計算之補償金，自應依此約定計算甲○○已清償之利息、本金數額。
⒉查甲○○所開立面額各為90萬元、10萬元、 100萬元之支票
雖分別於85年4月16日、4月25日、 6月10日到期，惟觀諸乙○○於原審提出之借款及補償金明細表更正表 (見原審卷第74頁)，其以甲○○所償還之200萬元直接抵充85年1月3日起至同年4月3日止之補償金，足見乙○○已拋棄同年4月3日起至實際償還日期間先予抵充補償金之利益，逕認甲○○係於85年4月3日清償200萬元。故此200萬元，先抵充自借款日即84年12月3日起至85年4月2日止之補償金20萬元 （計算式：
5,000,000元×1/ 100×4月=200,000元），次抵充本金180萬元（2,000,000元-200,000元=1,800,000元 ），尚餘借款本金320萬元。又甲○○自85年 4月3日起至本件起訴當日之86年8月21日止，應付之補償金為53萬1613元【自85年4月3日起至86年8月2日止為51萬2000元（3,200,000元×1/100×16月=512,000元）；自86年8月3日起至86年8月21日止為1萬9613元（3,200,000元×1/100×19/31月=19,613元），512,000元+19,613元=531,613元】，惟乙○○就此部分之補償金僅請求53萬1200元，自應依其請求，而將此部分補償金以53萬1200元計算。
⒊又依系爭借款契約書第 7條約定：甲○○應於訂約之日簽發
24紙支票交付乙○○，而甲○○於任何一期支票退票未付時，即喪失期限利益，應立即將未清償之本金及補償款交付乙○○等語，惟簽發支票僅係作為支付工具，則探求雙方當事人立約當時之真意，應解為倘有任何一期分期償還款未繳納者，即視為債務全部到期，甲○○喪失其期限利益。是故，甲○○於本件借款雖未簽發支票，而無支票退票未付之情事，惟因其未依約於85年1月3日繳納第一期補償金，仍應認其已喪失期限利益，乙○○自得請求甲○○立即償還尚欠之本金及補償金。
⒋再按對於利息，無須支付遲延利息，為民法第233條第2項所明定。細繹系爭借款契約書第7條第1項約定：「清償方法：
乙方應自付款日起每半年返還本金新臺幣壹佰貳拾伍萬元正，至全部本金完全付清為止；乙方並同意自付款日起按月給付甲方應返還之本金金額百分之一計算之補償金」等語，上開補償金乃因甲○○向乙○○借貸所應支付之對價，其性質即屬利息，揆諸前揭規定，就補償金部分自不得再請求支付遲延利息，故乙○○就補償金53萬1200元部分不得再請求利息。從而，乙○○就系爭借款得向甲○○請求之金額，為本金320萬元及自85年4月3日起至86年8月21日止之補償金53萬萬1200元，與其中關於本金320萬元之遲延利息。
㈣甲○○得否主張以其代墊人民幣43萬5682元與乙○○請求之本件借款債務扺銷：
甲○○復抗辯：伊曾為乙○○代墊裝潢費，經兩造協議以人民幣43萬5682元（折合新臺幣139萬4182元)計算，得與乙○○請求之本件借款債務抵銷等語，並提出85年 6月14日簽訂之協議書影本一紙為證 (見原審卷第61頁、本院上字卷第49頁、第50頁 )。乙○○則主張：兩造僅以上開協議書承認甲○○就雙方共同投資事業而經手之人民幣49萬5682，得以人民幣43萬5682元向伊報帳，並非表示伊積欠甲○○人民幣43萬5682元，甲○○豈能主張與本件借款債務抵銷等語。經查：依該協議書記載「甲方雙方‧‧‧達成如下協議：乙方（即甲○○）原經手的『團結東路六七號』代付款49萬5682元人民幣，甲方（即乙○○）對此數額有異議，經協商，乙方同意減除 6萬元，餘數43萬5682元作為乙方向甲方報帳的依據」之內容觀之，應僅係兩造就合夥投資團結東路房地而由甲○○代墊人民幣49萬5682元部分，協議以43萬5682元作為合夥結算依據之金額，尚難作為乙○○積欠甲○○人民幣43萬5682元之證明。又兩造就其間大陸投資事宜歷經數次協商，迄今仍未結算完畢，業如前述，而甲○○就其主張兩造已就其中團結東路房地投資事宜結算完畢乙節，復未能舉證以實其說，縱認甲○○主張其就團結東路房地代墊上開裝潢費用人民幣43萬5682元之情屬實，亦僅發生甲○○能否就該代墊款於兩造合夥投資事業結算款項主張抵銷而已，自不能以其對合夥投資之代墊款與其對乙○○之本件借款債務抵銷。是甲○○主張以上開代墊款與其對乙○○所負本件借款債務抵銷，洵屬無據，委非可採。
五、綜上所述，乙○○基於借貸之法律關係，請求甲○○返還借款本金320萬元與自85年4月3日起至86年8月21日止之補償金53萬1200元合計373萬1200元，及其中320萬元自起訴狀繕本之利息，為有理由，應予准許。原審判命甲○○應給付乙○○124萬8613元，及其中107萬1034元部分自86年 8月28日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而駁回乙○○其餘之請求；其中關於原審判命甲○○給付部分，及就該部分所為准、免假執行之宣告，並無違誤，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至於原審駁回乙○○關於其請求甲○○應再給付248 萬2587元，及其中212萬8966元部分自86年8月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依兩造聲請為准、免假執行之宣告。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一斟酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件乙○○之上訴為有理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 18 日
民事第十一庭審判長法 官 阮富枝
法 官 林麗玲法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
甲○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 20 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。