臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第1070號上 訴 人 中稜企業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 賈育民律師被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 沈朝標律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國93年9 月23日臺灣桃園地方法院92年度訴字第792 號第一審判決提起上訴，本院於95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國74年7 月20日提供坐落桃園縣八德鄉（已改制為桃園縣八德市○○○段第163、163之
1、164、164之5、164之11、167、168之1、168之2、168之3、168之4、168之5、168之6、169、169之1、170、170之1、170之2、171、171之1、171之2、171之3、180之1、180之2、184之5地號等共24筆土地與原審共同被告乙○○（下稱乙○○）建築房屋，雙方約定由上訴人取得所興建房屋建坪總持分35%，乙○○則取得總持分65%，並簽訂投資合作建築房屋契約（下稱合建契約）。嗣上訴人恐上開24筆土地被徵收，遂與乙○○達成協議，由乙○○給付新台幣（以下同）1億8 百萬元與上訴人，上訴人即不再過問上開24筆土地之建築及出售情形。而乙○○因曾向訴外人蕭上霖（下稱蕭上霖）貸款，遂將前開24筆土地及其上房屋之所有出售價款，除給付上訴人應取得之分配款外，其餘價款讓與蕭上霖收取，以償還其積欠蕭上霖之上述債務。然因乙○○事後已將上開積欠蕭上霖之債務還清，蕭上霖同意將上述合建案由其收取買賣價款之權利解除。乙○○、蕭上霖及當時上訴人公司之負責人周新發乃於80年5月2日為此簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定：「今後如有客戶須乙方（即蕭上霖）會同說明，以及部分退還房屋，及有尚未出售之房屋土地產權未辦移轉過戶登記，屆時所需乙、丙（即上訴人）雙方提供證件或蓋章，乙丙雙方願意無條件提供，不得藉故拖延」，從而，上訴人依系爭協議書自有協同辦理土地過戶登記予乙○○或其所指定之第三人之義務。83年5月18日乙○○將上開合建契約中，登記上訴人名義之桃園縣八德市○○段○○○○號及166地號土地（重測前為桃園縣○○鄉○○段163之15 及163之17地號土地，均係由163地號分割出來，下稱「系爭土地」）出賣予被上訴人，於受領被上訴人給付之買賣價款後，竟遲未請求上訴人將系爭土地辦理移轉登記，經被上訴人請求乙○○依系爭買賣契約履行，乙○○均置之不理，因乙○○怠於行使其對上訴人之不動產移轉登記請求權，被上訴人即得代位乙○○行使該移轉登記請求權，並於系爭土地所有權登記予乙○○名下後，再移轉登記予被上訴人等情。爰依系爭買賣契約及民法第242條規定求為命上訴人應將所有坐落於桃園縣八德市○○段第165地號及第166地號土地、權利範圍全部，移轉登記予乙○○所有。乙○○於前項所有權移轉登記完成後，應將桃園縣八德市○○段第165地號及第166地號土地、權利範圍全部，移轉登記予被上訴人所有之判決（原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人提起上訴。乙○○未聲明不服）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠否認80年5月2日之系爭協議書為真正：⑴系爭協議書係乙○○因桃園縣稅捐稽徵處查報其興建隆太工業城，涉嫌逃漏稅捐，而唆使蕭上霖共同偽造，而蕭上霖自首偽造文書犯行業經判決確定，該協議書亦經刑案沒收在案。
是該協議書上代表上訴人公司之周新發之簽名既屬偽造，則該協議書對上訴人公司亦屬無效。至乙○○偽造文書部分，雖經判決無罪確定，係屬刑事庭法官個人之意見，與事實不符，不足採信。⑵上訴人公司之前法定代理人周新發於74年7月20日與乙○○簽訂系爭合建契約，依契約書第3條所定分屋比例，上訴人取得總持分35%，乙○○取得總持分65%，故乙○○於81年5 月25日書立切結書，同意將包括系爭土地在內之12筆土地及其地上物所有權歸屬地主即上訴人所有。若系爭協議書為真正，何以乙○○於該協議書簽訂後之81年5月25日，竟書立足以發生權利變更之切結書。㈡被上訴人與乙○○所簽訂之不動產買賣契約書無效：⑴乙○○與上訴人公司代表周新發於74年7月20日簽訂合建契約書後，未再與上訴人簽立買賣契約，上訴人亦未將合建土地全部賣斷予乙○○，乙○○亦無付清1億8百萬元予上訴人之證據。⑵乙○○與上訴人簽訂系爭合建契約書後，興建廠房之資金均係借貸而來，如何有能力支付1億8百萬元予上訴人，以買斷上訴人因合建所分配之土地及建物；再上訴人若有將合建土地其應分得之部分出售，則應將土地全部辦理過戶，何以仍有9筆土地登記為上訴人所有，或由上訴人出售予第三人，足證上訴人並未將合建分得部分，以1億8百萬元出售予乙○○。⑶上訴人於82年9 月16日曾以存證信函通知被上訴人勿竊占系爭土地，被上訴人收受後不予理會，反而於83年5月18日與非土地所有權人即被上訴人簽訂買賣契約，於簽約前未向系爭土地之所有權人即上訴人查詢相關事宜，亦未知會上訴人；又系爭土地面積共228.21平方公尺，82年7 月之公告現值為每平方公尺7,500元，總價值應在1,650,000元以上，被上訴人僅以1,264,450 元購買，而乙○○於扣除土地增值稅後，僅餘319,368 元，與市場行情相去甚遠，且乙○○何時取得所有權，尚屬未知，被上訴人竟於辦妥所有權移轉登記前即付清尾款；乙○○復以5、6年前之地址，為其簽約時住址等均與常情有違。足證被上訴人與乙○○所簽訂之不動產買賣契約書為虛偽意思表示，對上訴人自不生效力。㈢縱認乙○○與被上訴人間之買賣契約有效，惟乙○○自承係於74年7 月間所簽訂，則被上訴人之請求權時效，應自該日起算，然被上訴人遲至92年5月2日始提起本件訴訟，已逾民法第125條所規定之時效。又縱認80 年5月2日之系爭協議書為真正，因乙○○向上訴人請求移轉系爭土地所有權之時效，應自74年7月起算，則依最高法院40年台上字第304號判例意旨所示，被上訴人之請求權時效，亦應自74年7 月起算，故被上訴人之請求權已罹於時效等語，資為抗辯。並上訴聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、經查，上訴人公司原法定代理人周新發於74年7 月20日提供上訴人所有坐落桃園縣八德鄉（已改制為桃園縣八德市○○○段第163、163之1、164、164之5、164之11、167、168 之
1 、168之2、168之3、168之4、168之5、168之6、169、169之1、170、170之1、170之2、171、171之1、171之2、171之
3 、180之1、180之2、184之5地號等共24筆土地與原審共同被告乙○○建築房屋，雙方約定由上訴人取得所興建房屋建坪總持分35%，乙○○則取得總持分65%，並簽訂投資合作建築房屋契約等情，為兩造所不爭執，並有投資合作建築房屋契約書在卷可按（見原審㈠卷33－37頁）。又桃園縣八德市○○段○○○○號及166地號土地，重測前為桃園縣○○鄉○○段163之15及163之17地號土地，均係由重測前桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號分割出來，現所有權人登記為上訴人，亦為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本附卷可憑（見同上卷8－13頁），堪信此部分為真實。
四、茲本件應審究者為，㈠80年5月2日之協議書是否真正？㈡被上訴人與乙○○於83年5月18日簽訂之系爭買賣契約是否真正？㈢被上訴人之請求權是否已罹於時效？茲分述如下：
㈠80年5月2日之協議書是否真正？⑴系爭協議書係記載「之協議書人：甲方：乙○○住址．．
．乙方：蕭上霖住址．．．丙方中稜企業有限公司代表人周新發住址．．．。茲因甲乙雙方於76年間協議，乙方願意借錢給予甲方週轉，甲方同意將隆太工業城所有出售之房屋款，由乙方收取為償還債務，並同意丙方應取得之房屋款先取回，今甲方已將所借用之支票及部份現金全部償還清，丙方應取得之房屋款亦已全部付清，因76年間甲、乙雙方協議將隆太工業城各客戶代建廠房合約書內註明指定由乙方收款，今乙方願意將指定乙方收款之權利解除，並放棄一切權利，由甲方自取，今後如有客戶需乙方會同說明，以及部份退還房屋、及有尚未出售之房屋連同土地產權未辦移轉過戶登記，屆時所需乙、丙雙方提供證件或蓋章，乙丙雙方願意無條件提供，不得藉故拖延，恐口無憑，特立協議書為據，當事人簽字或蓋章即生效力，本協議書壹式參份，甲、乙、丙各執壹份。甲方：乙○○、乙方：蕭上霖、丙方：周新發」，有協議書附卷可憑（見原審㈠卷7頁）。
⑵訴外人蕭上霖分別於80年12月13日及同年月26日，因桃園
縣稅捐稽徵處調查上訴人逃漏稅捐案件時陳稱：「我可以代表該公司（即上訴人）備詢，因該公司負責人有出具委託書，請本人來貴處答詢一切事宜」、「（可否說明隆太工業城之始末？）中稜公司是透過邱創忠先生介紹與乙○○認識，乙○○自稱是專門在建屋的，我們才於74年7 月20日與他訂立投資合作建築房屋契約書，提供土地給他建，我們分九棟房屋，並於74年7 月26日出具委託書請他出售，以每建坪貳萬陸仟元出售，但後來因北二高經過關係，我們怕權益受損，乃要求乙○○不論房屋有否出售，我們均先收壹億零捌佰萬元，以保護我們的權益，所以我們就先收買者付給乙○○之款項，由我及我的女兒蕭月宏收款」、「（壹億零捌佰萬元如何計算？目前均收齊？中稜公司及台端或蕭月宏有否參加興建工程？）本來我們分得之坪數是4200坪，但因契約書所訂有一筆不是我們的土地，故大約肆仟壹佰伍拾幾坪，正確數已忘，反正我們就拿壹億零捌佰萬元，目前均拿清，付給中稜公司或我、蕭月宏，對建房屋都不會，都沒有參加興建之工程，也沒有幫忙乙○○叫貨或是其他事，反正我們去工地收我們應得之錢（買者部分之貸款也由我們領，才能湊足我們應拿的錢）」及「（請問中稜公司是否要委託您或蕭月宏到隆太工業城收款？又所收之款項流入何人帳戶？）中稜公司是有委託我處理合建所分配取得之房屋款收取及合建契約書所約定有關事項專權代理，附74年7 月26日委託書影本乙份，我代中稜公司所收的房屋款（含土地價款）係存入我在板橋信用合作社埔墘分社甲存帳號112400─1118號」等語，有蕭上霖於桃園縣稅捐稽徵處製作之談話筆錄影本二份在卷可稽（見原審2卷205-209頁），而訴外人蕭上霖於81年3 月31日向桃園縣稅捐稽徵處提出之申請書亦載有「有關代中稜企業股份有限公司收取土地價款部分原稱代收取新台幣壹億零捌佰萬元，係因陳君（即乙○○）指稱已付清該款，經詳予核算後中稜企業股份有限公司僅收取土地價款新台幣柒仟陸佰萬元正，餘土地款新台幣參仟貳佰萬元債務，乙○○尚未支付」、「有關代收取中稜企業股份有限公司土地價款新台幣柒仟陸佰萬元中，包括以中稜企業股份有限公司名義具領交通部台灣區國道新建工程局征購土地之地價補償費壹仟參佰陸拾壹萬伍仟元正，土地面積3893平方公尺，每平方公尺3千5百元正，其餘補償費全由起造人及乙○○領取，部分再由債務人乙○○交付申請人（即訴外人蕭上霖）償還其債務」等語，此亦有乙○○提出該份申請書附卷為佐（見原審2 卷146－148頁），經核與上訴人公司之代表人周新發在臺灣板橋地方法院蕭上霖偽造文書案件中證稱：「（乙○○有無欠你錢？）蓋房子合建好了要給我錢，應給我一億零八百萬，但都沒給我」等語（參見臺灣板橋地方法院82年度訴字第771號刑事案件82年10月29日言詞辯論筆錄）相符，足證蕭上霖、周新發2人上開所述，應堪採信。
⑶又蕭上霖係受上訴人代表人周新發之委託，持桃園縣稅捐
稽徵處所發80年桃稅法字第113194號函及同日第113192號函及周新發委託接受詢問之委託書，至桃園縣稅捐稽徵處應訊乙節，有記載：「（台端今天來處何事？）依貴處80年12月4日80桃稅法字第113194號函及同日第113192號函文來貴處備詢」、「（台端非中稜企業股份有限公司之負責人，可否代表該公司備詢？）我可以代表該公司備詢，因該公司負責人有出具委託書，請本人來貴處答詢一切事宜」之桃園縣稅捐稽徵處80年12月13日談話筆錄可參（見原審2卷205頁），是蕭上霖若未受委託，何以能取得該稅捐處函文及委託書接受詢問？可見上訴人當時之代表人周新發確有委託蕭上霖至稅捐處應訊，至周新發於本院刑事庭（87年度上訴字第1354號）87年7月7日調查時自承曾將印章交給蕭上霖處理稅金之事，卻否認曾在委託書及協議書上簽章交給蕭上霖向桃園縣稅捐處行使云云，自非事實。再者，蕭上霖以其後又寫上開申請書（見原審2卷148、149頁）謂其原在稅捐處所稱代收取壹億零捌佰萬元係屬錯誤，應係已收取柒仟陸佰萬元，請予更正云云，該申請書乃上訴人公司清算人丙○○所代撰，前經丙○○於另案台灣桃園地方法院86年易字1731號調查時証述明白。況蕭上霖如與乙○○串通，應完全為有利乙○○之陳述，又何可能提出申請書向稅捐處表示乙○○只付清7千6百萬元，可見蕭上霖於稅捐處係本於其認知而作答，其申請書之陳述實係因中稜公司內部帳目及稅捐之問題，為上訴人公司利益而具狀為不實之更正，且為配合該更正，由丙○○擬妥一份內容不實之具結書，由乙○○於具結書上簽名（見原審2卷149、150頁），可見上訴人稱蕭上霖至稅捐處答詢係「偽稱」乙節，與事實不符。再蕭上霖在系爭合作契約書上既有簽名，並於「依約第九條經收保證金新台幣壹百萬元整」旁簽名（見原審1 卷37頁），足見其與此合建關係之密切程度。另蕭上霖訴請訴外人智商公司給付票款一案，其於79年10月9日在本院79年上字第948號言詞辯論時，時任證人之乙○○証稱：「我欠蕭上霖公司的錢，廠房土地與蕭上霖公司合建．．．」「公司分得房子委託我賣，賣了後給公司，計有一億多元」等語，蕭上霖則當庭陳稱：「乙○○所言屬實」、「智商公司簽發之系爭本票，是公司的錢，不是我的錢，給公司的。」「公司事務均由我代辦。」「乙○○應給公司9千2百萬元，除票子外，還有交1千6百萬元」等語有言詞辯論筆錄可稽，而該案亦以此認蕭上霖非票據持有人而駁回其訴，有本院88年度上更㈢字第351號、89年度再字第114號判決書影本可參（見本院3卷92-121頁）。茲不論被告當時究還積欠周新發或中稜公司多少錢，惟依蕭上霖所言「已交1千6百萬元」、「應給9千2百萬元」，合計正好為1億零8百萬元（該本票因尚在訴訟，未取得票款，自不在已收得款項範圍內，又暫不論蕭上霖所謂已收、未收之數額是否核算無誤），由此可知雙方確約定由乙○○給付上訴人公司1億零8百萬元，其餘銷售情況及工程事項與上訴人公司無關。而上開79年間蕭上霖所為供詞乃蕭上霖於81年10月1日自首偽造文書案（台灣板橋地方法院檢察署81年偵字第15532號）前2年及雙方另案民事訴訟（上訴人公司於81年11月4日提起民事訴訟）前2年之陳述，所謂「公司事務均由我代辦」之委託關係之陳述亦顯在其所謂80年11月間偽造委託書（實非偽造）之前1年所陳述，當時雙方尚無訴訟，亦無利害關係，蕭上霖於該案之陳述實無虛偽必要，自屬真實。且如蕭上霖未受委託，何可能由蕭上霖代替上訴人公司起訴給付票款。乙○○所出售之房地，因土地均在上訴人公司名下，移轉與承買戶時須上訴人公司及負責人之印鑑章，均由蕭上霖將印章持至代書事務所用印，如蕭上霖未受委託，何以均由其處理？因北二高內環線徵收土地（部分土地尚在上訴人公司名下），該土地徵收補償費均由蕭上霖領取支票提示領款，有支票影本二紙可稽，如蕭上霖未受委託，何以得持上訴人公司印章領取補償費？（該土地徵收補償費依約本應歸屬乙○○）。又蕭上霖於80年12月
13 日在桃園縣稅捐稽徵處制作筆錄供稱：「．．．並於74年7月26日出具委託書請他出售，以每坪貳萬陸仟元出售，但後來因北二高經過關係，我們怕權益受損，乃要求乙○○不論房屋有否出售，我們均先收壹億零捌佰萬元，以保護我們的權益．．．」、「．．．我們就拿壹億零捌佰萬元，目前均拿清．．．」（見原審2卷205-208頁）。
蕭上霖於81年3月31日向桃園縣稅捐稽征處提出之申請書載明：「有關代中稜企業股份有限公司收取土地價款部份原稱代收取新壹幣壹億零捌佰萬元係因陳君指稱已付清該款，經詳予核算後，中稜企業股份有限公司僅收取土地價款新台幣柒仟陸佰萬元正，餘土地款新台幣參仟貳佰萬元債務，乙○○尚未支付。原稱代收取壹億零捌佰萬元係屬錯誤，請予更正。」觀其真正之目的即在更正其在稅捐機關之談話，改稱乙○○非已完全付清1億零8百萬元，僅付清7千6百萬元，總價仍係1億零8百萬元云云，至其在稅捐處之其他談話即未表示更正之意，姑不論該更正是否屬實，然可見蕭上霖在稅捐機關之其他談話即屬真實，其能供述如此詳實，可見其確有受託處理上訴人公司之合建事宜，且受託至稅捐處說明，委託書自屬真正。雖蕭上霖事後自首其偽造上開委託書及協議書內容乙情，並經上開臺灣板橋地方法院判決確定，惟蕭上霖於該自首案件中所供，不僅與其上開多次供述內容不符，復與周新發上開證述內容有違，且蕭上霖又係於上訴人公司與乙○○有本案糾紛之際，自首其上開「犯行」之目的除為解決上訴人公司之稅務問題外，主要係為另案上訴人公司確認所有權之訴訟得以勝訴，故其自首有明顯之經濟目的，則其於該案中之自白，尚不足採。
⑷參以系爭合建契約第18條記載：「甲方（即當時簽約時上
訴人公司之代表人周新發）分得建物，可委由乙方（即乙○○）一起銷售，為確保乙方在售價之權益，甲方所分得之部分需配合乙方價位銷售」，遍觀該合建契約之所有條款均未載明上訴人將其原應分得建物及其基地委請乙○○銷售之價格，是周新發如未於事後親自或委託訴外人蕭上霖與乙○○另行商談銷售之後續事宜，則訴外人蕭上霖及周新發又如何認定乙○○應在房屋建築完成後給付1億零8百萬元，況依訴外人周新發及蕭上霖所述，乙○○所應給付予上訴人之價款係屬一固定之金額，而非視乙○○銷售之情形決定上訴人所可受領之款項，由此可知，被上訴人主張周新發為避免上訴人之權益受損，已與乙○○達成協議，在乙○○給付上訴人1億零8百萬元後，上訴人即不再過問合建契約內上訴人原應分配土地之銷售情況及工程事項等情，應屬可採。又乙○○所出售之房地，因土地均在上訴人名下，故乙○○在依約將不動產移轉登記與承買戶時尚須上訴人公司及負責人之印鑑章，均係由訴外人蕭上霖將印章持至代書事務所用印，是乙○○與上訴人已將合建契約之內容變更，乙○○只須將1億零8百萬元給付與上訴人後，即得全權處理上訴人依合建契約原可分配之房地一節，應堪認定。
⑸系爭協議書之真正，業經原法院86年度易字第1731號、86
年度上易字第7916號乙○○詐欺案刑事判決（無罪確定）；本院83年度重上字第119號請求確認所有權事件民事判決認定在案（見本院3卷138-150頁），有上開判決影本在卷可按（本院2卷101-106頁本院3卷138-150頁）；另乙○○被訴偽造周新發委託書及系爭協議書乙案，亦經判決無罪確定，有原法院85年度訴字第1121號、本院87年度上訴字第1354號、最高法院89年度台上字第7666號刑事判決影本可參（見本院4卷43-65頁）。綜上所述，被上訴人主張系爭協議書為真正，堪信為真實。
⑹上訴人雖辯稱：依乙○○於81年3月6日及同年3 月25日之
具結書，可知乙○○尚積欠上訴人3千2百萬元及訴外人蕭上霖2千5百萬元，乙○○顯無資力向上訴人購買土地，且乙○○於81年5月25日出具切結書與上訴人時，亦未載明上訴人業以1億零8百萬元之價格將其所有之土地出賣與乙○○，故上述具結書及切結書可證明系爭協議書並不實在云云，為被上訴人所否認。經查，依乙○○於81年3月6日書立與上訴人之具結書上記載：「立書人乙○○因代中稜企業股份有限公司出售桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號等24筆土地之土地價款計為壹億零捌佰萬元正。其中柒仟陸佰萬元已由中稜企業股份有限公司領訖，餘參仟貳佰萬元正俟八十一年北二高徵收工地補償費核發時應即刻交付中稜企業股份有限公司」（見原審2 卷17頁），則該具結書所指1億零8百萬元係屬上訴人所有土地出售後所得之買賣價款，然上訴人之法定代理人丙○○於原法院審理中卻陳稱乙○○應給付上訴人1億零8百萬元是合建契約中原分配給上訴人的土地被徵收之補償費等語（見原審1卷85、86頁），是該具結書之內容與上訴人之法定代理人丙○○所述顯有不符之處，則難以僅憑該具結書所載即逕行認定乙○○有積欠上訴人3千2百萬元，並進而認定系爭協議書為不實。另乙○○於81年3 月25日另書立一紙具結書予訴外人蕭上霖，其上記載略以：「立書人乙○○．．．至81年 2月29日止，尚欠蕭上霖2千5百萬元」等語（見原審2 卷18頁），然查，倘如上訴人所述蕭上霖與乙○○共同偽造系爭協議書之用意係在損害上訴人之權益，則系爭協議書又何須提及乙○○與蕭上霖間之借貸關係，並載明乙○○業將所積欠蕭上霖之借款清償完畢，顯見蕭上霖在簽立協議書時應係認同乙○○已無積欠其任何借款，況縱認乙○○與蕭上霖間之消費借貸關係仍有爭執，亦不足以認定系爭協議書為偽造，至於81年5月25日有乙○○親自簽名之切結書上雖記載：「立書人（即乙○○）同意將坐落桃園縣大湳段163之4、163之7、163之8、163之13、163之15、163之17、163之27、163之32、163之35、163之21、163之22、184之5等12筆地號之土地（以77年12月31日地政機關土地謄本登記面積為依據）及其地上物所有權歸屬地主中稜企業有限公司（現改組為中稜企業股份有限公司）所有取得」（見原審1 卷57頁），惟於該切結書製作時，除桃園縣大湳段163之13、163之15、163之17地號3筆土地仍在上訴人名下外，其餘9筆土地均非屬乙○○或上訴人所有，乙○○並無權限處分該切結書所載12筆土地，此情應為乙○○及上訴人所知悉，足證乙○○已有認知伊並無須依切結書內容履行，故乙○○陳稱伊係因訴外人周新發為向上訴人報帳之需才會在該切結書上簽名等情，應堪可採，從而，上訴人以上述之具結書及切結書抗辯系爭協議書為偽造云云，尚非可採。
⑺上訴人另辯稱：蕭上霖向台灣板橋地方法院自首其偽造系
爭協議書內容乙節，業經台灣板橋地方法院以82年度訴字第771號刑事判決判處蕭上霖有期徒刑4月，緩刑3年確定，故上訴人即不受系爭協議書之拘束云云，惟蕭上霖於該上開刑事案件中所供，不僅與其上開多次供述內容不符，復與周新發所為之上開證述內容有違，而上訴人所提出數份乙○○親自簽名之具結書及切結書均不足以認定系爭協議書為偽造，已如前述，故上開刑事案件認定系爭協議書係由乙○○及蕭上霖共同偽造所憑之證據經本院審酌後，均未能發現系爭協議書有何偽造之情事，又刑事案件所認定之事實並無拘束民事事件之效力，上訴人復未能提出其他證據佐證系爭協議書有何不實之處，從而，被上訴人主張系爭協議書係經過乙○○、蕭上霖及上訴人三方同意後才簽訂，故上訴人應受系爭協議書之拘束等情，堪以採信。
㈡被上訴人與乙○○於83年5 月18日簽訂之系爭買賣契約是否
真正？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文；又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例亦著有明文。⑵本件上訴人辯稱：被上訴人明知系爭土地為上訴人所有，
被上訴人仍與乙○○就系爭土地成立買賣契約，足見雙方為通謀虛偽之意思表示，且因乙○○非系爭土地之所有權人，系爭買賣契約之標的已陷於給付不能云云。經查，系爭土地目前雖仍登記在上訴人名下，然出賣人出賣第三人之物，因買賣契約係屬債權性質，僅具有拘束買賣當事人之效力，故該買賣契約依法仍應認為有效成立，且必須在買受人向出賣人請求依約履行時，出賣人仍未能取得買賣標的物所有權之移轉權利時，出賣人之給付義務始會陷於給付不能。本件因乙○○有權依系爭協議書請求上訴人將系爭土地移轉登記與伊或伊所指定之第三人，故系爭買賣契約中乙○○所應擔負之出賣人義務並不會構成給付不能，又被上訴人係在預期乙○○有依系爭買賣契約履行可能之前提下與乙○○簽約，則系爭土地於簽立系爭買賣契約時雖仍非屬乙○○所有，亦不足以逕行認定被上訴人與乙○○有通謀虛偽意思表示之情事，上訴人對此均未能舉證以實其說，是上訴人此部分抗辯並非可採。
㈢被上訴人之請求權是否已罹於時效？
⑴按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權
可行使時起算，民法第125條前段及第128條前段分別定有明文。又民法第128條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。所謂可行使，係指請求權人行使其請求權無法律上之障礙而言，如債權未附停止條件或無期限者，以債權成立時即得行使，故其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院89年度台上字第1219號裁判意旨參照）。次按民法第99條第1 項所謂停止條件，係限制法律行為效力之發生者，即使其繫於將來客觀的不確定事實之成否，於條件成就時發生效力，為法律行為之附款（最高法院72年度台上字第1327號判例意旨參照）。
⑵本件被上訴人主張依系爭協議書之內容為一附停止條件之
法律行為，該停止條件於被上訴人與乙○○簽訂系爭買賣契約時始成就，故乙○○對上訴人之請求權時效應自系爭買賣契約簽訂之日即83年5月18日起算，迄至被上訴人提起本件訴訟時尚未罹於時效等語，惟上訴人抗辯本件請求權時效應自蕭上霖與乙○○簽訂合建契約（即74年7月20）時起算等語。經查，被上訴人係依系爭協議書及買賣契約提起本件訴訟，參以系爭協議書記載略以：「今後如有客戶需乙方（即訴外人蕭上霖）會同說明，以及部分退還房屋，及有尚未出售之房屋連同土地產權未辦移轉過戶登記，屆時所需乙、丙（即上訴人中稜公司）雙方提供證件或蓋章，乙丙雙方願意無條件提供」等語，由此可知，自系爭協議書簽立之日起上訴人及訴外人蕭上霖即隨時負有協同辦理不動產移轉登記之義務，而此義務之效力係在系爭協議書完成即已生效，並非取決於乙○○與第三人成立買賣契約之日，故系爭協議書並非屬於附條件之法律行為，從而，乙○○對上訴人之不動產移轉登記請求權仍應自系爭協議書簽立之日即80年5月2日起算，而被上訴人係於92年5月1日提起本件訴訟，有民事起訴狀上收狀章之日期在卷可佐（見原審1卷4頁），是被上訴人起訴時尚未罹於15年之時效期間，則上訴人以時效消滅提出抗辯，並據此拒絕依系爭協議書履行云云，於法無據。
五、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文；又所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，或雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，此就民法第264 條規定觀之即明。本件上訴人抗辯因乙○○尚欠其3千2百萬元未付，故主張行使同時履行抗辯權云云。然查，系爭協議書上載明「丙方（即上訴人）應取得之房屋款亦已全部付清．
．．今後如有客戶須乙方（即蕭上霖）會同說明，以及部分
退還房屋，及有尚未出售之房屋土地產權未辦移轉過戶登記，屆時所需乙、丙（即上訴人）雙方提供證件或蓋章，乙丙雙方願意無條件提供，不得藉故拖延」等語，足見系爭協議書未再課予乙○○給付價款之義務，且依該協議書所載上訴人對乙○○已無任何請求權存在，故系爭協議書不具有雙務契約性質，又系爭協議書係在上訴人、乙○○及訴外人蕭上霖三方同意下所簽立，而上訴人復未能舉證證明系爭協議書有何不實之處，則上訴人抗辯其得向乙○○行使同時履行抗辯權云云，於法無據。
六、按關於假處分與假扣押執行之競合，我國係兼採查封及終局執行優越之原則，此觀強制執行法第51條第2項，土地登記規則第127條、第128條第2款之規定至明，是就債務人所有執行標的物實施假處分於先，執行假扣押在後，而假扣押債權人就假扣押所保全之請求先取得執行名義，並聲請就該標的物為終局執行時，則該假處分之效力，並不能排除法院之強制執行。惟如假處分之債權人就其所保全之請求先取得執行名義，則可逕行請求實現該執行名義所載之內容（包括依確定判決申請地政機關辦理不動產所有權之移轉登記），該假扣押執行與之不相容部分之效力，即歸於消滅。反之，假扣押執行查封於先，而實施假處分在後，即令假處分債權人就假處分所保全之請求先取得執行名義，如該執行名義所載內容有礙假扣押查封執行之效果者，對於假扣押債權人仍不生效力（最高法院74年度台上字第341裁判意旨參照）。又經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人，土地登記規則第141條第1項第2款定有明文。上訴人抗辯系爭土地業經訴外人林榮煙聲請假扣押執行在案，故本件有給付不能之情形云云。經查，上訴人所有之財產業經原法院92年度執全字第138號假處分強制執行事件查封，而訴外人林榮煙與上訴人間假扣押強制執行事件（案號：原法院92年度執全字第1221號）亦已併入該院92年度執全字第138 號強制執行事件辦理，此有上訴人提出之92年度執全字第1221號民事執行處通知影本一份在卷可佐。又被上訴人陳稱其已向原院聲請對系爭土地為假處分，經原法院以92年度執全字第138 號強制執行事件受理在案等語，為上訴人所不爭執，復經本院查核屬實，故訴外人林榮煙聲請對上訴人所有之系爭土地為假扣押之強制執行程序係在被上訴人聲請原法院對系爭土地為假處分之查封後，揆諸上開規定及說明，被上訴人訴請上訴人將系爭土地辦理移轉登記與乙○○一節並未處於給付不能之狀態，是上訴人此部分抗辯亦不足採。
七、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條所明定。登記請求權性質上得類推適用債權人代位權之規定，故甲代位乙行使乙對丙之不動產移轉登記請求權，如該不動產係由丁讓與丙，亦尚未為移轉登記時，則甲亦自得代位丙行使對丁之移轉登記請求權（最高法院46年台上字第422號判例意旨參照）。經查，本件被上訴人主張其曾請求乙○○依系爭買賣契約將系爭土地辦理移轉登記與被上訴人，乙○○迄今尚未依約履行等語，業據提出桃園二支郵局第732號存證信函影本1份為佐（見原審1卷16、17頁），並為乙○○所不爭執，乙○○復於原審陳稱：「我只是以口頭方式數次告訴蕭上霖我已經將系爭土地賣給原告（即被上訴人），希望可以將系爭土地過戶給我，．．．蕭上霖告訴我中稜公司的負責人已經更換為丙○○，他會向丙○○說，．．．但後來就沒有再續行處理」等語（見原審2卷180、181頁），嗣經原法院訊問乙○○如何履行系爭買賣契約時，乙○○答稱：伊可能考慮以訴訟方式請求上訴人中稜公司將系爭土地過戶給伊等語（見原審2卷185頁），由此可知，乙○○顯有怠於依系爭協議書之內容對上訴人行使不動產移轉登記請求權，乙○○於原審亦認諾伊對被上訴人負有將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人之義務，揆諸上開規定及說明，被上訴人主張代位乙○○行使對上訴人之不動產移轉登記請求權，於法有據。
八、綜上所述，被上訴人依系爭協議書、買賣契約及類推適用民法第242條之規定，請求上訴人將系爭土地移轉登記予乙○○，嗣乙○○於上開所有權移轉登記完成後，再將系爭土地移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法核與本判決結果不生任何影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
民事第五庭
審判長法 官 林丁寶
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 1 月 2 日
書記官 蔡錦輝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。