臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第1078號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 謝家健律師複代理人 毛英富律師被上訴人 丙○○○兼上一人訴訟代理人 丁○○上列當事人間撤銷贈與契約等事件，上訴人對於中華民國93年9月21日臺灣板橋地方法院92年度訴字第2469號第一審判決提起上訴，經本院於94年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）先位聲明：被上訴人丁○○應將坐落台北縣板橋市○○段 564地號土地所有權應有部分16分之1及其地上建物即同段 1391建號，門牌號碼台北縣板橋市○○路○段 ○○○號1樓房屋所有權應有部分4分之1（下稱系爭房地），移轉登記為上訴人所有。（三）備位聲明：⒈被上訴人丁○○應將系爭房地，於民國（下同）92年5月 22日所為之所有權移轉登記予以塗銷。
⒉被上訴人丙○○○應將系爭房地移轉登記為上訴人所有。被上訴人聲明求為判決：如主文所示。
二、上訴人起訴主張：被上訴人丁○○係伊之次子，於91年10月16日，以其全身是病，又沒有工作為詞，要求伊贈與系爭房地，伊因此允諾贈與，並配合辦理系爭房地之所有權移轉登記手續。詎被上訴人丁○○竟利用伊老邁，欺瞞伊稱系爭房地係欲移轉登記於被上訴人丁○○名下，使伊陷於錯誤而簽署贈與被上訴人丙○○○之同意書，致系爭房地於同年10月29日以贈與為原因移轉登記與被上訴人丁○○之妻即被上訴人丙○○○。嗣在系爭房地所有權移轉登記完畢後，伊欲向被上訴人索取每月新台幣（下同） 5,000元為生活費，被上訴人竟不願給付。被上訴人罔顧伊已係86歲之高齡，竟不盡扶養之義務，為此，伊已於92年10月13日以郵局存證信函向被上訴人表示撤銷贈與；又被上訴人夫妻得知伊將撤銷贈與，業於同年5 月22日將系爭房地所有權以夫妻贈與為原因，移轉登記與被上訴人丁○○，意圖藉此使伊無法撤銷贈與，彼等所為無償贈與顯係通謀而為虛偽意思表示，應屬無效等情，爰依民法第416條第1項第2款、第419條第2項及第179條規定，先位聲明求為命被上訴人丁○○應將系爭房地移轉登記為伊所有之判決；另依民法第114條準用同法第113條規定，請求回復原狀，並依侵權行為及不當得利之法則，備位聲明求為命被上訴人丁○○塗銷系爭房地於92年5 月22日所為之所有權移轉登記，及被上訴人丙○○○應將系爭房地移轉登記為伊所有之判決。
被上訴人則以：系爭房地係由上訴人、被上訴人丁○○、上訴人之三子陳賢裕及上訴人之長女陳素青，於91年 9月下旬同赴代書事務所，經上訴人指明移轉登記與被上訴人丙○○○，並由代書書寫同意書，朗讀給上訴人聽，經上訴人同意後簽名蓋章，並於同年10月22日完成移轉登記，將系爭房地贈與被上訴人丙○○○，另將系爭房地所有權應有部分 4分之1贈與訴外人陳賢裕，剩餘所有權應有部分 2分之1上訴人表示要留供自己收取租金，以保障其生活來源。伊等生活拮据，無能力支付上訴人生活費，被上訴人丁○○曾多次請上訴人至其家裡同住，惟上訴人均以住不慣為由婉拒，故被上訴人丁○○並未拒絕扶養上訴人，而被上訴人丙○○○則非上訴人之第一順序扶養義務人，上訴人應不得以未盡扶養義務為由對被上訴人丙○○○撤銷贈與。又上訴人係無條件贈與被上訴人丙○○○，被上訴人丙○○○再以夫妻贈與為原因移轉登記與被上訴人丁○○，並無不法等語，資為抗辯。
三、經查系爭房地原係上訴人所有，以贈與為原因移轉登記與被上訴人丙○○○，嗣再由被上訴人丙○○○以夫妻贈與為原因移轉登記與被上訴人丁○○之事實，有土地及建物登記謄本可證（見原審重調字卷11-14、22、23 頁），且為兩造所不爭執，固堪信為真實。
四、關於先位之訴部分：
（一）按受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行者，贈與人得撤銷其贈與，民法第 416條第1項第2款固定有明文。然依民法第 1115條第1項規定，扶養義務人之順序為：一、直系血親卑親屬，二、直系血親尊親屬，三、家長，四、兄弟姊妹，五、家屬，六、子婦、女婿；七、夫妻之父母。
（二）經查有關系爭房地所有權係由上訴人同意以贈與為原因移轉登記與被上訴人丙○○○一節，業經證人即代書甲○○到場證稱：系爭房地由上訴人以贈與為原因移轉所有權登記與被上訴人丙○○○，立有贈與同意書，係經上訴人簽字同意，伊有當場對上訴人說明贈與同意書之內容，上訴人明白同意書之內容等語明確，並提出贈與同意書為證（見本院卷第2宗188、189、192頁）；故被上訴人抗辯系爭房地確係經上訴人同意贈與被上訴人丙○○○，堪信為真實。又查被上訴人丙○○○係上訴人之次子即被上訴人丁○○之妻，而上訴人仍有子女共八人（見原審重調字卷17頁、訴字卷41頁），則其第一順序之扶養義務人應為其子女，被上訴人丙○○○對上訴人並不負扶養義務，從而上訴人以受贈人不履行扶養義務為由，對被上訴人丙○○○撤銷贈與，應屬無據；又系爭房地所有權既係經上訴人同意贈與被上訴人丙○○○，上訴人以被上訴人丁○○不履行扶養義務為由，對被上訴人丁○○撤銷贈與，亦屬無據。
五、關於備位之訴部分：
（一）經查上訴人主張被上訴人間就系爭房地所有權所為夫妻贈與之移轉登記，係通謀而為虛偽之意思表示，惟為被上訴人所否認，而上訴人復不能舉證以資證明屬實，則其主張依民法第 242條規定，代位被上訴人丙○○○請求被上訴人丁○○塗銷登記，應屬無據。
（二）又查上訴人確曾同意將系爭房地所有權贈與被上訴人丙○○○，業經證人甲○○到場證述屬實，已如前述，尚難認上訴人有錯誤或被詐欺之情事。則上訴人主張錯誤或被詐欺撤銷對被上訴人丙○○○所為贈與之意思表示，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張依據民法第416條第1項第2款、第419條第2項及第179條之規定，先位聲明請求被上訴人丁○○將系爭房地移轉登記為伊所有，自屬不應准許；又其依據民法第114條準用第113條之規定，請求回復原狀，及依侵權行為及不當得利之法則，備位聲明請求被上訴人丁○○塗銷系爭房地於92年5 月22日所為之所有權移轉登記，及被上訴人丙○○○應將系爭房地移轉登記為伊所有，亦屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 12 日
民事第六庭審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 13 日
書記官 吳瑞英