臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第1085號上 訴 人 庚○○
己○○共 同訴訟代理人 簡長順律師被上訴人 甲○○
乙○○丙○○戊○○丁○○共 同訴訟代理人 高亘瑩律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十三年十月七日臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第一○四號第一審判決提起上訴，經本院於九十四年五月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人之被繼承人吳陳阿鑾生前，於民國（下同）八十八年十一月三十日向上訴人庚○○借款新台幣（下同）五十萬元，約定八十九年五月三十日清償，並提供坐落於桃園縣八德市○○段一一八九之一二五地號土地及其上三六四六建號建物，設定本金最高限額六十萬元之抵押權予上訴人；復於九十年十二月七日向上訴人庚○○及己○○各借款二十五萬元，均約定九十一年六月六日清償，利息及遲延利息以月息二分五厘計算，屆期未清償應按日加罰每萬元以十元計算之違約金，亦提供雲林縣○○鄉○○段一八七九及一八八○地號之二筆土地設定本金最高限額一百萬元之抵押權予上訴人。吳陳阿鑾屆期並未清償本息，且於九十一年二月二十八日死亡，其第一順位之直系血親卑親屬均已依法拋棄繼承，其第二順位之父母亦早於吳陳阿鑾死亡，被上訴人為借款人吳陳阿鑾之兄弟姐妹，依法應繼承上開債務，對上訴人負連帶清償責任，爰依消費借貸及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付前開本金、利息及違約金等情。
二、被上訴人則以：被上訴人不知被繼承人吳陳阿鑾之子女拋棄繼承；其子女於辦理拋棄繼承時，亦未通知被上訴人；而台灣雲林地方法院九十一年度執字第八四四○號執行程序所辦理之繼承登記，係由執行債權人雲林縣褒忠鄉農會代位辦理；被上訴人收受本件起訴狀時始知悉為繼承人，而聲請拋棄繼承，原法院以九十三年度繼字第八一號事件於九十三年九月三日函知准予備查，是被上訴人自無需就被繼承人吳陳阿鑾之借款債務負連帶清償責任等語抗辯。
三、原審對於上訴人部分之請求，判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並判決：㈠被上訴人應與原審被告吳運權連帶給付上訴人庚○○七十五萬元及自八十九年五月三十一日起至清償日止，按日給付上訴人一千五百元違約金，及其中二十五萬元自九十一年六月六日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息及按日每日給付二百五十元之違約金。㈡被上訴人應與原審被告吳運權連帶給付上訴人己○○二十五萬元及自九十一年六月六日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息及按日每日給付二百五十元之違約金。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、按因他人拋棄繼承而應為繼承之人，為限定繼承或拋棄繼承時，應於知悉其得繼承之日起二個月內為之，民法第一千一百七十六條第七項定有明文。經查：
㈠吳陳阿鑾於九十一年二月二十八日死亡，除其配偶即原審被
告吳運權外，第一順位之直系血親卑親屬均已依法拋棄繼承，而第二順位之繼承人已早於吳陳阿鑾死亡，被上訴人均係吳陳阿鑾之第三順位繼承人等情，為被上訴人所不爭執，並有除戶謄本乙紙可證，應堪信為真實。
㈡被上訴人於上訴人93年1月15日提起本件訴訟後，同年2月4
日向原審家事法庭聲請拋棄繼承，經原審九十三年九月三日以桃院興家勇九十三年度繼字第八一號准予備查等情，業經本院調卷查明在案，且有原審前開函文可證，故被上訴人因拋棄繼承而非吳陳阿鑾之繼承人。
五、上訴人雖主張：㈠被上訴人於九十二年六月十日即已就上開雲林縣○○鄉○○段一八七九及一八八○地號二筆設定抵押權之不動產辦妥繼承登記，早已知悉開始繼承；㈡台灣雲林地方法院九十一年度執字第八四四○號強制執行事件就前開二筆抵押之不動產進行拍賣程序時，已將拍賣公告送達被上訴人，且第一順位繼承人拋棄繼承時，應已通知被上訴人，被上訴人拋棄繼承已逾二個月期限云云。惟查：
㈠吳陳阿鑾前向雲林縣褒忠鄉農會借款，曾提供雲林縣○○鄉
○○段一八七九及一八八○地號之二筆土地設定最高限額抵押權二百八十萬元，嗣因吳陳阿鑾未依約清償，雲林縣褒忠鄉農會乃聲請台灣雲林地方法院以九十一年度執字第八四四○號清償債務強制執行事件執行吳陳阿鑾所有前開二筆土地，雲林縣褒忠鄉農會於聲請強制執行時，因吳陳阿鑾業已死亡，乃併聲請准由雲林縣褒忠鄉農會代位辦理前開二筆土地繼承登記，經該院以九十一年十月二十四日雲院慶民執任決字第九十一─八四四○號函請雲林縣虎尾地政事務所准由雲林縣褒忠鄉農會代位辦理繼承登記等情，有強制執行聲請狀、該院函文、雲林縣虎尾地政事務所九十三年五月五日九三虎地一字第二○七九號函附之土地登記申請書可稽（見原審卷第63至85頁)，故前開二筆土地之繼承登記確由雲林縣褒忠鄉農會代位辦理被上訴人之繼承登記，上訴人主張係由被上訴人辦理前開二筆土地繼承登記，顯與事實不符，自難證明被上訴人該時已知悉其得繼承之事實。
㈡台灣雲林地方法院九十一年度執字第八四四○號清償債務強
制執行事件於雲林鄉褒忠鄉農會代位被上訴人被上訴人辦理前開二筆土地繼承登記後，將前開二筆土地進行詢價、拍賣等事項通知被上訴人等情，有該強制執行事件卷宗影本附卷可證，惟台灣雲林地方法院對被上訴人詢價、拍賣之函文係以債務人之身分通知被上訴人，並未通知被上訴人已因吳陳阿鑾之前順位繼承人拋棄繼承而成繼承人之事實，被上訴人抗辯：因吳陳阿鑾尚有配偶及子女為繼承人，認為雲林縣褒忠鄉農會與吳陳阿鑾間之債務問題，與被上訴人無關，故未予置理云云，與常情相符，堪信為真實。上訴人以台灣雲林地方法院前開強制執行程序曾對被上訴人寄發執行通知而主張被上訴人早已知悉其為吳陳阿鑾之繼承人云云，並不可採。吳陳阿鑾之第一順位繼承人吳奇龍、吳襯宮、吳美紅於辦理拋棄繼承時，僅通知吳運權，並未將其拋棄繼承之事實通知後順位繼承人之被上訴人，已據吳奇龍、吳襯宮、吳美紅於原法院九十三年度繼字第八一號拋棄繼承事件證述：其拋棄繼承是委由代書辦理，吳陳阿鑾的兄弟姐妹都知道吳陳阿鑾死亡之事，但因吳陳阿鑾在出殯後的第二天有人上門要債，所以渠等舉家他遷，就沒有再與吳陳阿鑾的兄弟姐妹聯絡過，也沒有通知他們已拋棄繼承之事實等語 (見該卷第45頁
)，核與被繼承人吳陳阿鑾第一順位繼承人吳奇龍等拋棄繼承通知書所載之被通知人僅吳運權一人相符核（見原法院九十一年度繼字第一六五號拋棄繼承事件卷第六頁），足證吳陳阿鑾之子女於辦理拋棄繼承時並未通知被上訴人，甚為明確。上訴人甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○確實分別於九十三年一月二十七日、九十三年一月二十七日、九十三年二月八日、九十三年一月二十八日、九十三年一月二十七日收受原審起訴狀繕本，有送達證書可證 (見原審卷第
30 至34頁)，被上訴人知悉為繼承人後於九十三年二月四日聲請拋棄繼承，有聲請拋棄繼承狀可證 (見原法院九十三年度繼第81號卷第2頁)，自未逾二個月之期限。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人為吳陳阿鑾之繼承人，依消費借貸及繼承之法律關係，請求：㈠被上訴人應與原審被告吳運權連帶給付上訴人庚○○七十五萬元及自八十九年五月三十一日起至清償日止，按日給付上訴人一千五百元違約金，及其中二十五萬元自九十一年六月六日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息及按日每日給付二百五十元之違約金。㈡被上訴人應與原審被告吳運權連帶給付上訴人己○○二十五萬元及自九十一年六月六日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息及按日每日給付二百五十元之違約金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，經本院審酌認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
民事第十二庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 謝碧莉法 官 林恩山正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
書記官 周淑靜