臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第1006號上 訴 人 甲○○被 上訴人 內湖房屋仲介有限公司法定代理人 康淑英訴訟代理人 許寶秀上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國93年9月16日台灣士林地方法院93年度訴字第409號判決提起上訴，經本院於94年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決所命上訴人給付金額逾新台幣貳拾伍萬伍千元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔百分之四十，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）系爭房屋頂樓漏水係於伊委託被上訴人銷售後，簽訂買賣契約之前始發現。
（二）買賣雙方於簽約前，均知悉頂樓有漏水之情事，雙方為漏水修繕費用由何人負擔，意見不一致，伊自有權拒絕簽約。本件係買方不買，並非伊不願意出售。
（三）伊於收受訂金時，即向被上訴人表示系爭房屋有漏水情形，伊不負責修繕費用，且簽約時，伊仍為相同表示。又伊將系爭房屋鑰匙置於被上訴人處，被上訴人確知悉系爭房屋有漏水情形。
參、證據：援用原審提出立證方法者，並聲請訊問證人陳耀良、楊佑珍及提出相片為証。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）否認上訴人於收受訂金時，曾告知系爭房屋有漏水情事，伊係於買賣雙方簽約時，經由上訴人告知才知悉房屋有漏水。倘上訴人有說明，會在收款憑證上特別註明。
（二）上訴人於簽約時，買方願意就漏水部分協商，然上訴人表示系爭房屋漏水，不願意出售。
（三）兩造於簽訂專任委託銷售契約（下稱銷售契約）時，即約定底價為新台幣（下同）八百五十萬元，後來要簽約時，上訴人表示車位不賣、不負責房屋漏水修繕費用，所以契約沒有簽成。
參、證據：除援用原審提出立證方法者外，補提購屋要約書、確認書、買賣議價委託書、專任委託銷售契約內容變更同意書、買賣定金收款憑証為証。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於92年11月10日委託伊代為銷售上訴人所有位於台北市內湖區大湖山莊21九巷16弄5號4樓房地（下稱系爭房地），並於93年2月8日收受買受人陳耀良給付之定金二十萬元，同時約定於同月14日在伊公司簽定買賣契約，惟上訴人嗣後竟以系爭房地之出售不包括汽車停車位，以及頂樓漏水部分不負責修繕為由，拒絕簽約，顯屬違約，爰依兩造所簽訂之銷售契約書第11條第1項第2款之規定，請求上訴人給付依委託總價八百五十萬元之百分之六計算之違約金五十一萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
（按原審就被上訴人請求上訴人給付超過四十二萬五千元本息部分，駁回被上訴人之請求，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：系爭房地之買賣未包含汽車停車位，且因房屋是賤價出售，伊不負擔漏水修繕費用，惟就漏水修繕費用與買受人陳耀良間意見不一致，因而拒絕與買方簽立契約，非屬伊有違約之情事，自無須給付被上訴人違約金，又倘認被上訴人得請求違約金，其請求之金額亦屬太高，請求酌減等語。
三、被上訴人主張上訴人於92年11月10日委託伊以八百五十萬元銷售系爭房屋，伊已依約為上訴人覓妥買受人陳耀良，上訴人並已收受買受人給付之定金，惟嗣後竟表示不賣停車位及漏水不負責修繕，以致未能與買受人簽定買賣契約等情，業據其提出與所述相符之銷售契約書、變更同意書、房地產標的現況說明書、買賣定金收款憑證、土地暨建物登記簿謄本、所有權狀等件（均影本）為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、至被上訴人主張上訴人拒絕與買受人簽定買賣契約，違反雙方間之銷售契約，上訴人仍須給付委託總價百分之六之報酬云云，則遭上訴人所否認，並以前開情詞置辯，則兩造之爭點為上訴人拒絕簽約，有無法律上之理由？如被上訴人得請求上訴人給付違約金，其請求數額是否過高？茲審究如下：
（一）按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第二百四十八條定有明文。本件上訴人已於93年2月8日收受買受人陳耀良所給付之定金二十萬元，並在買賣定金收款憑証上簽名（見原審卷第13頁），此為上訴人所不爭，而依據兩造所訂立之銷售契約第八條第二款明定「若買方同意本契約委託人之銷售條件而簽署買賣定金收款憑証者，毋庸經委託人簽認，買賣契約已有效成立」；第九條第二款明定「受託人依約定完成仲介工作時，委託人應與受託人所仲介之買方補簽定不動產買賣契約書，並由住商總部聯合簽約中心之特約地政士，辦理一切產權過戶手續」之內容以觀，上訴人與買方陳耀良之買賣契約於93 年2月8日收受定金時即推定成立，上訴人未能提出反証証明其與陳耀良間之買賣契約並未成立，自應負有簽訂書面買賣契約之義務甚明。
（二）次查，上訴人與買受人陳耀良相約於93年2月14日至被上訴人公司處簽訂書面契約時，因上訴人表示車位不賣及漏水不負責修繕，所以當時沒有簽成契約之事實，業據証人陳耀良在本院証明在卷（見本院卷第31頁），參以上訴人在本院自承「‧‧‧二月十四日簽約時，我又聲明房屋是賤價出售漏水我不負責，‧‧‧買方說房屋漏水他不知情，許小姐當場也說她不知道漏水的事情，所以買賣契約沒有簽成，一星期後二次協商，‧‧‧他們要扣我百分之十的尾款，當作修繕費，多退少補，我不同意」（見本院卷第18頁），簽約當日陪同上訴人到場之姐姐楊佑珍亦証明「‧‧‧有關車位部分，因為代書告訴我們依規定賣屋要連車位一起的，這部分就沒有再談，後來談到房屋漏水的事情，許小姐說他不知道房屋有漏水，我妹妹很生氣，他認為他有告訴仲介而且鑰匙都在仲介手上，是仲介沒有告訴買方，仲介要扣百分之十尾款當作修繕費，因為房屋已是賤價出售，如果買方要出修繕費，我們是願意賣的。‧‧‧」等語（見本院卷第31、32頁），足証上訴人於93年2月14與買方陳耀良簽約時，確有提出車位不賣及漏水不負責修繕之條件。
（三）惟查汽車停車位，係主建物之共同使用部分，有系爭房屋之建物登記謄本附卷可佐，而該共同使用部分是在上訴人委託被上訴人銷售之範圍內，業已載明在上訴人所不爭執之銷售契約書第一條第二款建築改良物標示內容中，則依據銷售契約，上訴人委託被上訴人銷售之系爭房地本應包括汽車停車位在內甚明，上訴人於簽約時再提出不售停車位，自屬無據。
（四）次按系爭房屋係屬成屋買賣，就房屋之現況，依據兩造所訂立之銷售契約書第六條定明「‧‧‧三、委託人就本不動產之重要事項應記載簽認於房地產標的現況說明書，委託人對於受託人負有誠實告知之義務，如有不實，由委託人自負法律責任。」，顯然上訴人對於系爭房地之現況負有誠實告知之義務，而觀之上訴人所出具之「房地產標的現況說明書」，明示系爭房屋無漏水之情形（見原審卷第
18 頁），此為上訴人所不爭，足証上訴人與被上訴人簽約時，係明示系爭房屋無漏水之瑕疵。上訴人雖辯稱「92年11月10日與對造簽訂委任銷售契約時，當時房屋沒有漏水，是在93年1月過年以後才開始漏水，關於這點我沒有講，我認為大家都知道。‧‧‧」云云（見本院卷第18頁），並提出相片為証（見外放証物），惟依上訴人所述，系爭房屋係在93年1月底才發生漏水情況，在此之前，連實際居住使用之上訴人尚且不知有漏水，自難令未居住使用系爭房地之買受人及仲介商在進入該屋內短暫參觀之際能即時發現漏水瑕疵，至於上訴人所提出之相片，其拍攝時間係在兩造簽訂銷售契約後之93年8月間始行拍攝，距兩造簽訂銷售契約及與買方陳耀良簽訂買賣契約均已達半年以上，自無從作為被上訴人及買受人應知悉房屋漏水之証明。再依據証人即陳耀良到庭所証稱「‧‧‧在今年年初時仲介帶我去的，我看屋時屋主不在，屋子可以看出是有人在使用，該屋是樓中樓，當時‧‧‧房房的現況正常，沒有漏水，也看不出來漏水的痕跡‧‧」等語（見本院卷第29頁），以及陳耀良於93年2月1日看屋時僅願出價七百八十萬，嗣後出具買賣議價委託書時提高價格至八百五十萬元，並給付定金二十萬元（見本院卷第33-41頁），亦堪認買受人陳耀良於簽約之前並不知系爭房屋有漏水瑕疵甚明。又上訴人自承93年1月農曆過年（即93年月22日）以後一星期知悉漏水，則其於93年2月8日收受定金時顯已知情，依前開銷售契約上訴人仍負有將漏水情形據實告知被上訴人之義務，上訴人雖辯稱其在收受定金時口頭上有告知被上訴人之職員許寶秀云云，但此部分業經被上訴人所否認（見本院卷第30頁），而上訴人就此並未能舉証以資証明，其辯解自難採信。上訴人既於「房地產標的現況說明書」中明示無漏水，復於知悉有漏水瑕疵後，於收受買受人給付定金時未具實告知，使買受人知悉漏水瑕疵存在，則買受人依據上訴人所填具之「房地產標的現況說明書」，要求上訴人修繕漏水瑕疵，即非無據。
（五）上訴人嗣辯稱伊僅聲明不負責漏水之修繕，對於車位已表示同意與房屋一起出售，結果是買方不願簽約買受，非伊拒絕出售云云，然依前所述，上訴人與買方陳耀良所成立之買賣契約係以「房地產標的現況說明書」所示之房地為買賣標的，依約上訴人應交付不漏水之房地，買受人陳耀良因上訴人拒絕履行契約義務負責漏水瑕疵之修繕，而拒絕簽約買受，尚難認係屬可歸責於買受人之事由所致，此部分上訴人之辯解，亦不足採。
五、綜上所述，上訴人無正當理由而拒絕與被上訴人依約所覓妥之買受人簽定買賣契約書，應屬違約，故被上訴人依據銷售契約書第11條第1項第2款之規定，請求上訴人給付違約金，於法有據。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，（參見最高法院79年台上字第1915號判例意旨），本院斟酌兩造所訂之銷售契約書第五條，就上訴人應給付之服務報酬，以實際成交總價百分之三計算；買賣定金收款憑證第2條第5款約定買受人應給付被上訴人之服務費用按成交價之百分之一，均係以買賣成交為前提，本件買賣既未成交，被上訴人尚無從向買受人陳耀良收取百分之一之服務報酬等一切情事，認被上訴人因上訴人之未履行簽約義務，受有以總價八百五十萬元之百分之三計算之損害即二十五萬五千元為適當，逾此部分之違約金請求，尚嫌過高，不應准許。
六、末查，「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」，民法第233條第1項前段、第203條分別定有明文。被上訴人請求上訴人給付二十五萬五千元（計算方式為0000000×3%＝255000元），及自支付命令送達翌日即93年3月17日（見原審卷第24頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，要無不合，逾此部分之請求，不應准許。原審就前開應予准許部分所為上訴人給付之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，至於不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、又上訴人雖於本院言詞辯論期日提出電話錄音帶一捲，惟查此項証物並未據上訴人提出錄音譯文以供被上訴人當庭閱覽，該証物之真偽無從即時認定，於訴訟之終結不無延誤，況此一証物早在兩造訴訟之初即已存在，上訴人在原審及本院行準備程序時均未加主張及聲明，依據民事訴訟法第276條之規定，即生失權效果，不得再行主張，故本院自無庸加以審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 2 日
民事第十五庭 審判長法 官 許正順
法 官 翁昭蓉法 官 張 蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 2 月 3 日
書記官 應瑞霞