臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第1026號上 訴 人即附帶被上訴人 丙○○
甲○○兼 上二 人訴 訟 代理人 乙○○被 上訴 人即附帶上訴人 國華營造有限公司法 定 代理人 劉學來被 上訴 人 台北縣中和市公所法 定 代理人 呂芳煙共 同訴 訟 代理人 劉師婷律師複 代理 人 董惠平上列當事人間因損害賠償等事件，上訴人對於中華民國93年 9月27日臺灣板橋地方法院93年度訴字第83號第一審判決提起上訴，被上訴人國華營造有限公司並為附帶上訴，本院於中華民國94年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人丙○○、甲○○及乙○○（下稱丙○○等）方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於丙○○等之部分廢棄。⒉廢棄部
份，中和市公所及國華公司應連帶給付乙○○新台幣（下同）27萬4365元；連帶給付丙○○、甲○○16萬5000元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 5﹪計算之利息。
㈡答辯聲明：駁回國華公司附帶上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人台北縣中和市公所（下稱中和市公所）於民國（下
同）91年1月間，為清除中和市○○街○○○巷○○號、54號、56號、58號房屋後方之坍方，乙○○以有條件同意借道，而簽協議書及同意書，並由中和市公所帶回審閱且同意該條件，嗣中和市公所將工程發包予國華營造有限公司（下稱國華公司）承作，其間應屬承攬關係，以中和市公所為定作人，國華公司為承攬人，然國華公司施工造成丙○○等之損害，係因中和市公所之錯誤指示或放任所致，應依民法第 184條、第185條、第189條但書、第468條第2項之規定負連帶責任，而非委託公權力之行使，自無國家賠償法之適用。
㈡乙○○絕無同意國華公司以堆運機直接行駛地板上施工，而
國華公司於要求通過丙○○等一樓房屋之初即知重機具直接行駛會造成龜裂，卻未依其所提之方法施工，終致造成樓版龜裂之損害。
㈢依據乙○○與國華公司所簽訂之協議書內容，係容許國華公
司施工期間自91年1月18日至同年3月18日，房屋修繕項目為一樓前後鋁門窗、外牆１Ｂ、隔間１╱２Ｂ、水泥粉刷、貼瓷磚、地磚、油漆及前後院整修，並強調細節部分國華公司依乙○○意見辦理。而國華公司未能於91年 3月18日完工，經乙○○ 3次函告國華公司，並請中和市公所督促，仍未見修復，始僱工修繕，則丙○○等因國華公司未依協議書之日期完工，未能進住使用系爭房屋，致受損害，應得請求賠償，且損害賠償無需先有契約。況系爭房屋出買人花旗銀行於90年12月18日與乙○○簽訂買賣契約後，並於同年月24日同意移轉與丙○○。然因國華公司拖延修復，致渠等受有如房租之損害，計16.5個月，以每月 1萬元計，自得請求中和市公所與國華公司連帶賠償16萬5000元。從而，原審以丙○○及甲○○與中和市公所及國華公司間無契約關係，而不得請求賠償之認定，應為不當。
㈣丙○○等從未與黃兆財（丙○○等於93年11月26日上訴理由
誤載：黃兆陽，下同）交談或議事，是其於原審證稱「即使國華公司依約履行修繕項目，仍無法居住」等語，非屬事實，縱如其言，水電係施工至一半即91年 2月18日，亦不影響渠等請求自91年5月16日取得所有權起至92年9月30日，所受不能使用、出租之損害賠償；另一證人王正雄僅係受僱工作之泥工，除非其親眼所見，應無法對工程技術及工程估價之專業為評斷，其謂「地板磁磚每坪3500元」、「只須打掉地板表層3、4公分即可直接在上面貼磁磚，不需另外灌水泥」等語，係其能力外之判斷，若依其所言，磁磚很快就會龜裂，拆除地板混泥土重新施作係必要得工作，非丙○○等之不合理要求，從而，原審採信黃兆財及王正雄之證詞，顯屬不當。
㈤中和市公所及國華公司應連帶給付丙○○等實際支出及其損害：
⒈國華公司損毀樓版應拆除重作部分為，10萬7100元。
⒉房屋整修部分：其中隔間磚施工歪曲部分應拆除重作；水
泥粉刷應再行補修抹平及粉光；地磚及磁磚共有 4處，原審除判給房屋室內22坪外，尚有後庭院約 3坪、前庭院約
11 坪、圍牆約6坪等疏漏未判；油漆部分原審僅計算室內，而陽台及前庭院之油漆未計算；前庭院欄杆整修及白鐵門之費用，應包括在前後院整修項下，計25萬9665元。
⒊上述⒈⒉共計36萬6765元，原審僅判 9萬2400元，故請求本院判令中和市公所及國華公司連帶給付27萬4365元。
㈥許多公營機構如中油、台電在地方上興建油槽或電廠並未使
使用私人土地及房屋，且常要回饋地方，以建設若干為補償，而今丙○○等使中和市公所方便，使其以多得數百萬元之利潤，未有何回饋，卻連協議書記載應施作之工程都推託否認，實為法理所不容。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提買賣所有權移轉契約書影本1份、照片影本7張為證。
乙、被上訴人即附帶上訴人國華公司方面：
一、聲明：㈠答辯聲明：丙○○等上訴駁回。
㈡附帶上訴聲明：⒈原判決不利國華公司部分廢棄。⒉廢棄部分，駁回丙○○等在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠依協議書約定整修項目中所謂施工中有使用部分，係指國華
公司於清運工程中有使用致受損部分，非指該樓層全部，且乙○○於施工期間，幾乎天天到場督工，除其堅持與樓板相關作業暫緩進行外，其餘無爭議之整修項目、位置，國華公司均依照協議書內容或依乙○○之指示辦理，另依原協議約定應施作之地磚、油漆部分，亦已以其他工程抵充，兩造復未約定須整修至可以出租為止，則國華公司於91年3月18 日日函告完工時，即無債務不履行之問題。
㈡縱認國華公司未依協議履行整修義務，然其中泥作、磁磚部
分之費用，應非由國華公司負擔。且系爭房屋約22坪，參酌一般油漆粉刷行情，每坪約200元至300元，油漆面積係以地坪乘以2.8為塗刷面積，是合理油漆費應為12,320元（22×2.8 ×200＝12320）；地磚部分，連工帶料 1坪3,000元，是合理地磚費用應為 66,000元（22×3000＝66000）。再者，兩造於原審審理時即就系爭房屋長 11.72米、寬5.75米，約22坪部分不為爭執，則丙○○等於本院復主張室外尚有約20坪之部分，顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片33張為證。
丙、被上訴人中和市公所部分：
一、聲明：丙○○等上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱如國華公司所述。理 由
壹、程序方面：按民事訴訟法第460條第1項前段規定，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。查被上訴人即附帶上訴人國華營造有限公司（下稱國華公司）於本院審理中具狀聲明提起附帶上訴（見本院卷第62至71頁），依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、丙○○等起訴主張：中和市公所91年 1月間，為清除中和市○○街○○○巷○○號、54號、56號、58 號房屋後方之坍方，將工程發包予國華公司承作。國華公司因工作需要，經過系爭房屋，乙○○與國華公司於91年 1月18日訂立同意書及協議書，約定使用兩支長度16至18公尺之Ｈ型鋼，自前院直達後院，上端銲接鋼板，以利施工機具之運行，其間不設支撐，以不接觸房屋結構體為原則，完工後，必須完成 1樓房屋之整修工作，再交還乙○○。惟國華公司竟任由載重達十餘噸之重機具直接行駛於樓板上，致危害樓板結構甚鉅，乙○○多次催促依約施作，均遭藉詞拖延。乙○○亦曾告知中和市公所之監工人員，請其督促包商依約施作無效果，致系爭房屋房屋一樓樓板遭受嚴重損害，明顯龜裂。乙○○多次以信函催促中和市公所及國華公司負責重建，中和市公所及國華公司均置之不理，乙○○向調解委員會申請調解，調解不成立。乙○○不得已自行僱工整修，總計一樓樓板拆除及打混凝土部分，耗資12萬1100元，工作期間自92年5月5日至同年月30日，計25天；一樓房屋整修，花費25萬9665元，施工期間自92年7月8日至同年9月30日，費時82天，總計耗費38 萬715元，扣除鋼筋費用1萬4000元，中和市公所及國華公司應連帶賠償36萬6765元。上訴人丙○○、甲○○係91年 5月16日取得系爭房屋所有權，在修繕期間92年 9月30丙○○等自行修復完工時止，共16個月又15日之期間，均無法使用該房屋，該二層樓房屋每月租金為2萬元，一樓部分以1萬元計算，計丙○○、甲○○受有16萬5000元之損害。因此起訴請求判決命中和市公所及國華公司應連帶給付乙○○36萬6765元；應連帶給付丙○○、甲○○16萬5000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5﹪計算之利息。原法院判決，國華公司應給付乙○○9萬2400元及自93年1月29日起，至清償日止，按週年利率百分之 5﹪計算之利息，並駁回其餘之訴。丙○○等就其敗訴部分提起上訴。
二、中和市公所及國華公司則以：中和市公所就颱風所生之坡地土方崩塌而為清運之工程，本屬國家應完成之公共任務，其行為乃具有公法性質之給付行政行為，為單純統治之行政行為，應認係公權力之行使，即使執行有過失，亦僅係依國家賠償法之規定負責，無民法一般侵權行為規定之適用，而丙○○等根本未曾踐行國家賠償法所定起訴前應先向義務機關請求協議之程序，卻逕依民法之規定請求，為無理由。中和市公所係奉台北縣政府之指示，辦理本件土方清運工程之發包，由國華公司承攬，國華公司辦理坍塌清運工程時，係受中和市公所委託行使公權力，依國家賠償法第 4條前段規定，即應視同公務員，則依民法第186條第1項後段之規定，丙○○等既得依國家賠償法之規定受賠償，自不得再向國華公司請求侵權行為損害賠償，縱使丙○○等主張係故意不法侵害其自由或權利，亦應以實際執行職務人員為被告，而非國華公司。又丙○○等於發生損害之時均非系爭房屋所有權人，乙○○又始終未曾取得系爭房屋所有權，則即使確發生損害賠償責任，亦應由當時之所有權人即花旗銀行主張，花旗銀行既未將損害賠償請求權讓與丙○○等，其稱具有之管理使用權，並無根據，且非得據以對抗第三人之物權，自不得向渠等請求損害賠償。又原協議以架設Ｈ型鋼之施工方法，事後發覺不可行，而改以堆土機直接在地板上施工，乙○○並未反對，且施工過程中其亦曾到場監工，從未提出異議，自應認雙方業已協議變更施工方法。何況丙○○等所稱房屋一樓樓板龜裂，實係該房屋因土石流磚牆倒塌或洗石子地板自然形成之裂痕，於颱風發生前即已存在，並非因國華公司堆土機經過所造成，不應由渠等負責，而且丙○○等所提出之修復費用，列入未曾使用之大門、欄杆及二樓部分，修復之費用額遠逾一般合理市場行情，亦有不實。中和市公所辯稱其根本未與乙○○訂有任何契約，乙○○依契約主張部分與其無關；而國華公司雖承認與乙○○訂立協議書，惟其意亦係指國華公司於施工過程中，如有損害丙○○等之房屋時，始應負責修復，並非不論是否為國華公司所造成之損害，其均須負責，丙○○等並不能證明渠等施工確實造成其房屋之損害，自無依約請求修復可言；且渠等亦就施工中有使用部分，亦已為丙○○等修復前後鋁門窗、外牆、隔間牆、水泥粉刷，其餘之磁磚、地磚部分，丙○○等為另行裝潢，而與渠等協議不作，丙○○等事後又就此主張，自無理由等語，資為抗辯。國華公司於本院提起附帶上訴。
三、兩造不爭執之事實為：㈠系爭台北縣中和市○○街 ○○○巷○○號房屋所有權登記謄本，
原登記林春長為所有權人，嗣於90年 2月27日，由花旗銀行經由法院拍賣而改登記為所有權人，迄於91年 5月16日始由丙○○及甲○○（各持有2分之1）經由買賣而登記為所有權人。
㈡乙○○與國華公司於91年 1月18日訂立協議書（見原審卷一第11頁）。
㈢乙○○於91年1月18日立同意書（見原審卷一第12頁）。
㈣上述事實，有協議書、同意書及買賣契約書等件為證（見原
審卷一第11、12頁及本院卷第39至45頁），且為兩造所不爭執（見原審卷一第167至169頁），可認為真實。
四、依民事訴訟法第270條之 1第3項之規定，當事人就其主張之爭點，經依同條第1項第 3款或第2項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。經原法院於93年5月24 日與兩造整理並協議簡化爭點為：㈠中和市公所是否負民法侵權行為責任、契約責任或是應依國家賠償法負責？㈡國華公司得否主張民法第 186條之規定公務員侵權行為減免責任？㈢丙○○等於損害發生時均未取得系爭房屋所有權，能否主張就系爭房屋有民法第 373條之管理使用權，請求損害賠償？又乙○○得否主張侵權行為？丙○○、甲○○得否依契約主張？㈣丙○○等是否已同意原協定之施工方法變更為以推土機直接在地板上施工？㈤國華公司承諾施工中有使用部分重作，其範圍為何？㈥一樓樓板龜裂是否為國華公司重機具滾壓所致？㈦丙○○等得請求的金額若干？（見原審卷一第168至169頁）。茲分述之如下：
㈠乙○○請求中和市公所及國華公司應連帶賠償部分：
⒈乙○○請求中和市公所賠償部分：
⑴依協議書所載，立協議書人僅有乙○○及國華公司，中
和市公所並不與焉，有協議書可稽（見原審卷一第11頁）。中和市公所非協議書當事人。
⑵乙○○所立之同意書（見原審卷一第12頁），經查，同
意書載稱：「茲因貴所需清運本市○○街 ○○○巷52、54、56、58號後山坍方，須經過本戶房屋，本人同意通行條件如左：施工方法：使用兩支長度16～18公尺Ｈ型鋼，自前院直達後院，上端焊接鋼板，以利施工機具運行，其間不設支撐，以不接觸房屋結構為原則，而維安全。施工期間：即日起 2個月內。修復：施工期間所損壞一切房屋設施，貴所應督促承包商迅速修復，詳情如協議書，承包商未整修完工前，貴所不得核發工程款。此致中和市公所，立同意書人乙○○」，核同意書意旨，中和市公所並無任何與乙○○協議負責任之文字意涵。則乙○○主張中和市公所亦為協議書之當事人，應負契約責任等語，自無可採。
⑶系爭房屋後方山坡因颱風而導致土石坍塌，並壓毀多數
民房，中和市公所乃將該坡地坍塌土石之整理清運工作發包予國華公司承攬，係基於天然災害之防救，屬地方政府依地方制度法規定，應為規劃及執行之自治事項（地方制度法第20條第 7款參照）。而凡公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為，即屬行使公權力，除包括運用命令及強制等手段干預人民自由權利之行為外，亦兼及於雖未使用命令或強制之手段，而以提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增加公共及社會成員利益，而達成國家任務之給付行政行為（最高法院80年度台上字第 525號判決參照），中和市公所整理颱風災害所致之坡地土石坍塌，係對不特定之公眾提供給付而實現國家之任務，依上開說明，自應認係行使公權力之行為，即使其對承包廠商之施工，有指示或監督上之疏失，被害人亦應依國家賠償法之規定請求賠償，乙○○未依國家賠償之程序向中和市公所請求，而主張中和市公所對於國華公司有指示上之過失，應依民法第 189條但書規定，負損害賠償責任，並非有據，不能准許。
⒉乙○○依協議書請求國華公司賠償部分：
⑴協議書第三項約定：「一樓前後鋁門窗、外牆１Ｂ（即
為一塊磚之厚度）、隔間１╱２Ｂ（即半塊磚之厚度）、水泥粉刷、貼瓷磚、地磚、油漆及前後院整修，細節部分乙方（即國華公司）依照甲方（即乙○○）意見辦理（施工中有使用部份）。」，細譯其文義顯係指凡國華公司於施工過程中，就系爭房屋使用所及之部份，國華公司均同意負責整修，則乙○○同意國華公司借道該房屋施工，並於協議書中要求國華公司提供若干整修項目之對待服務，其意思表示係以容許通行，換取國華公司為無償整修之服務。至乙○○另致中和市公所之同意書第三項中雖記載：「修復：施工期間所損壞一切房屋設施，貴所應督促承包商迅速修復，詳情如協議書，承包商未整修完工前，貴所不得核發工程款。」等語，其文義亦僅要求中和市公所就承包商國華公司於施工過程中，如有損壞房屋設施，應督促國華公司修復，無從據此認定乙○○與國華公司間協議書中所約定國華公司應提供之整修服務，亦因此免除，或僅限於國華公司因施工所損壞部分。則國華公司辯稱協議書中約定就系爭房屋應整修項目，須由乙○○證明係其施工所造成者，其始須負責等語，並非可採。再者，國華公司既與乙○○就系爭房屋，簽訂協議書同意整修系爭房屋其施工中使用所及之項目，除國華公司嗣後已履行者外，乙○○自得請求國華公司依約給付，或於國華公司未履行時，請求代替原給付之損害賠償，但於原約定給付項目外，系爭房屋其他部分損害之賠償，即不得請求之。
⑵國華公司已依協議書為部分項目之整修，但磁磚、地磚
及油漆部分，則未施作，為國華公司所不爭執。國華公司辯稱係因乙○○以其欲另外裝潢為由，而協議由國華公司另外重建後院屋樑及臥房、清運屋內廢土、打除舊有臥房隔間及廚房瓷磚、瓦斯爐台、流理台、拆除原有大門及地下室廢土清運等工作抵充等語。但經乙○○否認有協議變更工作內容。證人黃兆財證稱並不知道國華公司與屋主間協議書中約定應整修之內容為何，而當其將房屋交給屋主時，屋主亦未說要貼磁磚、地磚，僅說要請人鑑定，後來之情形其並不清楚，亦不知道國華公司負責人就磁磚、地磚及油漆部分，有無另與乙○○達成何等協議等語（見原審卷二第54至59頁），證人證言亦不能證明國華公司與乙○○間有變更施作項目之協議。是乙○○主張國華公司就上開未施作之項目仍有履行之責任，自屬有據。
⑶茲就乙○○請求國華公司應賠償之項目說明如下：
①鐵欄杆、大門部分：
乙○○所提出之請求賠償修復費用明細中所列鐵欄杆、大門部分，並非協議書中所載國華公司應整修之項目，不能准許。國華公司稱其於施工前，將一樓陽台欄杆先拆下，並於完工後，已將鐵欄杆裝回，提出回復之照片為證（見原審卷二第31頁），乙○○雖主張照片不實，並稱施工時欄杆已被壓扁，其始自行將欄杆拆除重做等語，惟未立證證明，難以採信。系爭房屋大門，國華公司稱其機具係自大門上方之一樓樓板進出（依原法院勘驗現場照片所示，實際上係位於地下室之正門，見原審卷一第 207頁），根本未經過及損壞大門，並提出其施工及完工時正門照片為證（見原審卷一第91頁、第99頁及卷二第33頁），並稱其後係因乙○○要求，乃代為拆除大門。乙○○未立證證明系爭房屋大門係國華公司損壞，乙○○此部分之請求不能准許。
②鋁門窗、外牆、隔間、水泥粉刷等項目部分：
國華公司已依協議書施作之鋁門窗、外牆、隔間、水泥粉刷等項目，乙○○主張國華公司確有施作，但均未至完善，惟乙○○就未完善乙節未立證證明，則其請求國華公司應賠償此部分之損害，不能准許。
③磁磚、地磚部分：
國華公司未依約施作之磁磚、地磚部分，乙○○業已提出估價單為證（見原審卷一第23至28頁），國華公司抗辯所列費用過高，遠逾一般施作行情。證人王正雄證稱其為乙○○承作系爭房屋二樓後半部圍牆、一樓廚房後窗窗椽粉刷、大門圍牆粉刷及洗石子並裝磁磚、廚房及走道地板磁磚、一樓客廳洗石子地板加強並改作磁磚等項，而其中二樓部分與國華公司施作無關，而後窗窗椽須再粉刷，顯係因乙○○於國華公司做好後窗後，自行叫工拆除重作所致，另大門圍牆更係於協議書所定範圍外，因乙○○將舊大門拆除重作，始須重新粉刷及貼紅磚。又泥作部分，係因乙○○表示地板要加裝鋼筋作加強，因此必須下挖15公分深，並另外灌水泥，如果不裝鋼筋，則只須打掉地板表層3、4公分即可直接在上面貼磁磚，不須另外灌水泥等語（見原審卷二第59至62頁及第66至68頁）。張德宇就系爭房屋加裝鋼筋部分不應由國華公司負擔不爭執，則泥作、磁磚部分，均不應由國華公司負擔。證人王正雄證稱因乙○○係斷斷續續叫其前往施作，其間有相當間隔，亦因此增加工資（見原審卷二第64至65頁及第67頁），證人王正雄證稱如由其連工帶料施作現場一樓地板磁磚，使用與熊瓊宇等所提供同等級之材料，每坪須3500元等語（見原審卷二第68頁）。
又參酌臺灣省建築師公會94年1月3日94台建師鑑字第
34 87號函載稱：「地坪舖三和ST562，50cm×50cm地磚，北部地區連工帶料每坪含稅價格約＄2,835～＄3,1 50，坪數22坪即：（＄2,835～＄3,150/坪）×22坪＝62,370＄～＄69,300。若施工地點位於2樓或2樓以上，尚須另計吊料搬運費，每坪約 ＄250。上述費用為含稅價格，不包含原有地磚拆除及運棄費用。前開施工費用會因施工地點、施工難易度、施工期限、施工數量‧‧‧等而有些許差異，在前項範圍內尚屬合理。」有臺灣省建築師公會94年1月3日94台建師鑑字第3487號函在卷可稽（見本院卷第82頁）。則原判決依雙方不爭執之現場一樓面積22坪計算，總計為 7萬7000元，認為乙○○就一樓之磁磚、地磚部分及必要之泥作，得請求之金額即應以7萬7000元為合理。
經核無不合。
④油漆部分：
國華公司否認乙○○所提出估價單及收據上金額之真正，並稱正常行情每坪為200元乘3，合計應僅 1萬餘元等語，原判決參酌網際網路上一般公知之油漆粉刷行情，面積係以地坪乘以 2.8為塗刷總面積，每坪約200元至300元（見原審卷附網路下載一般油漆行情資料），每坪以其間之平均值 250元計算，認系爭房屋一樓油漆部分總價為1萬5400元。核無不合。
⑤至乙○○主張國華公司應施作部分，除室內22坪外，
尚有前庭院11坪、圍牆6坪、後庭院3坪，合計42坪，均為施工通行所必經之行徑，亦為協議書所記載，國華公司應依約整修云云，經國華公司否認，且查張德宇於原審就測量系爭房屋長度11.72米、寬5.75米（約22坪）等情，已不爭執（見原審卷二第54頁），於本院復爭執國華公司尚有前庭院11坪、圍牆6坪、後庭院3坪，計20坪部分應予整修，又未立證證明，本院難以採信，是此部分之請求，不予准許。
⑥綜上所述，乙○○依協議書請求國華公司賠償未依約
施作之磁磚、地磚部分7萬7000元，油漆部分1萬5400元，合計 9萬2400元之損害，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
⑷乙○○另主張其未同意國華公司以推運機直接行駛於系
爭房屋一樓地板上施工，系爭房屋一樓樓板龜裂確為國華公司之重機具施工所致等語，並提出照片為證（本院卷第96頁）。惟查，證人黃兆財證稱：「原地板是洗石子，原來被土石流覆蓋，我們看不到情形，我們清洗之後地主主張有裂開，我們認為土石流所致，與我們無關。」「我們洗完地沒有施工損害。我們施工的器具都是橡膠輪，不會造成損害。」等語（見原審卷二第56、58頁），乙○○不能立證證明系爭房屋一樓地板，應由國華公司賠償，乙○○此部分之請求，不能准許。
⑸乙○○係依其與國華公司間所簽立之協議而為此部分之
請求給付，法律關係為私法上之契約，自無民法第 186條：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」規定之適用，國華公司辯稱：依民法第 186條規定減免責任云云，為無可採。
㈡丙○○及甲○○請求中和市公所及國華公司賠償部分：
⒈丙○○及甲○○從未與中和市公所及國華公司間有任何契約關係存在，自無契約上請求權存在。
⒉系爭房屋原屬花旗銀行所有時，早已因颱風屋後坡地土石
坍塌，自屋後沖入屋內，而嚴重受損，無法居住。證人黃兆財證稱：「交屋時，我記得只有客廳有電，我們施工到一半時就有水電進場。我們施工交給他，依我得看法是不能住，必須還要裝修，因為馬桶不能用，廚房也沒有。」（見原審卷二第59頁），則系爭房屋欠缺生活居住必需之設備，不能居住使用，是為事實。又詳閱乙○○與國華公司協議書內容，僅約定國華公司應修復若干項目，而非約定應修復至足供人居住使用之程度，則系爭房屋不能供居住使用，必非可歸責於中和市公所及國華公司之事由。則丙○○及甲○○係請求中和市公所及國華公司賠償其自91年5月16日取得所有權之日起，至92年9月30日自行修復之日止，不能使用系爭房屋之損失，為無理由，不能准許。
五、證據之取捨認定為法院職權之行使，原法院採信證人黃兆財、王正雄之證言，已於判決理由中詳述證據取捨之原由，核無不合。丙○○等稱原審採信證人黃兆財於原審證稱「即使國華公司依約履行修繕項目，仍無法居住」等語，及證人王正雄證稱「地板磁磚每坪3500元」、「只須打掉地板表層 3、4 公分即可直接在上面貼磁磚，不需另外灌水泥」等語，顯有不當云云，自無可採。
六、原審已對系爭房屋為勘驗，有勘驗筆錄及照片（見原審卷一第202至207頁），乙○○受損之原因已臻明確，請求本院再為勘驗，顯無必要。
七、綜上所述，乙○○請求國華公司賠償，在 9萬2400元及自本件起訴狀繕本送達翌日即93年 1月29日起，至清償日之法定利息範圍內為有理由，逾此範圍者，無理由，上訴人其餘之請求為無理由，原判決核無不合，上訴人之上訴為無理由，應駁回。原判決判令國華公司應給付乙○○部分，並無不當，己詳上述。國華公司此部分之附帶上訴，為無理由，應予駁回。
八、查丙○○、甲○○於原審受全部敗訴之判決，國華公司對全部敗訴之丙○○、甲○○提起附帶上訴，自非合法，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 10 月 27 日
書記官 王才生