臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第一０三五號
上 訴 人 秀傳紀念醫院法定代理人 黃明和訴訟代理人 郭鑫生律師被上訴人 臺灣臺北地方法院法定代理人 林錦芳被上訴人 丁○○
臺灣高等法院法定代理人 張信雄被上訴人 甲○○
丙○○乙○○當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年十月七日臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第二八０八號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原法院起訴意旨略以：原法院分別於八十九年六月二十八日、七月二十八日寄發該院八十九年度訴字第九九五號民事判決及判決確定證明書予上訴人，上訴人並依之聲請執行債務人伊敏企業股份有限公司（下稱伊敏公司）之存款新台幣（下同）七十六萬六千九百七十九元。詎原法院民事庭竟於八十九年發函稱：「本院八十九年七月二十八日所為確定證明書應予撤銷」。不久，本院九十年四月二十四日八十九年度上易字第七一六號民事判決稱：「原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。」，伊敏公司則依據前項判決，在彰化地方法院向上訴人請求返還不當得利勝訴確定後，對上訴人聲請強制執行得款八十四萬九千一百四十八元，上訴人並先後支出律師費二十五萬元。為此依民法第一百八十六條第一項前段對丁○○、甲○○、丙○○及乙○○請求損害賠償，依國家賠償法第二條、第五條規定對原法院及本院請求損害賠償，並均應依民法第一百八十五條負連帶賠償責任。爰起訴聲明：㈠被上訴人等應連帶賠償上訴人八十四萬九千一百四十八元並自九十二年十一月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人等應連帶賠償上訴人二十五萬元。㈢訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣准供擔保宣告假執行。
二、原法院以下列理由認上訴人所提起之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，依民事訴訟法第二百四十九條第二項定，不經言詞辯論逕予判決駁回，經核並無不合，洵堪妥適：
㈠按公務員所為侵權行為如與職務無關，則純屬私人行為，應依民法第一百八十四
條規定負責；如因執行職務之行為，致侵害他人權利者，則應分別情形而適用有關之救濟程序：即１、若公務員不違背其職務所為之行為，而使第三人遭受損害，應視為公法人之行為，被害人如有不服，僅能依公法之規定請求救濟；２、若公務員在職權範圍內違背職務所為之行為屬「私法上之職務行為」，則公務員乃代表公法人為國庫行政行為，原則上應認國家基於準私法人地位與人民為私經濟行為，若公務員有侵權行為，則應與公法人依民法第二十八條規定連帶負損害賠償責任。而公務員在職務範圍內違背職務為「公法上之職務行為」，而侵害他人權利者，則應依民法第一百八十六條規定或國家賠償法等規定負其責任。經查本件被上訴人丁○○為原法院書記官、被上訴人甲○○、丙○○、乙○○均為法院法官，而依上訴人所述之事實，均屬依法執行職務之公務員，是本件應先查明被上訴人丁○○、甲○○、丙○○、乙○○等人所為職務上之行為是否為違背其職務之行為。
㈡再按民法第一百八十六條第二項規定：「前項情形，如被害人得依法律上之救濟
方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」，故在國家賠償法實施後，公務員因一般過失而違背職務，侵害人民權利者，被害人對因此所受損害即可逕依國家賠償法之規定請求由國家賠償而獲得救濟，公務員即無庸依民法第一百八十六條規定負損害賠償責任。本件上訴人主張原法院書記官即被上訴人丁○○故意不法撤銷判決確定證明書，本院法官甲○○、丙○○及乙○○受理案件，不法接受不合法之上訴並為判決，嗣經確定，故依據民法第一百八十六條第一項之規定請求損害賠償云云。然查本件被上訴人等所為均係公法上之職務行為，故參照首開說明，本件上訴人（自稱之被害人）主張之損害得依國家賠償法之規定，請求國家賠償，以除去其損害，上訴人逕依民法第一百八十六條規定請求被上訴人等賠償，自於法未合，難認有理由。
㈢依國家賠償請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，國家賠償法第
十條第一項定有明文。若當事人不依此規定先向賠償義務機關以書面請求，逕向法院提起損害賠償之訴，法院即應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定，以起訴不備其他要件裁定駁回其訴。司法院訂頒之「法院辦理國賠償事件應行注意事項」第四點亦採相同見解。經查本件上訴人主張向原法院及本院請求國家賠償，惟並未先以書面向各該機關請求賠償，參照前述說明，此部分起訴程序上顯不合法，應併同上訴人其餘之訴以判決駁回之。
㈣國家賠償法第十三條規定：「有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民
自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定。」，故職司審判職務之法官，若因執行職務侵害人民自由或權利，以其參與審判犯職務上之罪，經有罪判決確定者，人民始得依國家賠償法之規定，請求國家賠償。本件被上訴人甲○○、丙○○及乙○○等三人雖承辦上訴人所指稱之民事第二審案件，惟均依法處理，同時上訴人亦未提出證據證明被上訴人甲○○、丙○○、乙○○參與系爭審判犯職務上之罪，且經司法機關為有罪判決，上訴人起訴主張被上訴人甲○○、丙○○、乙○○應負國家賠償責任，於法顯有未合。
㈤又公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，
國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項前段，固定有明文，惟該條賠償責任之構成，必須公務員於執行職務行使公權力時，有「不法」侵害人民之自由或權利，始為該當，苟公務員之行為無「不法」情事，自無國家賠償責任之可言。又所謂「不法」係指公務員之積極行為明顯抵觸法律規定而言，若公務員之行為無「不法」情事，即不能令國家負賠償責任。查上訴人雖主張原法院書記官丁○○於付與原法院八十九年度訴字第九九五號判決確定證明書後，又故意不法撤銷該確定證明書云云；惟查原法院八十九年度訴字第九九五號民事判決之寄存情，業經本院八十九年度上易字第七一六號民事判決記載明確，此有上訴人提出之判決書在卷可稽，故原法院書記官丁○○於接獲當事人合法上訴後，即依法認定原判決尚未確定，再依法發函撤銷原判決確定證明書，難認有何不法或不當；再查被上訴人丁○○所為撤銷原確定判決證明書決定，上級審法院亦認為該案件上訴人之上訴合法，並對前開原法院八十九年度訴字第九九五號民事判決之上訴為實體判決。從而，參照首開說明，上訴人主張被上訴人丁○○所為（即撤銷確定證明書）係「不法」侵害其權利云云，自無理由；又參照前開理由二之說明，上訴人主張被上訴人丁○○應負侵權行為責任，被上訴人台灣台北地方法院負民法第一百八十六條及國家賠償責任，即更顯無理由，不應准許。
三、上訴意旨略以：㈠引用第一審起訴狀及所附證據及補正狀之陳述及主張。㈡原審法官似為被上訴人之訴訟代理人。㈢原審法官經驗不足，未參酌國家賠償法第六條「國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。」之規定。並上訴聲明：㈠廢棄第一審判決。㈡如九十三年六月二十一日起訴狀之訴之聲明。㈢被上訴人應連帶負擔第二審訴訟費用。（按起訴狀訴之聲明為：㈠被告等應連帶賠償原告新台幣八十四萬九千一百四十八元並自九十二年十一月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡被告等應連帶賠償原告新台幣二十五萬元。㈢訴訟費用由被告連帶負擔。㈣准供擔保宣告假執行。）
四、按司法院於三十五年十月十六日作成院解字第三二六四號解釋，其㈣項謂：「依原告在第一審所訴之事實，並依其在第二審提出之書狀所主張之事實，其訴在法律上顯無理由者，依民事訴訟法第四百六十條（現行法第四百六十三條）之規定，同法第二百四十九條第二項，於第二審程序亦準用之」。查上訴人上訴意旨指摘各點：㈠原審法官經驗不足或似為被上訴人之訴訟代理人等情，並非對原審判決理由之指摘。㈡原審未參酌國家賠償法第六條「國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。」之規定云云，查上訴人於原審係依國家賠償法第二條、第五條規定對原法院及本院請求損害賠償（見原審卷六九頁上訴人所具補正狀七、八行），並未依其他法律之規定請求，原法院據以審酌裁判，洵無不妥，亦無適用其他法律之餘地。綜上所述，上訴人所提上訴，依其在原審及本院所提出之書狀記載，足認其訴在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕予判決駁回上訴人之上訴。
五、據上論結，本件上訴為顯無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第二百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日
民事第五庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡法 官 陳 駿 璧正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十四 日
書記官 董 曼 華