臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第1161號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 連鳳翔律師當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國93年10月28日臺灣臺北地方法院93年度訴字第187號第一審判決提起上訴，本院於94年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人為坐落台北市○○區○○段2小段1103號建物即門牌號碼台北市○○區○○街2段221號6樓之1房屋（下稱系爭房屋）於民國87年2月9日變更起造人名義後之起造人，原始取得系爭房屋所有權，並於92年5月29日辦理建物所有權第一次登記，依土地法第43條規定，有絕對之效力。詎料上訴人竟以訴外人興橋建設股份有限公司（下稱興橋公司）將系爭房屋所在之興橋寶第大樓新建工程委由訴外人成銘營造有限公司（下稱成銘公司）承攬，因積欠成銘公司新台幣（下同）4,918萬35元承攬報酬，於88年4月15日在台灣台北地方法院88年度北調字第3037號調解事件與成銘公司成立調解，承認成銘公司就興橋寶第大樓之未辦理保存登記建物有法定抵押權存在，嗣成銘公司將承攬報酬債權併同法定抵押權讓與上訴人等情為由，聲請拍賣抵押物，而由本院以91年度抗字第1312號裁定准予拍賣抵押物，上訴人即持該拍賣抵押物裁定為執行名義，向原執行法院聲請強制執行，由該院以91年度民執字第17908號強制執行事件查封系爭房屋；然系爭房屋為被上訴人原始取得，上訴人與被上訴人或成銘公司間並無承攬關係存在，不生法定抵押權存在之餘地；且系爭房屋並無上訴人受讓該法定抵押權人之登記，縱認上訴人確自成銘公司受讓法定抵押權，依民法第758條規定，亦因未經登記而不生效力。惟原執行法院不察，竟准對被上訴人所有系爭房屋執行查封，爰依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，求為命台灣台北地方法院91年度民執字第17908號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭房屋係定作人興橋公司出資所興建，為興橋公司原始取得所有權，上訴人於88年9月15日受讓承攬人成銘公司對興橋公司之承攬報酬債權連同法定抵押權後，依法取得本院91年度抗字第1312號拍賣抵押物裁定為執行名義，已向原執行法院聲請以91年度執字第17908號強制執行事件於91年10月30日就尚未辦理保存登記之系爭房屋予以查封登記在案。雖被上訴人於92年5月29日以起造人名義辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記，惟其所有權乃繼受自興橋公司，依強制執行法第51條第2項規定，該查封後移轉所有權之行為，對上訴人不生效力。是被上訴人雖於查封後取得系爭房屋所有權，仍不足以排除本件強制執行程序等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：①、原判決廢棄。②、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查被上訴人主張伊為系爭房屋於87年2月9日變更起造人名義後之起造人，於92年5月29日辦理建物所有權第一次登記。而上訴人以興橋公司將系爭房屋所在之興橋寶第大樓新建工程委由成銘公司承攬，因積欠成銘公司4,918萬35元承攬報酬，於88年4月15日在台灣台北地方法院88年度北調字第3037號調解事件與成銘公司成立調解，承認成銘公司就興橋寶第大樓之未辦理保存登記建物有法定抵押權存在，嗣成銘公司將承攬報酬債權併同法定抵押權讓與上訴人為由，聲請拍賣抵押物，而由本院以91年度抗字第1312號裁定准予拍賣抵押物，上訴人即持該拍賣抵押物裁定為執行名義，向原執行法院聲請強制執行，經該院以91年度民執字第17908號強制執行事件查封系爭房屋，而系爭房屋並無上訴人受讓該法定抵押權人之登記等情，業據被上訴人提出建物登記謄本、起造人名冊及台北市政府工務局所核發建造執照附表㈡變更名義人明細等文件為證（見原審卷第57、77、78頁及本院卷1第39 頁），且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分事實之主張為真正。惟被上訴人主張伊係原始取得系爭房屋所有權，且系爭房屋並無上訴人受讓法定抵押權人之登記，縱認上訴人確自成銘公司受讓法定抵押權，依民法第758條規定，亦因未經登記而不生效力等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件應予審究之重要爭點厥為：㈠、系爭房屋之所有權原始取得人是否為興橋公司？㈡、上訴人就系爭房屋是否有效取得法定抵押權？、㈢上訴人實行法定抵押權，是否因系爭房屋於92年5月29日經被上訴人辦理所有權第一次登記而受影響？茲分述如下：
㈠、系爭房屋之所有權原始取得人是否為興橋公司：
１、本件興橋寶第大樓係於80年6月15日由地主秦明道、秦德松、秦清志、秦明智、秦明恩等六人以其等所有坐落台北市○○區○○段2小段114、115、116、118、119、120、121、121之1、121之2等九筆土地（其中121地號土地嗣後未併為建築基地）與興橋公司負責人李興發簽訂合建契約，嗣為擴大建築基地使用面積，另於82年2月15日由興橋公司與其他地主秦庚妹、秦愛春就該二人所有坐落同小段111地號土地訂立合建契約後，經合併規劃於83年3月10日由興橋公司以起造人名義取得建造執照，並委由成銘公司承攬興建。87年2月9日變更起造人名義，以包括被上訴人在內之25人為起造人，興建完成後並以該25人為起造人名義於89年9月30日取得使用執照等情，有附於原法院92年度訴字第115號、89年度重訴更字第10號民事卷宗之合建契約書可稽，並據上訴人提出建造執照、變更名義人明細、使用執照等文件在卷可憑（見本院卷1第35、39頁、卷2第19頁），復有台北市政府工務局函附25名起造人會勘申請書、建築工程勘驗報告書、變更起造人申請書附卷可考（見本院卷1第28、29、33、34 頁），且為被上訴人所未爭執，堪信為真正。
２、按建築物原始所有權，屬於原始建築人；申請建築執照之起造人，通常並係原始建築人，且第一次所有權登記（即保存登記）亦係登記為起造人所有。因此，雖非不得推定申請建築執照之起造人，即為原始建築人，亦即原始所有權人。然如申請建築執照之起造人，實際上並非原始建築人，不過由於其與原始建築人間有以土地與房屋所有權互為移轉之約定，故使用其名義申請建築執照，則不得因而變更原始建築人原始取得所有權之事實，而認該申請建築執照名義上之起造人係為原始所有權人，最高法院74年度台上字第376號裁判意旨足資參照。本件依上開合建契約觀之，雙方係約定由簽約名義人李新發、興橋公司出資興建，於建築完成後，由李新發、興橋公司交付地主應分得之房屋，用以換取李新發、興橋公司分得房屋之基地，即土地與房屋所有權互為移轉，其性質當屬互易等情，為兩造所不爭執 (見本院卷2第88頁)。則揆諸上開說明，本件系爭房屋即不得以興橋公司為建造執照之起造人，而謂興橋公司為原始取得所有權人，或以被上訴人於87年2月9日變更起造人名義後為起造人、於92年5月29日辦理建物所有權第一次登記，即謂被上訴人為原始取得所有權人。換言之，不得以李新發或興橋公司為合建契約之簽訂人，即謂李新發或興橋公司為系爭房屋之原始所有權取得人，而應以原始建築人即實際出資完成興建之人，為系爭房屋所有權之原始取得人。
３、查證人即當時任職興橋公司副總經理之汪貴勳於本院證稱：「（問：對公司財務運作瞭解否？）瞭解。（問：當時興橋公司的負責人為何人？）李新發。（問：蓋寶第大樓的九筆土地為何會分成興橋公司和負責人李新發分別與地主簽約？）因為有幾個朋友一起組興橋公司，和地主談的時候，興橋公司的執照還沒有下來，所以才會有公司負責人李新發用個人名義去和一部分的地主簽約，公司執照下來之後，才用公司名義去和其他的地主簽約。（問：你們用興橋公司負責人李新發名義去簽約，所投資興建的款項，怎麼來的？）也是用公司的股款去支付工程款，沒有用李新發個人的資力去支付，以李新發個人名義去簽約而分得的房屋也是以興橋公司的名義去聲請起造人」等語（見本院卷2第第52、53頁）。
而本件興橋寶第大樓新建工程係興橋公司委由成銘公司承攬興建，為兩造所不爭執，又因興橋公司積欠成銘公司承攬報酬4,918萬35元，興橋公司始於台灣台北地方法院88年度北調字第3037號確認法定抵押權存在事件與成銘公司成立調解，願給付成銘公司4,918萬35元，並確認成銘公司就興橋寶第大樓之未辦理保存登記建物在4,918萬35元債權範圍內有法定抵押權存在等情，復有上訴人所提出而被上訴人不爭執為真正之該調解程序筆錄在卷可稽（見本院卷1第51、52 頁），顯見實際出資興建興橋寶第大樓之人應係興橋公司無訛，否則興橋公司豈會將該興建工程委由成銘公司承攬，並因積欠承攬報酬而經調解願給付成銘公司4,918萬35元，且同意在該4,918萬35元債權範圍內就興橋寶第大樓未辦理保存登記建物有法定抵押權存在？是上訴人主張興橋寶第大樓所屬之系爭房屋，係由興橋公司出資所興建，應由興橋公司原始取得系爭房屋所有權乙節，即非無稽。此觀被上訴人於本院主張伊與興橋公司另有約定，就先前伊可取得之金額轉換投資於興橋公司興建之興橋寶第大樓，並約定由被上訴人取得系爭房屋Ａ棟6樓、7樓云云（見本院卷2第58、59頁），益足證明興橋寶第大樓所屬之系爭房屋係由興橋公司出資興建無訛。
４、雖上開部分合建契約係由興橋公司負責人李新發以個人名義於80年6月15日與地主簽訂，而當時興橋公司已於80年5月1日經核准設立登記，有該公司基本資料明細在卷可參（見本院卷2第20頁）。惟二者前後僅相差月餘，依一般經驗法則，合建契約之簽訂，往往需相當之時日協調磋商，過程甚為冗長，非一蹴可成，且本件由李新發簽約之地主有6人之多，所涉土地亦達9筆，非經年累月委實難以達成，足見當時以興橋公司籌備中之負責人李新發名義與地主磋商，乃因興橋公司未經核准設立登記所致，是以公司獲准設立登記後，為免生變而仍以李新發名義與地主簽訂合建契約，實乃便宜行事之舉措，要不得因此即謂系爭房屋係李新發個人所出資興建而原始取得所有權。
５、至被上訴人於本院主張伊與興橋公司間另有約定，就先前伊可取得之金額轉換投資於興橋公司興建之興橋寶第大樓，並約定由伊取得系爭Ａ棟6樓、7樓房屋，是其實際有投資金額興建系爭房屋，且登記為起造人，故伊為出資興建系爭房屋之人云云。惟查被上訴人於原審係主張伊因伊父柯文良與訴外人林賜池等共同合夥出資承購土地，與興橋公司簽訂另筆合建房屋契約完工後，興橋公司因故未能將林賜池應分得之房屋移轉登記予柯文良等合夥人，經於86年12月間達成協議，興橋公司同意轉換為本件興橋寶第大樓之系爭Ａ棟6樓、7樓房屋及坐落基地，並於87年2月9日將興橋寶第大樓之起造人名義變更為地主之同時，將系爭房屋之起造人名義亦變更為被上訴人等情，並提出合夥契約書、提供土地合建房屋契約書、協議書等文件為證（見原審卷第70至76頁），核其意旨僅係說明興橋公司以系爭房屋及坐落基地代替另一合建契約應移轉建物所有權予被上訴人之給付，並非被上訴人出資興建系爭房屋甚明，況興橋寶第大樓早於86年1月17日完成屋頂版並申報主管機關勘驗，有上訴人提出建築物勘驗紀錄表及台北市政府工務局94年3月1日北市工建字第09451626100號函及所附建築工程勘驗報告書在卷可考（見原審卷第38頁及本院卷2第26、33頁），可見興橋公司於86年12月18日簽訂上開協議書同意變更以系爭Ａ棟6樓、7樓房屋及坐落基地代替另案合建之給付時，興橋寶第大樓至少已至完工階段，是被上訴人於本院改稱係出資興建系爭房屋云云，洵非可採。
㈡、上訴人就系爭房屋是否有效取得法定抵押權：
１、被上訴人就上訴人主張受讓成銘公司依上開調解筆錄所示內容對興橋公司所有之承攬報酬債權連同法定抵押權，雖未爭執，惟主張上訴人並未完成受讓法定抵押權人之登記，依民法第758條規定，亦因未經登記而不生效力云云。
２、按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，89年5月5日修正施行前民法第513條定有明文；此所規定之法定抵押權，於其承攬之工作完成並所擔保之債權發生時，即有效成立，不以登記為生效要件，最高法院76年度台抗字第143號裁判意旨足資參照。次按讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法第295條第1項所定。該條所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。又抵押權從屬於主債權，觀之民法第870條規定自明。則主債權之讓與，依前開說明，該抵押權自應隨同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生移轉效力之情形不同，最高法院87年度台上字第576號裁判意旨亦足資參照。如前所述，本件成銘公司因承攬而對定作人興橋公司取得承攬報酬債權，經調解成立，興橋公司願給付承攬報酬4,918萬35元，並確認成銘公司就興橋寶第大樓之未辦理保存登記建物在4,918萬35元債權範圍內有法定抵押權存在，嗣成銘公司既將該對興橋公司之主債權即承攬報酬債權讓與上訴人，則從屬於主債權之法定抵押權，自是一併移轉予上訴人，與民法第758條所定依法律行為之讓與須經登記始生效力之情形，即有不同，是被上訴人據此主張該法定抵押權之讓與不生效力云云，尚有誤會。
３、又上訴人因受讓承攬報酬債權，而依法取得於承攬報酬4,918萬35元之範圍內，就興橋寶第大樓之未辦理保存登記建物之法定抵押權，已如前述，而系爭房屋於成銘公司與興橋公司於88年4月15日調解成立時，既尚未辦理保存登記，迄至92年5月29日始由被上訴人辦理建物所有權第一次登記，有建物登記謄本在卷可參，顯屬成立調解時法定抵押權之標的，要無疑義，則上訴人主張就系爭房屋有效取得法定抵押權，即屬有據，被上訴人主張系爭房屋已辦理保存登記，非該法定抵押權效力所及云云，自非可採。
㈢、上訴人實行法定抵押權，是否因系爭房屋於92年5月29日經被上訴人辦理所有權第一次登記而受影響：
１、按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。本件系爭房屋係由興橋公司出資興建而原始取得所有權，已如前述，則依民法第758條規定，原所有權人興橋公司縱將系爭房屋讓與被上訴人，在被上訴人92年5月29日辦理完成所有權登記前，均不生取得系爭房屋所有權之效力。
２、次按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第51條第2項定有明文。本件上訴人於88年9月15日因受讓承攬報酬債權，而對系爭房屋不經登記即取得法定抵押權，嗣上訴人向原法院聲請對興橋公司拍賣抵押物，經原法院以91年度抗字第1312號裁定准予拍賣抵押物，上訴人即以之為執行名義向原執行法院聲請強制執行，經該院以91年度執字第17908號強制執行事件於91年10月30日查封系爭房屋，有建物登記謄本在卷可憑。則依強制執行法第51條第2項之規定，被上訴人雖於實施查封後即92年5月29日辦理完成系爭房屋所有權登記，對上訴人仍不生效力，上訴人得繼續實行法定抵押權，不受影響。此外，被上訴人就系爭房屋並無其他足以排除上訴人強制執行之權利，則其提起本件第三人異議之訴，求為撤銷原執行法院91年度民執字第17908號強制執行事件所為之強制執行程序，尚非有據。
四、綜上所述，被上訴人依強制執行法第15條規定，請求撤銷台灣台北地方法院91年度民執字第17908號強制執行事件所為之強制執行程序，洵非正當，不應准許。原審未察，遽為被上訴人勝訴判決，自有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經逐一審酌後，認與判決結果不生影響，無再論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 17 日
民事第十一庭 審判長法 官 阮富枝
法 官 吳麗惠法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 18 日
書記官 廖艷莉