臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第1110號上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 王依齡律師被 上訴 人 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 張兆順訴訟代理人 邱雅健上列當事人間因撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國93年10月29日臺灣臺北地方法院93年度訴字第1430號第一審判決提起上訴，本院於94年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人乙○○塗銷所有權移轉登記，暨訴訟費用部分均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔二分之一，乙○○負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人之法定代理人代理權消滅者，應由有代理權之人承受
訴訟，此觀民事訴訟法第170條規定甚明。被上訴人之法定代理人於民國93年6月10日由王榮周變更為鍾甦生，此部分已經原審於94年1月25日裁定准鍾甦生承受訴訟（本院卷第6-1頁）；其法定代理人又於94年9月22日變更為張兆順，有其常務董事會議紀錄可參，茲據張兆順聲明承受訴訟（本院卷第113-1,113-4至113-8頁），應予准許。
被上訴人於原審提起預備合併之訴，原審就先位聲明為其勝訴
之判決，固無庸就備位聲明加以判決，然上訴人就其敗訴之先位聲明提起上訴，被上訴人於原審之備位聲明，仍生移審之效力。
乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：被上訴人乙○○為伊債務人固康實業股份有
限公司（下稱固康公司）、鼎淯企業有限公司（下稱鼎淯公司
）及林淑玲等人之保證人，詎其於該等債務人債務發生逾期、伊取得假扣押之執行名義後，將如原判決附表一所示之土地（下稱系爭土地），於民國92年5月6日以買賣為登記原因，辦理所有權移轉登記予被上訴人甲○○。系爭土地所有權之移轉，雖形式上登記為買賣，惟實則為贈與，依民法第244條第1項、第4項之規定，伊自得聲請撤銷該贈與行為，並請求塗銷移轉登記；縱系爭土地所有權之移轉係買賣，乙○○於將受強制執行之際，將系爭土地脫產移轉予甲○○，均明知有害於債權人即伊之權利，依同條第2項、第4項之規定，伊亦得聲請撤銷該買賣行為，並請求塗銷移轉登記。爰依民法第244條之規定，先位聲明求為被上訴人間就系爭土地贈與行為應予撤銷，被上訴人間就系爭土地，於92年5月6日經臺北縣新店地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷；備位聲明求為被上訴人間就系爭土地買賣行為應予撤銷，被上訴人間就系爭土地，於92年5月6日經臺北縣新店地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷之判決。
被上訴人則以：乙○○僅任林淑玲之房貸保證人，未擔任固康公司及鼎淯公司之保證人；另系爭土地移轉簽約及地政機關受理收件時，伊等不知林淑玲有逾期債務及上訴人已取得假扣押裁定等事實；且乙○○為抵銷積欠甲○○之借款，故將系爭土地出讓予甲○○，非無償行為；再林淑玲尚有不動產可供清償，系爭土地之移轉行為亦未害及被上訴人之債權云云，資為抗辯。
原審判決㈠被上訴人間就系爭土地贈與行為應予撤銷，㈡被上
訴人間就系爭土地，於92年5月6日經臺北縣新店地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷（即就先位聲明為被上訴人勝訴之判決），上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
被上訴人主張前揭事實，提出固康公司、鼎淯公司、林淑玲授
信明細表、授信約定書、借據等及其對該等債務人、乙○○等人之起訴狀（經原審以92年度重訴字1412號判決確定－原審卷第160-166頁）、假扣押裁定、系爭土地登記謄本等件為證（原審卷第7-11,30,31頁、第42-72頁）。上訴人就被上訴人對乙○○聲請假扣押裁定，系爭土地於92年5月6日以買賣為原因移轉登記予甲○○、原審92年度重訴字第1412號已判決確定等情不爭執。
㈠查乙○○與訴外人林淑玲、賴世雄、賴林碧蓮任固康公司、
鼎淯公司，另與賴世雄任林淑玲向被上訴人借款之連帶保證人，主債務人固康公司、鼎淯公司、林淑玲之債務餘額依序為1,000萬元、4,333,316元、8,973,436元及各如附表一、
二、三所示之利息、違約金（原審卷第166頁正面、背面），經被上訴人對主債務人、連帶保證人起訴，已經原審以上開第1412號民事判決命乙○○及其他連帶保證人與主債務人就如附表一、二、三所示各本金、利息、違約金負連帶給付之責，業據本院調閱該民事卷宗審閱屬實，並有該民事判決正本在卷可憑（原審卷第160-166頁），顯見乙○○確為被上訴人之債務人，其債務僅論本金部分即高達新臺幣（下同）23,306,752元。乙○○否認曾任固康公司、鼎淯公司之連帶保證人，不負連帶保證責任云云，即屬無據。
㈡次查，系爭土地於92年5月6日於臺北縣新店地政事務所以買
賣為原因，由乙○○移轉登記予甲○○，有土地登記謄本在卷可參（原審卷第30,31頁）。雖其中有贈與稅之課徵（原審卷第88-90頁），然此乃因系爭土地讓與人乙○○與受讓人甲○○為二親等血親（姊妹）關係，依遺產及贈與稅法第
5 條第6款：「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：‧‧‧六 二親等以內親屬間財產之買賣」之規定，其買賣關係以贈與論，須核課贈與稅，故有贈與稅之申報。但此僅為申報移轉登記文件之名目，受理機關並未對之為實質審查，認定上訴人間就系爭土地所有權移轉登記究為有償或無償行為，是本件上訴人間上開移轉登記是否有償，應以當時乙○○是否實際獲得對價為準，尚不得因稅捐機關曾課徵贈與稅，即謂上訴人間上開移轉登記行為當然為無償行為。
㈢上訴人辯稱系爭土地之買賣係為抵銷乙○○對甲○○之欠款
，屬有償行為，並謂甲○○中國國際商業銀行000-00-00000-0帳戶自88年6月1日至91年12月31日間，現金支出項目374萬元，扣除甲○○合會款支出60萬元及生活費43萬元，餘款271萬元，即為乙○○向甲○○之借款，事後已還款2,270,750 元，尚積欠439,250元云云，並提出甲○○之存摺及會單等件為證。惟查，前述資金往來之情形，不能證明甲○○確曾交付271萬元予乙○○，更無法確認係借款。況上訴人間長達3年半之資金往來，其等未提出曾經結算或對帳之證據，如何得知欠款尚餘若干？而以系爭土地抵銷又以若干金額計算，亦未據上訴人舉證以實其說，尚難僅憑甲○○之存摺、會單等，即謂上訴人間確有借貸關係存在，且以系爭土地之移轉登記抵銷債務。況系爭土地公告現值達1,122,500元〔（803＋544）×2500×1/3＝1,122,500〕，被上訴人於前開移轉登記申報買賣價格則為1,121,675元（原審卷第88, 89頁，系爭2筆土地契約價額分別申報669,175元、452,500元，計1,121,675元）。則上訴人空言辯稱系爭土地為經濟開發不易之林地，且權利範圍為1/3，買賣價格應較公告現值為低云云，即非可取。又上訴人間就系爭土地所有權移轉登記之價值，縱以公告現值論，亦與前開上訴人所稱乙○○尚積欠甲○○之借款餘額439,250元顯不相當（達2.5倍），遑論系爭土地市場實際交易價格必高於公告現值，此與一般抵銷債務時，債務人恆以相當價額之土地相抵之情形顯不相同，上訴人上開其等間之移轉登記行為屬有償行為之辯解，自無可採，且不因其等為姊妹而可認為有何不同，應認乙○○將系爭土地所有權移轉登記予甲○○時，甲○○未給付相當之對價，而屬於無償行為。
㈣上訴人另辯稱被上訴人未得其同意，逕與主債務人林淑玲就
坐落臺北市○○區○○段2小段595地號土地及門牌號碼臺北市○○○路○段38之1號9樓之1建物（下稱系爭松山區房地）之最高限額1,500萬元抵押權，以1,130萬元和解，被上訴人顯放棄370萬元之擔保物權，乙○○自得免除相當於370萬元之保證債務，而原判決謂被上訴人尚有本金3,026,152元未受償，少於其免除之保證債務370萬元，則上訴人間就系爭土地之移轉登記行為，未對被上訴人之債權造成損害云云。惟查被上訴人執原審92年度重訴字第1412號民事判決為執行名義，主債務人固康公司、鼎淯公司、林淑玲積欠之債務為如附表一、二、三所示之本金、利息、違約金，本金即達23,306,752元，有如前述。林淑玲為附表三債務之主債務人外，同時亦為固康公司、鼎淯公司之連帶保證人，另訴外人賴世雄（已死亡）亦為上開三主債務人之連帶保證人（見附表一、二、三所載主債務人及連帶保證人）；林淑玲並以其所有系爭松山區房地（嗣移轉登記予李滄南）、與賴世雄共有坐落臺北縣新店市○○段下五十六分小段108-5、108-9地號土地（應有部分各1/2，下稱系爭新店安坑段土地）依序設定最高限額1,500萬元、1,200萬元予被上訴人（本院卷第124-126頁），上開抵押物依原法院93年度執字第3864號執行事件鑑價底價依序為13,063,848元、7,192,096元（原審卷第40,41頁），嗣被上訴人就系爭松山區房屋與所有權人李滄南以1,130萬元達成和解而撤回執行執行結果（本院卷第129頁），此部分應認被上訴人拋棄擔保物權1,763,848元（13,063,848-11,300,000＝1,763,848），非上訴人主張之被上訴人拋棄370萬元擔保物權。另系爭新店安坑段土地以691萬元拍定，被上訴人分配金額執行費用164,280元、一般債權6,521,912元，不足額20,567,286元，有分配表在卷可參（本院卷第130-133頁）。且上開執行案件，因執行金額不足清償債權，執行法院已依強制執行法第27條規定，發債權憑證予被上訴人，已據本院調閱原法院93 年度執字第3864號執行卷宗審閱無訛，並有債權憑證附卷足考（本院卷第120-122頁）。被上訴人執行未受償之20,567,286元，減被上訴人原得就系爭松山區房地求償即該不動產鑑價之價格13,063,848元，為7,503,438元（或減去和解金額1,130萬元，再減去上開拋棄擔保物權1,763,848元，結果相同），則被上訴人主張其債權仍有600萬元未能受償一節（本院卷第44頁），堪認為實在。被上訴人就此未足受償金額，仍有向連帶保證人請求履行保證責任之實益，而乙○○目前名下並無其他不動產，為乙○○自認在卷（原審卷第173頁），另乙○○存款餘額不多（見原審卷第177頁乙○○92年度綜合所得稅結算申報所得資料之存款利息所得），無其他現款足供清償前開債務，顯然乙○○無償處分系爭土地，對被上訴人之債權自足以造成損害，其辯稱上開移轉登記行為未對被上訴人債權造成損害云云，即無可採。
㈤按債權人依民法第244條第1項之規定，撤銷債務人所為之無
償行為時，祇須債務人所為之無償行為有害於債權人，且該行為係以財產權為目的即已足，不以債務人知有損害債權人之債權為必要，上訴人辯稱其等不知主債務人有逾期債務及被上訴人已取得假扣押裁定云云，本院即無庸予以審究。而被上訴人為乙○○之債權人，乙○○將系爭土地無償移轉登記予甲○○，有害於被上訴人之債權，均如前述，被上訴人自得依民法第244條第1項、第4項之規定，聲請撤銷前開贈與行為及請求塗銷移轉土地登記之行為。然按「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：‧‧‧八預告登記或塗銷登記」，土地登記規則第27條第8款定有明文。即因塗銷登記由權利人或登記名義人單獨申請之，系爭土地所有權人既已由乙○○移轉登記予甲○○，則系爭土地之權利人或登記名義人為甲○○一人而已，乙○○不與焉，則應負塗銷系爭土地於92年5月6日經臺北縣新店地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記之義務者，為甲○○，被上訴人併請求乙○○塗銷，即屬無據，不應准許。
綜上所述，被上訴人依民法第244條第1項、第4項之規定，聲
請撤銷上訴人間前開贈與行為及請求甲○○塗銷系爭土地所有權移轉登記之行為，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求（即請求乙○○塗銷所有權移轉登記部分），於法無據，應予駁回。又被上訴人先位聲明勝訴部分，備位聲明部分無庸加以判決，至其先位聲明敗訴部分，於備位聲明，仍以相同理由不應准許。上開不應准許部分（請求乙○○塗銷所有權移轉登記部分），原審為乙○○敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
上訴人雖於言詞辯論期日提出臺灣士林地方法院檢察署93年度
偵字第1355號不起訴處分書為其立證方法，然其逾時提出（民事訴訟法第276條規定參照），另本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 18 日
民事第十七庭 審判長法 官 沈方維
法 官 張競文法 官 湯美玉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 10 月 18 日
書記官 賴淑真