臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第1113號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 周燦雄律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 顏朝彬律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國93年10月25日第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於94年 4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參佰伍拾伍萬參仟玖佰柒拾捌元，及其中新台幣玖拾柒萬零柒佰貳拾捌元自民國92年4月13日起，其餘貳佰伍拾捌萬參仟貳佰伍拾元自民國94年3月3日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一（除確定部分外）、二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣壹佰壹拾玖萬元後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣參佰伍拾伍萬參仟玖佰柒拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於被上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）355萬3978元，及其中97萬0728元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘258萬3250元自本準備書狀送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、聲明撤回對於先位之訴部分之上訴，僅就備位之訴部分提起上訴，合先陳明。
二、上訴人於原審僅就當時已被執行之金額97萬728元求償，茲上訴人經行政救濟程序努力之結果，已遭台北高等行政法院駁回，上訴人已於93.12.21再繳納258萬3250元，爰依民事訴訟法第255條第1項第 3款規定，擴張應受判決事項之聲明。
三、原審所指「短期補習班設立及管理規則」第47條，雖有立案證書不得讓售之規定，但並非限制經營權之轉讓，故上訴人將「美堅補習班」之所有權及經營權讓與被上訴人，自無違反禁止規定之可言；況縱認有違反，亦僅能依管理規則第51條第 6款規定予以撤銷立案之取締處分而已，應不致使系爭之約定書歸於無效。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提臺北高等行政法院90年度
訴字第6387號判決影本一件、財政部台北市國稅局代收移送行政執行處滯納綜合所得稅稅款及財務罰鍰繳款書影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准免宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、兩造所簽訂之契約係違反禁止規定即當時有效施行之「短期補習班設立及管理規則」之第四十七條，是以該契約無效，從而上訴人請求被上訴人甲○○履行契約之約定，即無理由。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提短期補習班設立及管理規
則全部條文影本一件、報關行設置管理辦法全部條文影本一件、補習教育法影本一件、私立學校法影本一件為證。
理 由
一、
１、上訴人於原審先位聲明原審共同被告乙○○、丙○○應連帶給付其新台幣（以下同）97萬0728元並加計遲延利息，備位聲明被上訴人應給付97萬0728元並加計遲延利息。原審為上訴人先位聲明、備位聲明均敗訴之判決。上訴人提起上訴，嗣就先位聲明撤回上訴，乙○○、丙○○於收受撤回狀亦無異議（參見本院卷第56- 58頁），是上訴人之先位聲明已敗訴確定，本件僅審理上訴人於原審之備位聲明。是本件應無被上訴人指上訴人於原審對其所提預備之訴不合法，應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定裁定駁回之情。
２、上訴人於原審請求被上訴人給付97萬728元，於本院主張被上訴人應再另給付258萬3250元，核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，應予准許。
二、上訴人主張兩造於民國82年 6月17日訂立約定書，約定上訴人為設立人之私立美堅中英文短期補習班（下稱美堅補習班）交由被上訴人甲○○經營，但所衍生之一切稅金罰鍰應由被上訴人甲○○負責。詎82年度該補習班短報費用支出，致增加補習班收益，因上訴人為補習班登記之負責人，故遭國稅局核定82年度綜合所得稅應補稅額236萬3992元，另加計行政救濟利息74萬1888元，尚有滯納金及滯納金利息等，嗣經移送強制執行，上訴人已於92年間繳納97萬0728元，上訴人提起行政救濟，已遭台北高等法院駁回，上訴人於93年12月21日再繳納258萬3250元（合計355萬3978元），此乃因被上訴人未履行上開約定，致上訴人遭受之損害，上訴人自得依約請求被上訴人賠償，爰請求被上訴人給付355萬3978元，及其中97萬0728元自起訴狀繕本送達翌（即92年 4月13日）起，其餘258萬3250元自94年2月21日準備書狀送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人對兩造簽立上開約定書，及上訴人82年度綜合所得稅經國稅局核定短報美堅補習班所得，遭國稅局補稅、罰款，上訴人因而於92年間繳納97萬0728元，另於93年12月21日再繳納258萬3250元等情不爭執，惟辯以兩造簽訂之約定書違反當時有效施行之「短期補習班設立及管理規則」第47條規定，該契約應為無效，從而上訴人請求被上訴人履行契約之約定，為無理由等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為聲明之擴張。）
三、上訴人主張兩造於民國82年 6月17日訂立約定書，約定上訴人為設立人之美堅補習班所有權及經營權永久讓與被上訴人甲○○，被上訴人信託以上訴人名義登記為上開補習班負責人。上訴人如有因被上訴人經營該補習班所產生之稅金或罰鍰等皆由被上訴人負擔。上訴人82年度綜合所得稅結算申報，經財政部台北市國稅局核定其漏報源自美堅補習班其他所得，加計該筆所得後，核定綜合所得稅應補稅額236萬3992元，另加計行政救濟利息74萬1888元，尚有滯納金、滯納利息，嗣經移送強制執行，上訴人因而於92年間繳納97萬0728元，於93年12月21日再繳納258萬3250元等情，有上訴人提出之約定書、匯出匯款回條、繳款書、台北高等行政法院91年11月13日90年度訴字第6387號判決及財政部台北市國稅局大安分局93年 3月22日財北國稅大安綜所字第0930203816號函可稽（見原審卷第10頁、14、15、284頁，本院卷第92-102頁），且為被上訴人所不爭執，堪認為真正。
四、上訴人主張被上訴人未履行上開約定，致上訴人給付上開稅款等，上訴人自得依約請求被上訴人賠償。被上訴人則抗辯兩造簽訂之約定書違反當時有效施行之「短期補習班設立及管理規則」第47條規定，是以該契約無效等語。經查：
㈠、按法律行為，違反強制執行或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條固定有明文。
㈡、查依補習教育法（88年 6月16日總統令將其名稱修正為「補習及進修教育法」並修正全文28條條文）第10條第 4款規定訂定之「短期補習班設立及管理規則」（已於88年 7月28日廢止）第九章「監督」第47條規定「『補習班立案證書』不得讓售、贈與、出租、典質。如無法繼續辦理時，其設立人或董事會應報請直轄市主管教育行政機關或縣（市）政府核准撤銷立案。」，第51條第 6款規定「違反第47條規定者，直轄市主管教育行政機關或縣（市）政府應撤銷其立案。」，是堪認第上開第47條禁止讓售補習班立案證書之規定乃取締規定，非效力規定。違反者主管機關得撤銷其立案許可，尚不致使當事人本於私法自治所為之法律行為歸於無效，並無民法第71條之適用。
㈢、本件兩造約定內容為「上訴人將美堅補習班所有權及經營權永久讓與被上訴人甲○○」，並非將「補習班立案證書」讓售與被上訴人，是兩造上述約定已難認違反「短期補習班設立及管理規則」第47條規定，縱認有違反，依上所述，亦係主管機關得依管理規則第51條第 6款規定予以撤銷其立案，至兩造訂立之系爭約定書並不因而歸於無效。
五、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人本於兩造約定，於原審請求被上訴人給付97萬0728元及自起訴狀繕本送達翌日（即92年 4月13日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，上訴人於本院擴張聲明，請求被上訴人再給付258萬3250元及自94年3月3日（按：上訴人請求自準備書狀送達翌日起算，惟準備書狀係由上訴人自行送達被上訴人，本院無從知悉其送達日，而被上訴人至遲於本院94年3月2日準備期日知悉上訴人擴張聲明）起之遲延利息，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第 2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 26 日
民事第九庭 審判長法 官 吳景源
法 官 連正義法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 4 月 27 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。