臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第一二一號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 莊士郎律師當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月十一日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第四０五０號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年四月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：緣訴外人劉寶藏以偽造文書之方式，將上訴人所有坐落台北市○○區○○段○○段○○○○號土地（面積一二四六平方公尺，權利範圍一００００分之三三二）及其上建物建號三三五八號即門牌台北市○○區○○街○○巷○○號房屋（權利範圍全部，下稱系爭房地）於九十一年九月二十七日移轉登記為自己所有，並於同年十月二日設定抵押權登記予被上訴人。嗣被上訴人於九十二年一月間，先以劉寶藏為相對人，向原法院聲請拍賣抵押物獲准，取得原法院九十二年度拍字第一０九號民事裁定（下稱系爭執行名義），再向原法院聲請強制執行；惟上訴人為系爭房地之真正所有權人，故上訴人訴請原法院塗銷上開劉寶藏所為之所有權移轉登記，經原法院以九十一年度訴字第六四九０號民事判決准許之，上訴人乃於九十二年四月十七日向地政事務所申辦依判決回復所有權登記獲准，取得系爭房地之所有權狀，則自斯時起，上訴人為系爭房地之所有權人，就執行標的物有足以排除強制執行之權利，又依最高法院五十三年台抗字第一五五號、七十四年台抗字第四三一號判例及司法院院字第一六九○號解釋意旨，抵押權人得本於追及其物之效力對於第三人實行抵押權者，限於將抵押不動產「讓與」他人者而言，茲上訴人既非執行名義上之債務人，又非以「讓與」方式取得所有權，是本件不符合民法第八百六十七條抵押權追及效力之要件，上訴人自非受執行名義效力所及之人。再者，回復所有權與抵押物之讓與，兩者分屬不同性質之法律權利與效力，前者乃權利之取得登記（準原始取得），後者乃權利之移轉登記，故民法第八百六十七條規定之抵押物之「讓與」，係指土地買賣、贈與、繼承等所有權之移轉登記，與上訴人之回復不動產所有權之取得登記不同，況再參最高法院六十七年度第十三次民庭總會決議要旨，上訴人之不動產回復所有權登記者，具有準原始取得之效力，不附任何負擔或限制，故上訴人非本件抵押權追及效力所及之人。另土地法第四十三條規定「依本法所為之登記，有絕對效力」，固為保護善意第三人所設，將登記事項賦予絕對真實之公信力，惟究係空泛性，原則性規定。土地法關於抵押權設定登記，並未就抵押物所有權遭不法之徒偷登記為名義上所有人，並與第三人設定抵押權登記後，嗣真正所有人，依法院判決辦理「回復不動產所有權登記」之情形，故被設定抵押權登記之抵押物回復所有權人，依法得主張民法第八百六十七條之反面解釋（非讓與，即非抵押權追及效力所及），而排除土地法第四十三條規定之適用。此亦與被上訴人是否為善意第三人而取得抵押權無關；而被上訴人所憑之最高法院六十八年度第五次民事庭庭推總會議決議，其提案問題為「甲私擅將乙所有土地移轉登記於自己，並已為善意之丙設定抵押權登記，乙能否訴請塗銷甲之所有權移轉登記？」，與上訴人前已訴請塗銷所有權移轉登記獲准而僅於本件訴訟主張非抵押權追及效力所及之人，討論重點不同，是該決議內容所稱「而丙之抵押權即存在於乙之所有土地」云云，於本件即無適用餘地，況最高法院民事庭會議決議僅係最高法院就一法律問題所表示之見解，尚不能與判例等視，則被上訴人援引該決議而為抗辯並不足採。爰依強制執行法第十五條之規定，提起本件第三人異議之訴，請求撤銷原法院九十二年度執字第二○一一一號拍賣抵押物強制執行事件，就上訴人所有坐落台北市○○區○○段三小段二八三地號土地（面積一二四六平方公尺，權利範圍一００００分之三三二）及其上建物建號三三五八號即門牌台北市○○區○○街○○巷○○號房屋（權利範圍全部），所為之強制執行程序之判決（上開請求，原審為上訴人全部敗訴之判決）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡原法院九十二年度執字第二○一一一號拍賣抵押物強制執行事件，就上訴人所有坐落台北市○○區○○段三小段二八三地號土地（面積一二四六平方公尺，權利範圍一００００分之三三二）及其上建物建號三三五八號即門牌台北市○○區○○街○○巷○○號房屋（權利範圍全部）所為之強制執行程序，應予撤銷。
二、被上訴人則以：上訴人前曾以被上訴人之上開抵押權設定登記係屬通謀虛偽意思表示，且為惡意設定登記，乃向原法院對被上訴人及劉寶藏訴請塗銷存於系爭房地上之抵押權登記，然經原法院及本院認因被上訴人為信賴不動產所有權登記之善意第三人，該抵押權應受土地法第四十三條規定之保護，故由原法院及本院分別以九十一年度訴字第六四九０號及九十二年度上字第三五四號民事判決上訴人敗訴確定，有各該判決書為證。雖上訴人訴請訴外人劉寶藏塗銷所有權移轉登記之部分已勝訴確定，惟依據最高法院六十八年度第五次民事庭庭推總會議決議，被上訴人之抵押權仍存於上訴人所有之系爭房地，此亦與民法第八百六十七條之規定無關。本件系爭執行名義係對上訴人所有之系爭房地為執行，為對物之執行名義，非對人之執行名義，被上訴人自得持系爭執行名義，逕列上訴人為債務人，就該標的物聲請強制執行，原法院九十二年度執字第二０一一一號及本院九十二年度抗字第三０四四號民事裁定均同此見解而駁回上訴人就本件執行所為之聲明異議及抗告，則上訴人既為債務人，被上訴人所聲請執行之標的物又非上訴人之其他財產，上訴人實非強制執行法第十五條所指之第三人，尚不得提起本件第三人異議之訴等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、查本件上訴人主張其所有之系爭房地遭訴外人劉寶藏先移轉登記入己，再設定抵押權登記予被上訴人，被上訴人以劉寶藏為相對人取得系爭執行名義並聲請強制執行，而其訴請塗銷劉寶藏就系爭房地之所有權登記獲准，並辦妥回復所有權登記名義，取得所有權狀等情，據其提出原法院九十二年度拍字第一○九號民事裁定、他項權利證明書、系爭房地所有權狀、抵押權設定契約書末頁等影本為證（見原審卷第五至八、十一至十三頁），復為被上訴人所不爭執；又上訴人前曾以被上訴人之上開抵押權設定登記，係屬通謀虛偽意思表示，且為惡意設定登記，乃向原法院對被上訴人及劉寶藏提起塗銷抵押權登記之訴，業經原法院及本院認被上訴人為信賴不動產所有權登記之善意第三人，該抵押權登記應受土地法第四十三條規定之保護，而判決上訴人敗訴確定，此有原法院九十一年度訴字第六四九０號，本院九十二年上字第三五四號民事判決影本在卷可稽（見原審卷第三十頁至第四十九頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。是本件所應審究者，厥為本件抵押權設定效力是否及於上訴人，及上訴人是否為強制執行法第十五條所謂之第三人，茲詳析如后：
㈠按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦
與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第六十八條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，最高法院三十三年上字第四九八三號及四十一年台上字第三二三號著有判例可資參照。是為兼顧交易安全及真正權利狀態之維護，真正權利人得否訴請塗銷物權登記，端視有無善意第三人因信賴登記而依土地法第四十三條規定取得該物權而定。
㈡查本件被上訴人信賴訴外人劉寶藏為系爭房地之登記所有權人，善意不知劉寶藏
非真正所有權人而由其設定抵押權登記予被上訴人等情，已由本院九十二年度上字第三五四號民事判決及九十二年度抗字第三０四四號民事裁定詳為認定，有各該民事裁判影本在卷足憑（見原審卷第四三至四九、八四至八六頁），且上訴人於本件訴訟中亦無其他舉證以否認上情，是揆諸前揭判例意旨，被上訴人為善意之第三人，就系爭房地之抵押權受土地法第四十三條登記效力之保護，縱訴外人劉寶藏非真正所有權人，被上訴人亦取得該抵押權，則上訴人僅能訴請非善意第三人之劉寶藏塗銷所有權之移轉登記，尚不得訴請塗銷被上訴人之抵押權登記，而上訴人前已依原法院九十一年度訴字第六四九０號民事判決塗銷劉寶藏就系爭房地之所有權登記並辦妥回復所有權登記之情，業如前述，則被上訴人之抵押權仍存在於上訴人所有之系爭房地上。
㈢上訴人雖引用最高法院六十九年度臺上字第二九四五號判決、五十三年度台抗字
第一五五號裁定、七十四年臺抗字第四三一號判例及司法院院字第一六九０號解釋之意旨，主張民法第八百六十七條抵押權之追及效力僅限於不動產所有人設定抵押權之後，復將抵押物讓與他人而為移轉登記之情形，不包括其依本院判決為回復所有權登記之情形在內云云。然查，民法第八百六十七條之規定及上訴人所引用之裁判、解釋，均係揭示抵押權人僅得就抵押物之賣得價金優先受償而不得阻止抵押人讓與所有權之旨，並未排除其他抵押權效力存在於非抵押債務人之第三人所有不動產之可能，而土地法第四十三條即係獨立之善意取得不動產物權之規定，縱被上訴人受該條保護而使其抵押權存在於上訴人所有之系爭房地，亦與民法第八百六十七條立法意旨不相違背。況且，即使上訴人所有之系爭房地因為被上訴人實行抵押權聲請強制執行而有遭拍賣之危險，上訴人亦得代訴外人劉寶藏清償對被上訴人債務，使抵押權消滅，再依關於保證之規定，對劉寶藏行使求償權，或於系爭房地拍賣，被上訴人受領拍得價金後，基於不當得利之規定，向劉寶藏請求償還其所受債務消滅之利益，或依土地法第六十八條之規定，以登記錯誤遺漏或虛偽致受損害為由請求救濟，是上訴人就系爭房地之所有權仍能獲得救濟，即便喪失因而受有損害亦能獲得填補。反之，若被上訴人善意信賴交易當時系爭房地之所有權登記狀態，取得抵押權登記名義，惟其抵押權猶因事後上訴人為回復所有權登記而不能存在於上訴人所有之系爭房地，則不動產物權登記之公信效力勢遭破壞，交易安全亦將無從維護，為維護交易安全之公益，應認被上訴人之抵押權仍存在於上訴人所有之系爭房地上。
㈣又按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結
前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條前段固定有明文。惟此條規範之目的，應在於保護非執行名義效力所及之「第三人」，苟該「第三人」應為執行名義之效力所及，即非該條保護之對象。查，本件上訴人雖就系爭房地即執行標的物有所有權，且系爭執行名義之相對人即債務人為訴外人劉寶藏而非上訴人，惟如前所述，上訴人已因被上訴人抵押權之存在而應受系爭執行名義效力所及，則其並非前揭法條所保護之對象即甚明確，上訴人自不得依該條規定提起第三人異議之訴。
四、從而，本件上訴人主張其就系爭房地有所有權而提起第三人異議之訴，因其仍係被上訴人抵押權效力所及之人，非強制執行法第十五條前段所保護之對象，故其請求撤銷本件拍賣抵押物強制執行事件中就其所有之系爭房地所為之強制執行程序，自非正當，原審為其敗訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核於判決結果無影響，已毋庸再予審酌，爰不一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十六 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 周 美 月法 官 王 淇 梓正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十六 日
書記官 吳 碧 玲