臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第一八八號
上 訴 人 廣一建設有限公司法定代理人 吳翊正訴訟代理人 陳國雄律師複代理人 孫瑜凰律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 李鳳翱律師
簡汶蕙律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月五日臺灣台北地方法院九十二年度訴字第四四七四號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國九十三年五月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其於民國（下同）八十四年十一月六日向上訴人購買「廣一基隆暖暖山水百合大廈」（下稱系爭大廈）第Ａ３棟第八樓房屋及其坐落基地暨地下室第一層編號第五十九號機械停車位一個（以下合稱系爭房地），迄至八十六年五月一日止，已繳納價金新台幣（下同）八十六萬六千元。系爭房地自八十四年八月二日開工，迄未完工，顯已逾兩造所訂立之預定房屋土地買賣合約書（下稱系爭契約）第七條約定完工期限，爰以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，則系爭契約既經解除，被上訴人自得依民法第二百五十九條、第一百七十九條規定及系爭契約約定，請求上訴人返還被上訴人已繳納之價金八十六萬六千元及自八十六年五月一日起算之法定遲延利息，另依系爭契約第七條約定，請求上訴人賠償自八十九年一月十二日起至本件訴狀繕本送達之日止，按日給付八百六十元之違約金等語。原審為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人一百十六萬六千元及其中八十六萬六千元部分自八十六年五月一日起算之法定遲延利息。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
二、上訴人則以：其就系爭大廈自八十三年十一月二日領取建造執照後，即依法進行結構外審、變更設計等程序，並依約於期限內動工，惟工程進行中因受「林肯大郡」及汐止地區大淹水之公安事件影響，乃應主管機關之令作通盤檢討，並進行第二次變更設計，致本件工程之工期一再延宕，是被上訴人以上訴人遲延完工為由解除契約，顯無理由。又縱認上訴人已構成遲延完工，亦係因政令變更或不可抗力之事故發生等不可歸責於上訴人之原因所造成，依系爭契約第七條約定，被上訴人亦不得據以解除契約。此外，縱認本件工程遲延完工係屬可歸責於上訴人之事由所致，亦請酌減違約金以減輕上訴人公司營運上之負擔等語置辯。原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張兩造於八十四年十一月六日簽訂系爭契約，由被上訴人向上訴人購買系爭房地，房地總價為三百二十五萬元，停車位價金為五十五萬元，被上訴人迄至八十六年五月一日止合計已給付八十六萬六千元之事實，為上訴人所不爭執，並有系爭契約書在卷可稽（見原審卷第八至二三頁），堪信為真正。被上訴人主張上訴人有遲延完工之事實，為上訴人所否認，經查：
㈠依系爭契約第七條約定：「本大樓之施工預定期間為玖佰玖拾個工作天完工（晴
雨以政府公共工程晴雨表為標準，另扣國定及民俗假期」。完工日之認定以主建物及附屬建物及公共設施完成並申請使用執照為完工日期。如逾期，每逾期壹日，乙方（即上訴人）按甲方（即被上訴人）依約已繳工程款千分之壹計付違約金，逾期六個月雙方均得主張解約．．．若甲方主張解約則乙方應全數退還已收回自備款外，乙方應另行賠償遲延違約金（以每日已繳自備款1/1000計罰)並另計法定利息補償甲方。但有左列情形或因該情形致不能如期完工者不在此限。．．．㈣因政令變更或不可抗力之事故發生時或其他不可歸責乙方之直、間接原因造成時」（見原審卷第十一頁）。又查上訴人於八十三年十一月二日領取建造執照，此有該建造執照在卷可稽（見原審卷第四七頁），而被上訴人主張系爭大廈係於八十四年八月二日開工，依上開施工預定期間約定，應於八十九年一月十一日完工，而迄未完工等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第三四頁），是被上訴人主張上訴人已逾預定完工期限，有遲延完工之情事，堪予採信。
㈡上訴人雖主張其於領取上開建造執照後，因系爭大廈係超過五十公尺之超高設計
，須於領取建照後，經通過結構外審，始得開工，而系爭大廈於八十四年四月十四日為結構外審，於同年六月二十日經土木技師公會審查委員會指示須辦理結構變更，上訴人乃於八十五年十一月四日申請第一次變更設計，嗣於八十六年十月二十六日申報基礎動工，復經工務局指示須辦理消防水電變更並經核准後始可動工，故上訴人於八十七年六月六日完成第一次變更設計之全部手續後即依約動工等語。惟查，基隆市政府工務局於八十三年十月十七日核發上開建造執照時，已於該建造執照上註明：「結構外審應於開工前檢具證明憑辦」（見原審卷第四七頁），而依上訴人所提之委託契約書所載（見原審卷第四九頁），上訴人於八十四年四月間即委由訴外人江光裕結構技師事務所就系爭大廈進行結構變更設計事宜，並約定於同年六月中旬完成，上訴人並於同年八月二日申報開工，凡此均在八十四年十一月六日系爭契約訂定之前，是有關系爭大廈為通過結構外審而須變更設計等事項，顯非基於系爭契約訂立後因政府法令變更，或有何不可抗力之事故發生，或有其他不可歸責於上訴人之事由所致，是上訴人執此主張其未遲延完工，或有合於系爭契約第七條但書第四款所定情事，自有未合。
㈢上訴人又主張系爭工程進行中因受「林肯大郡」及汐止地區大淹水之公安事件影
響，為因應主管機關之令作通盤檢討，乃進行第二次變更設計，於八十八年七月二十三日第二次變更設計核准後，因涉及結構及消防應重新檢討，經土木技師公會審查委員會於八十九年四月七日審查核可後，現正進行結構核准後之建築、水電、消防之變更事宜等語。惟查，上訴人就主管機關於發生「林肯大郡」及汐止地區大淹水事件後，有何變更相關法令規定，及其第二次變更設計係基於何項變更後法令所為等事項，均未舉證以實其說，已難信其主張為真正。況基隆市政府工務局於九十一年九月二十日以（九一）基府工管字第０八０六七六號函覆：「㈠有關前開大廈（即系爭大廈）工程有無於領取建照後辦理結構外審，並辦理變更設計重新申請建照乙節：查本案新建工程係價有本局八十三年十月十七日人三基府工建字第０二三０號建造執照，因建物高度超過五十公尺，依規定該建築物之結構部分需辦理結構外審，故要求其工程申報開工時，應檢附結構外審審查核可證明，此結構外審部分，經該設計監造吳敏男建築師於八十五年間向本局申報結構外審部分，已由台北市土木技師公會審核完成。另該工程於八十五年十一月四日向本局掛號申請辦理第一次變更設計．．．經本局於八十六年一月十三日核准變更設計，其第二次變更設計為八十八年五月十日向本局提出申請，因其變更審單位核可證明，另至目前均未提出該工程結構外審變更審查核可證明送核。㈡該大廈工程有無消防審查合格乙節：本建造執照申請案之消防設備，經本市消防局於八十三年九月二十七日審查核可；另其辦理第一次變更設計時，因其變更設計內容涉及消防內容變更，故本局要求於工程基礎報驗前檢具消防審查核可證明，惟該工程於八十七年一月八日申報基礎勘驗時，並未依前所變更設計但書規定提具消防變更審查核可證明，故本局予以退件，至目前尚未提出該工程消防變更經審查核可證明送核。㈢該大廈工程於八十七年間因受台北縣汐止市『林肯大郡』事件影響有無為第二次變更設計申請，並經貴局核准開工乙節。本案第二次變更設計申請時間為八十八年五月十四日至本局掛號，另其辦理變更設計是否有無受台北縣汐止市『林肯大郡』事件影響而辦理變更，查建造執照領得後，是否需辦理變更設計係由起、監造人提出申請，而本局係依申請案受理審核：有關『經貴局核准開工』部份，查本案於八十四年八月二日申報開工備查後即開始計算工期，且一張建造執照僅需申報一次開工」，此有上開函文在卷可稽（見原審卷第
八一、八二頁），由此益徵上訴人此部分之主張並不實在。是上訴人據以主張其未遲延完工，及縱有遲延完工亦係基於天災等不可抗力事故發生致政令變更所致云云，亦不足採。
㈣依上所述，上訴人依約應於八十九年一月十一日完工，而迄未完工，其逾期完工
顯已逾六個月，且無系爭契約第七條但書所列各款情事，是被上訴人據以主張依系爭契約第七條約定解除契約，並無不合。
四、按契約解除時，當事人負有回復原狀之義務，倘受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第二款定有明文。查系爭契約業經被上訴人合法解除，已於前述，則被上訴人依上開規定請求上訴人返還所受領價金八十六萬六千元，及自最後一次繳款日即八十六年五月一日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又依系爭契約第七條約定，於上訴人逾期完工時，被上訴人得按日請求上訴人給付依所繳價金千分之一計算之違約金。是被上訴人請求上訴人給付自八十九年一月十二日起至本件訴狀繕本送達之日即九十二年九月十七日止，合計一千三百四十五日（355＋365＋365＋260＝1345），以每日八百六十元計算，合計一百十五萬六千七百元（1345×860＝0000000）之違約金，洵屬有據。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非僅以約定一日之違約金額若干為衡量標準；且法院酌減之數額是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，以為酌定之標準（最高法院五十一年台上字第一九號、四十九年台上字第八０七號判例意旨參照）。又基於民事訴訟採辯論主義原則，就約定違約金額是否過高之事實，應由主張違約金過高之當事人負提出事實及舉證之責任，法院僅依當事人所提出之事實及證據，依職權審究其違約金之約定是否確有過高情事及應如何核減至相當之數額，尚非謂法院須依職權蒐集並調查有關當事人約定之違約金是否有過高之事實。查上訴人於原審並未主張系爭契約關於違約金約定過高之事實，惟原審依職權予以核減為三十萬元，並駁回被上訴人逾此範圍之違約金請求，因被上訴人就此敗訴部分未提起上訴，是本院僅就三十萬元之範圍內審酌被上訴人違約金之請求是否有理由。查上訴人於本院審理中固請求核減違約金以減輕其營運上之負擔，惟並未依上開衡量標準具體主張及舉證本件違約金之約定有何過高之情事，是上訴人請求本院再予核減，尚難謂為有理由，爰不予准許。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付一百十六萬六千元（000000＋300000＝0000000），及其中八十六萬六千元部分自八十六年五月一日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審於此範圍為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 一 日
民事第五庭
審判長法 官 蔡 芳 齡
法 官 李 行 一法 官 彭 昭 芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 一 日
書記官 丁 華 平