臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第232號上 訴 人即反訴原告 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 吳光陸律師被 上訴人即反訴被告 丙○○上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國92年12月31日臺灣臺北地方法院89年度訴字第863號第一審判決提起上訴，並提起反訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於94年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人應容忍被上訴人通行上訴人共有坐落於台北縣新店市○○段四十分小段三五六─九地號如附圖丙案Ｂ３部分所示之土地以至公路。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
反訴被告應自本件判決確定之日起，按年給付反訴原告依通行面積八十二平方公尺計算台北縣新店市○○段四十分小段三五六─九地號土地該年度申報地價百分之二之償金。
其餘反訴駁回。
第一審訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之二十，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人於本院更正起訴聲明為：上訴人應容忍被上訴人通行上訴人所有坐落於台北縣新店市○○段四十分小段356－9地號土地（下稱系爭土地）如本院85年上更（一）字第359號判決（下稱前案判決）附圖黃色著色部分位置（見本院卷
（一）第47頁，原審卷第14頁）。核其所為，乃應受判決事項聲明之減縮，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定，應准許之，合先敘明。
二、又按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。是被上訴人於本院言詞辯論終結前，提起附帶上訴，請求上訴人給付新台幣（下同）255萬元，自屬合法。
三、再按提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限。民事訴訟法第446條第2項但書第2款亦有明文。查上訴人於提起上訴後，依民法第787條第1項但書規定，對被上訴人提起反訴，請求給付因被上訴人通行受損害之償金，符合上開法條意旨，亦屬合法，附此敘明。
貳、本訴部分
一、被上訴人即反訴被告丙○○（下簡稱丙○○）主張：伊所有坐落於台北縣新店市○○段四十分小段356－3地號土地（下簡稱丙○○所有土地），與上訴人即反訴原告乙○○、甲○○（下簡稱乙○○等）共有之系爭土地毗鄰，且與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，乙○○等之被繼承人林柳枝（下簡稱林柳枝）於民國83年間對丙○○提起確認通行權不存在之訴，請求確認丙○○對系爭土地之通行權不存在，經前案判決駁回林柳枝之訴確定，丙○○自有權通行系爭土地，爰依民法第787條第1項規定，求為命乙○○等應容忍伊通行系爭土地；又林柳枝對丙○○提起確認通行權不存在之訴，妨害丙○○通行系爭土地之權利，丙○○為此支出5萬元之律師費，且丙○○所有毗鄰系爭土地之果園10年無收入，農舍不能興建，受有150萬元之損害。另受有精神上之痛苦，爰依侵權行為之法律關係，請求乙○○等給付財產上及非財產上之損害255萬元等語。
二、乙○○等則以：林柳枝對丙○○提起確認通行權不存在之訴，雖遭敗訴確定，惟不能因此認定丙○○有權通行系爭土地；且前案判決認定丙○○得通行之山道，已因無人通行而不存在，丙○○不得再依該判決，主張有權通行系爭土地；又系爭土地未與翠峰路85巷相接，丙○○請求通行系爭土地欠缺權利保護必要；縱丙○○有權通行系爭土地，依法亦應給付乙○○等償金，兩者具有對價關係，故乙○○等在丙○○給付償金前，無容忍丙○○通行系爭土地之義務。另乙○○等並未侵害丙○○之通行權，且丙○○之請求權亦已因2 年不行使而消滅等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決乙○○等應容忍丙○○通行系爭土地如附圖一所示A部分自台北縣新店市○○段四十分小段356－9地號土地與同地段356－3地號土地地籍線起平移1公尺及C部分所示之土地以至公路，並駁回丙○○其餘之訴。乙○○等就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決不利於乙○○等部分廢棄。（二）上開廢棄部分，丙○○在第一審之訴駁回。丙○○則聲明：上訴駁回。丙○○另就原審判決其敗訴部分提起附帶上訴，聲明為：（一）原判決不利於丙○○部分廢棄。（二）乙○○等應給付丙○○255萬元。
四、兩造不爭執之事實（見本院94年5月25日準備程序筆錄）
（一）丙○○所有土地與系爭土地毗鄰，因與公路無適宜之聯絡，經前案判決乙○○等確認丙○○通行權不存在敗訴確定。
（二）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院94年5月25日準備程序筆錄）之土地登記謄本、本院85年度上更（一）字第359號判決書、確定證明書（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第11至24頁），復經調閱前案判決審理全卷核對無誤，自堪信為真實。
五、本件經本院於94年5月25日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上準備程序筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）本件是否應受前案判決之拘束？
（二）丙○○通行系爭土地之方法，應如何始為適宜？
（三）丙○○通行系爭土地，與其給付之償金，有無對價關係？乙○○等得否行使同時履行抗辯權？
（四）丙○○主張之侵權行為損害賠償請求權，是否因時效經過而消滅？有無理由？
六、茲分述如下
（一）本件應受前案判決之拘束，但丙○○起訴不違反一事不再理。
１、乙○○等辯以：前案判決伊敗訴確定，非表示丙○○通行權當然存在，否則丙○○提起本件，因既判力拘束即為不合法；且前案判決後，已因時空變更，就此既判力時點後新發生之事實，自不受上開判決既判力之拘束云云。
２、按確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，除別有規定外，有既判力。確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力。民事訴訟法第400條第1項、第401條第1項分別定有明文。又訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院42年台上字第1306號、30年上字第8號判例意旨參照）。又按關於消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力。上訴人前對系爭債權提起確認不存在之訴，既受敗訴之判決且告確定，則被上訴人於後案主張債權存在，請求如數履行，上訴人即應受前案既判力之羈束，不容更為債權不存在之主張（最高法院50年台上字第232號判例參照）。
３、林柳枝（於84年9月20日死亡，由乙○○等承受訴訟）前以丙○○所有土地可由翠峰路22號房屋旁之山道，通往翠峰路85巷與外聯絡，丙○○為圖方便通行系爭土地，而起訴請求確認丙○○對於系爭土地之通行權不存在，嗣經前案判決認定丙○○所有土地與公路無適宜之聯絡，而得通行系爭土地確定等情，有卷附前案判決書、確定證明書足參（見原審卷第15至24頁）。乙○○等請求確認通行權不存在之法律關係，既經前案判決駁回確定，則丙○○於本件主張就系爭土地有通行權，請求乙○○等容忍其通行，揆諸上開判例意旨所示，乙○○等即應受前案判決之拘束，不容更為法律關係不存在之主張。故乙○○等辯稱：前案判決不能確定丙○○有權通行系爭土地云云，自無可採。
４、又前案判決既係駁回乙○○等確認通行權不存在之法律關係，屬消極確認之訴，非為給付之訴，故丙○○尚不得執之以為執行名義，請求法院強制執行。因此，丙○○求為乙○○等應容忍其通行系爭土地之特定位置，乃屬不作為之給付之訴，非消極確定之訴既判力所及，自得另行提起本件訴訟。
５、至於前案判決後，該判決附圖所示黃色人行步道，雖已有野草蔓生其上，但該部分路面依然平坦，乃因多年未有通行之故。然而，丙○○所有土地與系爭土地之相鄰位置未改，相關地形地貌亦無變更，乙○○等所謂山道消失云云，當係丙○○原有屋房毀壞無人居住行走之故，然此並未改變丙○○所有土地之利用，仍有通行系爭土地之必要之事實。職是，本件並無因時空變更，而有新發生之事實，足以認為本件不受前案判決既判力拘束之情事（尚詳見下
（二）所述）。因此，乙○○等以前案判決後之事實，認為本件不受前案判決之拘束，亦非可採。
（二）丙○○通行系爭土地之方法，應如附圖所示丙案Ｂ３部分所示之土地以至公路，最為妥適。
１、乙○○等以：系爭土地未與翠峰路85巷相接，無民法第787條第1項之適用，丙○○未請求通行台北縣新店市○○段四十分小段356─11地號土地（下簡稱356─11地號土地），即請求通行系爭土地，欠缺保護必要；且同小段356─10地號土地（下簡稱356─10地號土地）及356─11地號土地為直接通行翠峰路85巷者，應為損害最少，且丙○○稱356─10地號土地所有權人廖文雄同意其行走，自應擇此通行云云。
２、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍土地以至公路。有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條定有明文。又該條第1項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。
３、經查，丙○○所有土地與系爭土地雖相鄰，惟系爭土地與丙○○所有之土地均無法與翠峰路85巷道路直接聯絡，此業據原審勘驗現場查明屬實，製有勘驗筆錄及現場圖在卷可稽（見原審卷第288至290頁），而欲經由系爭土地通往翠峰路85巷道路，尚需經過356─11地號土地或同小段356─8地號土地（下簡稱356─8地號土地），亦據原審囑託台北新店地政事務所測量，製有測量成果圖在卷足憑（見原審卷第293頁）。由是可見系爭土地如原判決附圖所示A＋B位置，並無法與翠峰路85巷道路聯絡，故丙○○於原審請求乙○○等容忍其通行原判決附圖所示A＋B之位置，並無法與公路為適宜之聯絡，亦非妥適之通行方法（詳見下述）。
４、揆諸上開說明，通行權人係於通行必要之範圍內，擇其周圍土地損害最少之處所及方法為之，故丙○○仍非不得擇系爭土地周圍損害最少之處所通行。本院審酌：如附圖所示丙案所在之位置，即前案判決所指之黃色山道所在，原本即為丙○○通行之處；該處雖因乏人跡，致野草蔓生其上，但依稀可見路基；且其上甚為平坦易行，稍加整理，即得供通行之用；丙案雖致系爭土地丙案之Ｃ３部分與Ａ３部分無法完整利用，然Ｃ３部分面積僅50平方公尺，又兼以面臨地籍線與山溝，又為斜坡地勢，以現場狀況觀察，至多僅能供種植防洪植物，避免土地流失，難以為栽植經濟作物，對乙○○等之損失非大；丙○○亦曾主張以丙案位置為通行之方案（見原審卷第82頁；本院（一）卷第
47 頁）；乙○○等亦曾二度同意丙案供丙○○通行等情（見本院（一）卷第179頁、第205頁）；以現今之生活水平與交通發達情形，路寬以兩公尺為妥適及其他一切情事，認為丙○○通行附圖所示丙案Ｂ３部分最為妥適。
５、至於丙○○一再主張其欲直接通行至翠峰路85巷云云。然乙○○等所有之系爭土地，並未與翠峰路85巷相鄰，而必須經由356─8地號土地，或者356─11地號土地始得與翠峰路85巷相通，此參諸附圖所示相關位置自明，並經前案判決詳細認定在案。因此，依現況而言，丙○○可經由丙案Ｂ３部分，而與356─11地號土地上現有之人行步道（即附圖一所示C部分之步道）以至公路。而356─8地號土地目前並無由系爭土地直接通行之通路（見本院（一）卷第180頁），倘丙○○主張通行該處，應對356─8地號土地所有人為主張（是否可採，係另一問題），實與乙○○等無涉，併此指明。
６、至於原審認為自如其判決附圖所示A位置系爭土地與丙○○所有土地地籍線處平移至系爭土地1公尺之位置及附圖一所示C之位置，為丙○○通行系爭土地之必要範圍，且係損害最少之處所，故判決乙○○等容忍丙○○通行系爭土地如附圖一所示A部分自地籍線平移1公尺及附圖一所示
C 部分之土地以至公路。然而，原審並未於判決內標明丙○○通行之確切位置、面積，將來恐生爭議，已有未洽。其次，系爭土地與丙○○所有土地及356─10地號土地間之地籍線為一山溝，平移一公尺所在之處，適為一斜坡，難以行走，業經本院到場勘驗無誤。倘令丙○○通行該處，或將因山洪沖刷致路基不固，或將因重新築路徒增紛擾。是故，原審酌定之通行方法尚有未當，附予指明。
７、又乙○○等曾以：丙○○未依水土保持法擬具水土保持計劃送請主管機關核定，不得開闢農路云云。然丙○○通行系爭土地之路寬僅二公尺，且原有通行之路基在，已與水土保持法第12條之規定有間，此可參臺北縣政府92年6月2日北府農山字第0920310493號函之說明及水土保持法施行細則可知（見原審卷第249頁至第250頁；本院（一）卷第213頁）。況本件係確定丙○○對於系爭土地通行權之位置，初與如何開闢農路無涉。倘丙○○有違反水土保持法之情事，乙○○等自得另行依法處理，非無救濟之道。因此，乙○○等此部分辯解亦無可採。
８、此外，乙○○等尚辯稱丙○○應通行356─10地號土地及356─11地號土地云云。惟此部分業於前案判決詳細論究，而未被採信。查無其他新事實之發生，本件自應受其拘束，不得另為不同之判斷。故乙○○等此部分辯解，亦無足採。綜此，丙○○通行系爭土地之方法，應如附圖所示丙案Ｂ３部分所示之土地以至公路，為損害最少之處所及方法，最為妥適，至堪認定。
（三）丙○○通行系爭土地與應給付之償金，並無對價關係，乙○○等尚不得行使同時履行抗辯權。
１、乙○○等以：兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許準用或類推適用同時履行抗辯。蓋既為對價關係，何以乙○○等有先為給付義務等語為辯。
２、惟按同時履行之抗辯，依民法第264條第1項規定，以因契約互負債務，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，故須當事人雙方因契約互負債務，而其間有對待給付關係者，始有其適用。丙○○係基於物權關係而得通行系爭土地，並基於民法第787條第1項但書規定，對乙○○等負有支付償金之義務。是乙○○等容忍丙○○通行與丙○○支付償金之義務，均係基於法律之規定，並非因契約關係互負債務，自無直接適用民法第264條第1項規定之理。
３、又按民法第787條第1項但書規定，有通行權者，對於通行地因此所受之損害，雖應支付償金，惟此償金係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生，自與通行權無對價關係（最高法院76年度台上字第2646號判決參照）。查乙○○等容忍丙○○通行系爭土地與丙○○支付償金之義務，並無對價關係，故乙○○等不得準用或類推適用民法第
264 條第1項規定，主張在丙○○給付償金前，拒絕容忍丙○○通行系爭土地。
（四）丙○○主張之侵權行為損害賠償請求權，或因時效經過而消滅，或未盡舉證之責，均不能成立。
１、民法第184條第1項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例意旨參照）。而因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。民法第197條第1項定有明文。
２、丙○○主張損害賠償之事實，乃為乙○○等之被繼承人林柳枝侵害伊之權利，因其主張丙○○之通行權不存在等情（見原審卷第348頁）。因此，縱認林柳枝對丙○○提起確認通行權不存在之訴，侵害丙○○之通行權，則丙○○之請求權時效，亦應自83年林柳枝起訴時起算，丙○○遲至89年間始提起本訴，其請求權已罹於時效而消滅。故乙○○等辯稱丙○○之請求權，因罹於時效而消滅，即非無據。
３、丙○○主張其通行權受侵害之事實，為乙○○等所否認，丙○○亦未能證明乙○○等於前案確定後，有何故意或過失妨害其通行系爭土地之行為。從而，丙○○依侵權行為之法律關係，請求乙○○等給付255萬元之損害，即無理由，應予駁回。
叁、反訴部分
一、乙○○等主張：如認丙○○可通行系爭土地，則就准通行部分，丙○○依民法第787條第1項有給付償金之義務，為此依民事訴訟法第446條第2項第2款規定，並參照土地法第97 條第1項之規定提起反訴。並聲明：丙○○應自本件判決確定之日起，按年依判准通行面積之申報地價10％給付乙○○等。
二、丙○○則以：乙○○等既未承諾交付伊通行之土地，而無由創設道路，何來損失而要求伊補償，乙○○等反訴為求償，與勒索無異等語，資為抗辯。並聲明：駁回乙○○等之訴。
三、本件經本院於94年5月25日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上準備程序筆錄）：丙○○通行系爭土地，是否應給付償金？若應給付，如何始適當？
四、茲論述如下
（一）土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第787條第1項定有明文。因此，丙○○既主張乙○○等應容忍其通行，即主張行使通行權，則其空言辯稱毋庸給付，自非可採。
（二）又民法第787條、第788條所謂償金，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88 年度台上字第3040號判決參照）。因此，通行權人行使通行權，將使通行地所有人不能使用通行地或通行該通行地受到限制，支付償金，即為通行地因此不能使用或使用受到限制所受損害之補償，此項支付償金之義務，應自得行使通行權時起算。
（三）本院審酌：乙○○等主張系爭土地位處於山坡之上，原供作農業使用（見原審卷第82頁）；本院履勘現場時發現附近山坡上，有部份茶園；系爭土地目前沒有任何使用，為雜木林；北宜路至系爭土地約須20分鐘車程，且大多為彎路，走路約須一個半小時等系爭土地之位置、工商繁榮程度、使用情形；乙○○等不能使用土地所受之損害；丙○○因通行所受利益；雙方之經濟狀況及其他一切情形，認為償金應按年以系爭土地該年度申報地價之年息2％，並以通行面積計算始為相當。職是，乙○○等請求丙○○應自本件判決確定之日起，按年給付通行面積82平方公尺之該年度申報地價2％之償金（計算式：82x系爭土地該年度申報地價x 0.02），為有理由，逾此部分，為無理由。
肆、綜上所述，丙○○基於袋地通行權法律關係，請求乙○○等容忍其通行乙○○等共有系爭土地如附圖丙案Ｂ３所示部分之土地以至公路，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分所定之通行處所，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至上開其餘應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至丙○○請求乙○○等給付255萬元部分，為無理由，不應准許，業如上述，原判決就此部分為丙○○敗訴之判決，並無違誤，丙○○就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。另乙○○等反訴請求丙○○應自本件判決確定之日起，按年給付通行面積82平方公尺之申報地價2％之償金部分，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 13 日
民事第15庭 審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。