臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第三五九號
上 訴 人 甲○○
乙○○右二人共同訴訟代理人 張樹萱律師被上訴 人 富邦證券金融股份有限公司法定代理人 簡從德訴訟代理人 謝鵬翔右當事人間請求返還融資貸款事件，上訴人對於中華民國九十三年三月十一日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第三八九八號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國九十三年七月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人甲○○於八十七年三月間，與被上訴人簽訂融資融券契約（下稱系爭合約），以從事融資買賣股票交易，並在被上訴人處開立信用帳號七三二二─００二二號帳戶（下稱系爭帳戶），約定因從事融資融券交易時，所有款項及證券之授受均以該信用帳戶為之，上訴人乙○○則為其連帶保證人。迨八十七年十一月十六日，上訴人甲○○在大永證券股份有限公司（下稱大永證券）台中分公司融資買進十七萬股「中精機」股票，當天向被上訴人融資新臺幣（下同）柒佰壹拾肆萬元。依本件系爭合約第三條，將上述股票交予被上訴人做為擔保品。但「中精機」股票於八十七年十一月二十四日起停止交易，被上訴人依本件系爭合約第一條、金融事業管理規則第十九條第一項第一款規定，通知上訴人甲○○償還融資借款，並取回其融資買進股票，但未獲置理。再本件融資利率為年息百分之九點七五，依系爭合約第七條第一項規定，由被上訴人訂定並報請主管機關備查，利息之起算日，為自實際撥款之日起算，利率之依據為撥款時之約定放款利率，性質上屬民法第二百十六條「依通常情形可得預期之利益」，應屬於法有據，不受同法第二百零三條之限制。迄至起訴時止，上訴人仍未依約全部清償，被上訴人爰依契約關係，先就其中之伍拾伍萬元本金及利息暨違約金部分請求上訴人連帶給付等語。
二、上訴人則以：上訴人甲○○申請開辦融資限額為貳佰伍拾萬元以下。八十七年六月七日「信用帳戶變更申請書」變更為個股融資額度七百五十萬元，未經被上訴人加蓋被上訴人公司開戶專用章，其生效之條件尚未成就，因此仍未生效。且上訴人甲○○並未融資買進系爭中精機股票，而係遭大永證券台中分公司協理呂宗和及營業員蔡志聰等人，冒用上訴人甲○○系爭帳戶融資買進，與上訴人甲○○無涉。呂宗和等人刑事案件判決，已認定盜用帳戶。呂宗和於八十八年五月十一日，私下承認中精機股票「不是上訴人買的」，「也不是上訴人同意出借帳戶」，「上訴人完全是冤枉的」。足證上訴人並未出借帳戶，更足以證明被上訴人主張兩造間成立融資關係，違反證券法令及實務。再呂宗和及蔡志聰分別於八十七年十一月二十三日，向被盜用帳戶者，出具「切結書」，載明「因本公司營業員蔡志聰誤買客戶某某戶頭，若此而損及其權益，本人願負全責。」等語，足證上訴人並未出借帳戶予呂宗和等人。被上訴人向買進股票及完成交割之大永證券公司、呂宗和、蔡志聰等人請求返還融資借貸款，始符情理。又被上訴人未證明上訴人甲○○有融資信用交易情事，且被上訴人違法未賣出中精機股票，依證管法令及融資契約，均不得請求償還融資款，而被上訴人融資利息依系爭合約第七條第二項規定：「利率如經調整時，甲方已融資融券尚未清結部分，乙方（即被上訴人）均自調整之日起，按調整後利率計收、計付利息。」。詎被上訴人竟仍請求高達百分之九．七五之利率，並加計百分之一的違約金，有失公允等語。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人上訴意旨除引用原審之陳述外，補陳略以：上訴人甲○○並無同意呂宗和、蔡志聰或李宗銘等人使用系爭融資帳戶。且上訴人甲○○之帳戶，平常都是自己使用並自行保管，於買賣股票時，委託營業員即上訴人乙○○下單，完全依上訴人甲○○之指示為交易，故係客戶手足之延長，而非客戶之代理人；從而上訴人乙○○並非上訴人甲○○之代理人，其個人單獨之允許自不能視作客戶本人之意思表示。原審謂乙○○係甲○○之代理人，顯然已誤認証券市場交易中客戶通知營業員下單之法律性質，顯然於法不合。況呂宗和以主管身分向上訴人乙○○等營業員詢問帳戶資料時，只稱有無信用戶，幾級（即信用額度），旋要上訴人乙○○等告知帳號，但並未告知何人欲使用該帳戶，或欲買入何種股票，買入之數量，故當日上訴人乙○○亦未事先知悉並同意呂宗和、蔡志聰、李宗銘等人，使用上訴人甲○○之帳戶來買賣「中精機」股票。何況本件係因李宗銘持有大量「中精機」股票，其事先得知「中精機」股票之利空消息，急欲拋售手中所有「中精機」股票，才會要求呂宗和尋找融資帳戶，意圖支付四成自備款，再利用融資帳戶之六成融資額度全數買進自己拋售之「中精機」股票，取得六成價款之不法利益。所以本件交易完成一星期後，「中精機」股票即無量下跌甚至停止交易，足見渠等自始即無再處分融資帳戶內自己拋售之「中精機」股票之想法，自不會徵求融資帳戶所有人之同意，足見上訴人甲○○、乙○○所言確屬事實，原審認上訴人同意呂宗和、蔡志聰使用本件帳戶融資買股票，上訴人顯難甘服。爰求為將原判決廢棄，駁回被上訴人在原審之訴及假執行之聲請等語。
四、被上訴人主張上訴人甲○○於八十七年三月間，與被上訴人簽訂系爭融資合約，，並在被上訴人處開立信用帳號七三二二─００二二號系爭帳戶，而上訴人乙○○則為其連帶保證人。嗣於八十七年十一月十六日，系爭帳戶在大永證券台中分公司以融資方式買進十七萬股「中精機」股票，由被上訴人融資七百一十四萬元，且「中精機」股票於八十七年十一月二十四日起停止交易等情，為上訴人所不爭執，並有開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書、融資明細帳等可稽（外放），堪信被上訴人此部分之主張為真實。上訴人甲○○否認買進「中精機」股票，並向被上訴人融資七百一十四萬元，並辯稱：系爭帳戶係遭訴外人呂宗和、蔡志聰以電話冒用帳號融資買進等前揭情詞云云。經查：
㈠本件上訴人辯稱訴外人呂宗和、蔡志聰等冒用上訴人甲○○之帳戶買進上開「中
精機」股票，違反證券交易法等刑事案件，業經檢察官提起公訴，並經刑事庭判決有罪等語，並提出檢察官起訴書、刑事庭判決書為證。惟按刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力。故刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證縱使為與刑事判決相異之認定，亦不得謂為違法（最高法院二十九年度上字第一六四○號判例參照）。是本院認定事實應憑證據，以為判斷事實真偽之依據，不受刑事判決所為事實認定之拘束。
㈡臺灣高等法院臺中分院呂宗和、蔡志聰偽造文書等案件（八十九年度上易字第五
九五號）之刑事判決，先則認定呂宗和、蔡志聰涉有「共同連續違反主管機關依證券交易法所為禁止證券商之業務人員以他人名義供客戶買賣有價證券之命令」，係以呂宗和係大永公司台中分公司協理，蔡志聰為大永公司台中分公司營業員，均係從事證券交易業務之人員，明知不得以他人名義供客戶買賣有價證券，竟受友人李宗銘委託代為信用融資買進「中精機」股票多張，憑藉公司主管之身分，向所屬營業員乙○○等人，取得前開帳號並經獲得甲○○等人之同意使用該等帳號後，交予蔡志聰，於每個帳戶內買進「中精機」股票一百七十張，成交後再由呂宗和負責交割。嗣因「中精機」無量下跌，甲○○等於八十七年十一月二十日起，分別接獲富邦證金公司通知追繳信用交易差額三百七十五萬四千元，甲○○等恐自身負有法律責任，乃提出告訴等語，為其論據。繼則以呂宗和、蔡志聰「共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，」判處罪刑（九十二年度上更㈠字第二六五號），認未經甲○○等人同意使用該系爭帳號，甲○○等人亦無買賣「中精機」股票之意思，由蔡志聰先後於其大永公司委託書私文書上，虛偽填載附表所列之帳號各買進「中精機」股票一百七十張，每股單價七十元，下單買進各該數額之「中精機」股票等語，就其是否得上訴人同意，前後為完全相異之認定，有各該刑事判決書可稽（見原審卷外放及本院卷第七六頁以下）。
㈢本件經臺灣高等法院臺中分院刑事庭（八十九年度上易字第五九五號）調取訴外人呂宗和與上訴人乙○○之錄音帶，呂宗和與乙○○對話如下：
①八十七年十一月九日上午九時二十七分：
呂宗和：燦瑯。
乙○○：是，是。
呂宗和：你有沒有信用戶。
乙○○：信用戶。
呂宗和：是。
乙○○：我的嗎？呂宗和：是1500萬，你自己的。
乙○○：我自己，我爸爸媽媽有啦。
呂宗和：帳號給我。
乙○○：是。
呂宗和：帳號給我。
乙○○：帳號4868。
呂宗和：486之8。
乙○○：跟485之5。
呂宗和：485之5。
乙○○：是。
呂宗和：這些都是空的。
乙○○：空的。
呂宗和：1500是嗎？乙○○：應該是1500的吧。
呂宗和：1500哦。
乙○○：我不知，我知道信用戶而已。
呂宗和：知道信用戶這兩戶而已。
乙○○：是。
呂宗和：好。
②八十七年十一月十一日中午：
乙○○：喂，協理。
呂宗和：嗯。
乙○○：我是乙○○。
呂宗和：你好。
乙○○：這個志聰，今日做的這個（中精機），嗯，伊又要改到我這邊，我是說不要改（業績）。
呂宗和：這邊全部分配，總分配啊！（全部分配好了）。
乙○○：這種的，我不知道找誰來付錢。
呂宗和：沒有，我會用。
乙○○：協理你會用，所以沒問題。
呂宗和：嗯。
乙○○：好，好。
③八十七年十一月十三日上午九時二十三分三十秒：
乙○○：你好。
呂宗和：中精機的部分，你不用怕，交割沒有問題。
乙○○：你不是說錢要進來，結果也沒有進來。
呂宗和：錢已在我們這裡。
乙○○：哦，錢已經在你那裡哦，這樣就好了。
呂宗和：別的地方還有，其它的融資戶股票不是中精機還有好幾千萬，所以如果他不交割，我們還有錢賺。
乙○○：這樣哦，那我戶頭裡的錢要？呂宗和：我們禮拜一會交割。
乙○○：這樣哦。
呂宗和：你跟其他的人講一下，目前已經有一千萬在我們這裡。
乙○○：好！好。
④以上乙○○與呂宗和之對話錄音內容，係大永證券依証券暨期貨交易委員會之
規定，所設置之錄音設備，錄下上開營業員間之電話談話錄音內容，自足採信，並有臺灣高等法院臺中分院刑事判決書（八十九年度上易字第五九五號）可稽（原審外放）。由其對話可知，上訴人乙○○確知呂宗和要使用其提供的帳戶，雖然乙○○事後否認同意出借帳戶，惟其提供帳戶在先，買賣完股票後，亦未對同意出借帳戶一事爭執，僅對業績分配有意見（上開對話參照），衡之經驗法則，若謂上訴人乙○○不知情或不同意？這在情理上講得通嗎？足見上訴人乙○○係事前同意借用該帳戶，至為明顯。
㈣上訴人甲○○、乙○○為父子關係，而上訴人乙○○係大永證券公司營業員，依
證券商負責人與業務人員管理規則第六條規定，證券商業務員應具備下列資格條件之一：即符合證券投資顧問事業管理規則規定得為證券投資分析人員者。或經中華民國證券商業同業公會委託證基會舉辦之證券商業務員測驗合格者。或曾依本規則登記為證券商業務員，或已取得本會核發之證券商業務員測驗合格證書者，足見上訴人乙○○具有證券交易之專業知能，豈能被人套取系爭帳戶之理。且上訴人甲○○平日均授權其子即上訴人乙○○操作買賣股票，為上訴人甲○○所自認（見原審卷第一三○頁筆錄），是上訴人乙○○提供其父即上訴人甲○○之上開系爭帳戶，供第三人下單買賣本件「中精機」股票，自為上訴人甲○○所同意。再經原審調取上訴人甲○○自八十七年三月四日開設「普通交易戶」之當年度交易紀錄，帳戶內共有數百筆股票交易，金額自數萬元至數十萬元不等，在八十七年十月三十日亦有單筆一百萬元之股票交易，此有安泰商業銀行台中分行行九十三年一月十三日安中字第一八號函暨附件、台證綜合證券股份有限公司九十三年一月二十日台證（九三）總發文字第六七號函及附件可證（見原審卷第九○、一一一頁，另附件外放）。依據上述資料，可知上訴人甲○○平日即大量從事股票買賣（包含融資買賣），對於股票市場操作與相關風險已十分熟悉；其子即上訴人乙○○又係大永證券營業員，何以在呂宗和詢問相關帳號與融資額度時，竟未謹守保密義務，反而告知此等隱私資訊？若非經上訴人甲○○同意他人使用，上訴人乙○○何以敢違法提供系爭帳戶供他人買賣股票，又須負擔債務之巨大風險？顯與情理不合。再者，上訴人甲○○自認平日自行保管本件帳戶與存摺，對帳單亦寄至甲○○所指定處所親收（見原審卷第一００頁爭點整理狀背面），顯見上訴人甲○○完全掌控本件系爭帳戶，若係盜用帳戶者自無法規避陳君之檢視，事後亦無法任意處分買進之股票、或領取賣出之價款。則呂宗和、蔡志聰自備款四百七十六萬元匯入本件帳戶後，如非上訴人甲○○事先允許，事後將陷於將無法支配此等款項與股票之困境，反而蒙受重大損失。因此，被上訴人主張呂宗和係經由上訴人乙○○、甲○○同意而融資買賣股票，應屬可信。上訴人辯稱遭呂宗和套取甲○○融資帳戶相關資料，而訴外人李宗銘因持有大量「中精機」股票，其事先得知「中精機」股票之利空消息，急欲拋售手中所有「中精機」股票，自始即無再處分融資帳戶內自己拋售之「中精機」股票之想法，自不會徵求融資帳戶即上訴人之同意云云，並非可取。
㈤上訴人雖辯稱：被上訴人主張依據系爭合約第七條第一項，依年息百分之九點七
五，但自本件融資日迄今，利率一再下降，但被上訴人並未調降，是其計算利息及違約金，並不合理云云。惟按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（十八年上字第二八五五號判例參照）。查本件依據系爭合約第七條第一項，本件融資利率依為年息百分之九點七五，經被上訴人訂定後並報請主管機關備查，當時利率為年息百分之九點七五，有被上訴人公司八十七年九月二十二日（八七）富金業發第二九六號函在卷可證（外放）。且按上訴人所不爭之系爭合約第七條第三項約定，應加計上述利率一成做為違約金，亦有系爭合約可稽。而就上訴人未償還融資部分有調整利率之情事，上訴人復未舉證說明被上訴人融資利率調降之數額，其抗辯自無可取。因此，被上訴人請求按系爭合約之約定利率以計算利息、違約金，即非無據。
㈥上訴人又辯稱被上訴人應處分擔保品後，始能請求借款人償還差額云云。經查：
本件系爭合約第六條第一項約定，客戶如未依第五條之規定補繳融資融券差額，被上訴人「應委託證券商在證券市場處分擔保品」，如有差額應由客戶補足。其第四項復約定：「如因市價漲跌異常或其他特殊事故，乙方（被上訴人）未能處分時，甲方（上訴人甲○○）不得因此拒絕清償債務。」，亦有系爭合約可稽（外放）。本件系爭「中精機」股票，於八十七年一月二十四日下市，致無法在證券市場處分本件系爭股票，為兩造所不爭。揆諸前開說明，被上訴人自無須先行處分擔保品，即得請求上訴人甲○○清償債務，上訴人之抗辯，核無可取。
五、末按所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權，債權人任意將其分割而就其中之一部分為請求，但就其餘部分不放棄其權利者而言。就實體法而言，債權人本得自由行使一部債權；在訴訟上，則為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍以訴之聲明為限度，自應認僅就已起訴部分有中斷時效之效果（最高法院九十一年度台上字第六二九號判決參照）。又，上訴人乙○○既係連帶保證人，應與主債務人即上訴人甲○○負同一清償責任，（最高法院六十九年台上字第一九二四號判例參照）。是被上訴人依據借款返還請求權及連帶債務之法律關係，就其中一部請求上訴人連帶給付，揆諸前揭說明，即無不合。
六、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於消費借貸契約及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付五十五萬元及自民國八十七年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息。暨自民國八十七年十一月二十四日起至清償日止，按前開利率百分之十計算之違約金，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日
民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 連 正 義正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日
書記官 張 永 中