臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第四０五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 苗繼業律師複 代理人 吳世敏律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 徐士斌律師右當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國九十三年二月二十六日臺灣臺北地方法院九十二年度北訴字第二五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十二月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國八十一年五月十三日購買利華股票一百五十張（每張一千股），次日須繳交價金辦理交割手續，因現金不夠，恐遭違約交割處罰，乃經由訴外人張月雲介紹向伊借貸新台幣（下同）七十五萬元，約定匯款翌日不論股票漲跌，上訴人除應返還借款七十五萬元外，另再給付十一萬元盈餘作為報償。伊即於八十一年五月十四日將現金七十五萬元匯入上訴人銀行帳戶內，惟上訴人未依約償還，伊為確保債權，方同意由上訴人處受讓六十張利華股票，但上訴人仍未交付股票。上訴人嗣於八十一年五月二十日簽發面額七十五萬元、到期日八十一年五月二十日之本票一紙（下稱系爭本票）交付予伊，作為其借款債務憑證之一部分，但系爭本票屆期未獲兌付，上訴人再持訴外人劉明德簽發、面額八十六萬元之支票一紙，經上訴人背書後交付予伊，以資清償，惟該支票仍遭退票。上訴人於附表所示時間陸續清償計三十二萬元，尚積欠本金五十九萬一千零二十一元。上開本票雖已罹於時效，但於上訴人所受利益之限度內，伊仍得依票據法第二十二條第四項規定，請求償還。爰依消費借貸契約、投資股票保證盈餘契約或利益償還請求權之法律關係，求為命上訴人給付五十九萬一千零二十一元，及加計自八十二年九月二十日起算法定遲延利息之判決（本件上訴人於原審主張其交付被上訴人之系爭本票消滅時效已完成，被上訴人據該本票裁定所為強制執行程序應予撤銷，乃對於被上訴人提起債務人異議之訴，請求撤銷原法院九十二年度執字第七二八號強制執行程序，被上訴人反訴請求上訴人給付上開未還款項，本訴部分原審判決上訴人勝訴後，被上訴人未聲明不服）。
二、上訴人則以：被上訴人匯款七十五萬元係與伊合夥投資利華股票所為之款項，並非基於消費借貸契約關係所為之借款，被上訴人亦自認有受讓利華股票六十張，足見該六十張利華股票係被上訴人自始投資之標的，而非被上訴人事後為確保債權在不得已情況下方受讓取得，自無要求伊返還投資款之理。股票丙種買賣，嚴重影響集中交易市場股票交易價格，妨礙股市健全正常之發展，有背於公共利益及善良風俗，被上訴人明知伊投資股票係透過丙種買賣而為，則被上訴人所稱兩造締結之投資股票保證盈餘契約應屬無效，被上訴人不得據以向伊請求返還投資款及給付獲利合計八十六萬元。又被上訴人為投資股票而匯款七十五萬元予伊，伊依約將七十五萬元轉交訴外人吳川購買股票，伊並無獲取任何利益，與票據法第二十二條第四項要件不符；縱認被上訴人得依票據法第二十二條第四項請求，然被上訴人明知此種股票丙種買賣係違法行為，卻仍為給付，自屬民法第一百八十條第四款因不法原因而為給付之情形，亦不得依不當得利規定請求給付。且伊迄今已清償被上訴人六十萬元，非僅三十二萬元。而被上訴人主張存在八十六萬元債權，扣除其自認已清償三十二萬元，尚有五十四萬元債權，然其僅就五十萬元部分聲請強制執行，顯就四萬元部分有免除債務之意思表示，亦應予扣除。另被上訴人於原法院九十二年度執字第七二八號強制執行程序中，迄九十三年五月三十日止已執行伊薪資總計三十三萬二千四百九十三元，亦應予扣除。被上訴人就利息債權未於八十二年九月二十一日向伊催告請求，不得請求自八十二年九月二十一日起算之利息；何況利息債權之時效僅五年，被上訴人於原審提起本件反訴日期為九十二年三月二十五日，依法僅回溯五年內之利息債權仍未罹於時效，其餘時效完成部分伊得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人二十九萬五千零四元，及自八十七年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服。上訴人於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明為：駁回上訴人之上訴。
四、查被上訴人主張其於八十一年五月十四日將現金七十五萬元存入上訴人設在合作金庫活期存款第0000000000000號帳戶內。上訴人嗣於八十一年五月二十日簽發面額七十五萬元、到期日為同日之本票一紙交付予被上訴人，其後再交付訴外人劉明德為發票人、面額八十六萬元，且經上訴人背書之支票一紙予被上訴人，然支票經提示遭退票之事實，已據提出存摺節本、存款憑條、本票、支票與存款不足退票單各一份為證（見原審卷第八七、八八、八九頁），並為上訴人所不爭執，堪信此部分事實為真正。惟被上訴人主張兩造間成立投資股票保證盈餘契約，上訴人承諾於八十一年五月十五日償還七十五萬元本金及盈餘十一萬元，合計八十六萬元，嗣僅清償三十二萬元，尚積欠五十九萬一千零二十一元之事實，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件兩造爭執之重點厥為：兩造間是否成立上訴人應償還八十六萬元之契約？被上訴人得否依消費借貸契約、投資股票保證盈餘契約或利益償還請求權之法律關係，請求上訴人給付五十九萬一千零二十一元及利息？茲詳述於後：
㈠經查，被上訴人曾就本件糾紛向台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）對
上訴人提出刑事詐欺告訴，證人張月雲於該署八十一年度偵字第一四四三三號偵查中證稱：「（問：妳是否介紹乙○○借錢給甲○○？）是的，因為甲○○買股票欠錢」、「（問：甲○○是如何買股票？）是一位姓吳的要炒作利華股票，表示要讓兩百張給甲○○，但她錢不夠，才透過我向乙○○借錢，將六十張股票讓給乙○○，並保證每股兩元盈餘給乙○○」、「（問：何以甲○○沒付錢給乙○○？）因股票均在吳姓人之手，他每次表示要拿錢給甲○○，但每次均未履行，致她無法還錢給乙○○」等語（見上開偵查卷第八頁，影本外放本院卷），嗣該案檢察官為不起訴處分後發回於台北地檢察署續查（八十二年度偵續字第三一號）時證稱：「（問：當時告訴人借錢給被告，是周轉或購買股票？）是，當初是說周轉一天，但後來沒還，我就催甲○○還」（見台北地檢署偵續字卷第二一頁，影本外放本院卷）、「當時陳（即上訴人）說別人要讓給她利華股票，但錢不夠，就問我有沒有朋友要合買，我便打電話問蔡（即被上訴人），蔡本來不要買，因為她怕隔天股票下跌的話，她會賠錢，我聽蔡這麼說，便跟陳說，她不要就算了，後來我將電話交給陳，陳跟蔡直接談，陳向蔡說隔天不管漲或跌，都不讓她賠錢，如果漲的話就給她盈餘，如果跌的話陳要給蔡多少利潤，我就不知道她們如何約定，按照當日收盤，盈餘應可有十一萬元（六十張的盈餘），她們可能按此來約定，如果股票下跌陳應給付蔡的盈餘數額，但確實數目我不清楚。．．．確實是合買股票．．．陳有保證不管股票隔天漲或跌，隔天均會將本利一起還她」等語（見台北地檢署偵續字卷第一一八頁反面至第一二０頁，影本見原審卷第一０六至一一０頁），業經調閱上開偵查卷核對無誤。本件張月雲於原審亦證稱：八十一年間上訴人向伊說買股票缺七十五萬元，請伊幫忙借錢，伊介紹上訴人向被上訴人調錢，有調到七十五萬元，當時上訴人有說隔天還款，後來無法還，兩造發生糾紛，上訴人並說不管明天股票是漲還是跌，保證給被上訴人多十萬元（應為十一萬元之誤）等語（見原審卷第三四頁）。綜觀證人張月雲歷次證詞，雖就被上訴人匯款七十五萬元予上訴人究為借款或合買股票證述容有不同，然就上訴人保證於被上訴人匯款翌日還款，且除返還本金外，尚保證給付盈餘則為一致。再參以上訴人於上開詐欺案偵查中檢察官第一次訊問時陳稱：兩造是合夥買賣股票，被上訴人部分是七十五萬元，伊有答應被上訴人給付盈餘十一萬元，不論將來跌或升。後來股票一直跌，才還不出錢。伊將於八十一年七月二十九日還二十萬元，每月二十日還十萬元，直到八十六萬元還清為止，若伊有錢就提前清償等語（見台北地檢署偵字卷第七頁至第九頁，影本外放本院卷）；而上訴人確於八十一年五月十四日購入利華股票一百五十張，有對帳單一紙可稽（見原審卷第八六頁），上訴人嗣後簽發面額七十五萬元之系爭本票交付被上訴人，並交付面額八十六萬元且經上訴人背書之支票予被上訴人，亦有本票及支票可憑，顯見被上訴人確於八十一年五月十四日交付上訴人七十五萬元以購買利華股票，而上訴人確有承諾不論股票漲跌，將於翌日償還被上訴人七十五萬元加上盈餘（或價差）十一萬元，兩造業已達成上訴人應於八十一年五月十五日給付被上訴人八十六萬元之投資股票保證盈餘契約之合意，堪以認定。
㈡上訴人雖辯稱上開投資股票保證盈餘契約係屬籌資予特定作手，讓其炒作股票，
賺取差額，此種買賣，係以投資股票丙種買賣為原因，將導致信用過度膨脹，違背公序良俗，依民法第七十二條規定，應認為無效等語。惟按民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。查被上訴人匯款七十五萬元予上訴人供其購買股票，上訴人同意給付按六十張利華股票計算盈餘十一萬元予被上訴人，兩造間成立之契約關係，當非由被上訴人直接提供資金與吳川購買股票，核與上訴人與吳川間之契約關係無涉，本諸契約自由原則，系爭契約應非無效。再者未經許可從事丙種墊款之人雖違反證券管理規則，但向從事丙種墊款之人買賣股票尚非違法，其與從事丙種墊款人買賣股票之債權債務關係仍非無效，該買賣行為乃經濟活動之一，尚與國家社會一般利益無關，且與一般道德觀念無涉，不生違反公序良俗問題，是上訴人抗辯系爭投資股票保證盈餘契約有違公序良俗應屬無效，自非可取。
㈢上訴人另辯稱被上訴人已受讓六十張利華股票，上訴人復償還款項，被上訴人有
雙重獲利情形等語。惟上訴人自承：本件所買賣的只是一種差價之權利，且買賣過程中僅繳交十分之一保證金，即能獲得股票表彰權利，其已將相當於六十張利華股票之權利讓與被上訴人等語（見本院卷第三七頁），顯然並無股票實體之交付，是上訴人辯稱已交付六十張利華股票予被上訴人云云，自非可取。次查被上訴人否認同意上訴人讓與六十張利華股票權利以清償之事實，上訴人就此亦未舉證證明於何時、何地以何種方法通知債務人，將該權利讓與被上訴人，上訴人所辯已將表彰六十張利華股票之權利讓與被上訴人，被上訴人有雙重獲利之情，亦難信實。
㈣按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，
若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，最高法院二十八年上字第一九二０號判例意旨可資參照。經查，上訴人抗辯其分別於附表所示日期給付被上訴人合計三十二萬元之事實，為被上訴人所自認（見原審卷第一四九頁反面），自堪信為真實。至上訴人抗辯其於八十一年七月十四日清償十萬元、同年九月二十日清償十萬元，八十二年五月二十日清償三萬元、同年六月二十日清償二萬元、同年九月二十一日清償四萬元等情，則為被上訴人所否認，依上開說明，自應由上訴人就清償事實負舉證責任。經查：
１上訴人雖提出記載九月二十日、未載年之收據影本一紙 (見原審卷第十五頁）
，主張於八十一年九月二十日清償十萬元，然被上訴人否認該收據為真正，上訴人自承該收據正本找不到（見原審卷第一五六頁），自難資為有利於上訴人之證明。上訴人另提出對帳單一紙（見原審卷第一一三頁），主張於八十一年七月十四日清償十萬元、八十二年五月二十日、同年六月二十日各還三萬元、二萬元，惟該對帳單為上訴人製作，被上訴人否認該對帳單之真正，且其上無被上訴人之簽名或印文，自不足採；而上訴人就其於八十二年九月二十一日清償四萬元之事實，則未提出任何證據，是依上訴人提出之證據，尚難信其上開主張為真實。
２被上訴人係於八十一年六月三十日對上訴人提出上開刑事詐欺告訴，上訴人於刑事偵查中方陸續償還本件債務：
⑴上訴人在檢察官八十一年七月二十九日訊問時當庭給付十萬元，此觀其於當
日陳稱：今日籌到十萬元先還被上訴人，八月二十日再還二十萬元等語；被上訴人則陳稱：同意先拿十萬元等語（見台北地檢署偵字卷第十二頁，影本見原審卷第一一一、一一二頁）可知。嗣檢察官於同年八月二十八日調查時，上訴人未到，被上訴人到庭陳稱：上訴人未依約給付二十萬元，表示將於八十一年九月十五日全部還清等語（見同上偵卷第十八頁，影本外放本院卷），可見上訴人在八十一年八月二十八日前僅清償十萬元，上訴人主張於八十一年七月十四日清償十萬元，尚非可採。
⑵檢察官於八十一年十月三十日就上開詐欺案為不起訴處分後，嗣經發回續查
，上訴人再於八十二年三月三日給付三萬元，同年月二十三日給付三萬元，同年四月二十日給付三萬元，加上先前給付十萬元，累計十九萬元等情，此從上訴人於八十二年五月五日檢察官訊問時供稱：「（問：你已還蔡多少？）已還十九萬元，共欠她七十九萬元其中包括利息，還有她應得的盈餘，我現在是每個月還三萬。」等語（見台北地檢署偵續字卷第四五頁反面，影本外放本院卷），及其於八十二年五月十二日提出答辯狀稱：「事情發生，被告（即上訴人）也分期償還，至今已償還新台幣壹拾玖萬元正」等語（見同上偵卷第六十二頁反面，影本外放本院卷）即知。再參酌兩造於八十二年七月八日檢察官偵查時，被上訴人供稱：「（問：至目前陳已還你多少？）先還了十萬元，後又從二月按月給付到四月，每月三萬元，到現在為止已還了十九萬元。」等語；上訴人供稱：「（問：為何至五月未清償錢？）因倒錢的人分次要還我錢，一次的數額比較大，等我拿到錢，我再還債權人」等語，（見同上偵查卷第八二頁，影本見原審卷第一一四、一一五頁），且上訴人當庭未否認被上訴人陳述僅還十九萬元之事實，顯見發回續查後至八十二年七月八日止，上訴人又償還九萬元，上訴人主張曾於八十一年九月二十日清償十萬元，要非可取。嗣上訴人於八十二年七月十二日又給付十萬元，八十二年九月十三日給付二萬元、八十二年九月二十日給付一萬元（湊成三萬元），此有上開偵查案八十二年七月十三日訊問筆錄可稽（見同上偵查卷第八五頁，影本見原審卷第一一六至一一七頁）、證人張月雲於偵查案中證稱：上訴人曾託伊拿錢給被上訴人前後共二次，每次各三萬元，最近八十二年九月二十日左右，上訴人陸續還了三萬元（見同上偵查卷第一二０頁，影本見原審卷第一一０頁）等語可資佐證，可見上訴人於刑事詐欺案發回續查時共償還二十二萬元。
⑶綜上，上訴人於刑事詐欺偵查中，至八十二年九月二十日止，合計共償還三
十二萬元等情，業經調閱上開刑事偵查卷核對無訛，要無庸疑。上訴人主張另於八十一年七月十四日、同年九月二十日各還款十萬元，八十二年五月二十日還款三萬元、同年六月二十日還款二萬元、同年九月二十一日還款四萬元等情，均不足採信。
３次按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符者，即得為之，
民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。查被上訴人於原審提出之九十二年三月二十四日答辯狀（見原審卷第三七頁反面）及反訴狀（見原審卷第三十九頁反面）中固自認上訴人於八十一年七月十四日償還十萬元、八十一年九月二十日償還十萬元，有上開書狀可稽，惟如前所述，顯係八十一年七月二十九日償還十萬元、八十二年七月十二日償還十萬元之誤，被上訴人陳述確與事實不符，純屬被上訴人日期記憶錯誤，則被上訴人於原審予以更正並撤銷自認（見原審卷第八二頁反面、第一五０頁），自無不合。
４再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，
以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項定有明文。又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第三百二十三條前段定有明文，此項規定，依同法第三百四十二條規定，於抵銷時亦準用之。本件兩造之投資股票保證盈餘契約既約定上訴人應於八十一年五月十五日清償八十六萬元，自屬定有期限之債務，上訴人未如期清償，被上訴人依法得請求其返還八十六萬元及給付法定遲延利息。又上訴人分別於附表所示日期清償三十二萬元，經依次抵充利息、本金後，尚餘本金五十九萬一千零二十一元及自八十一年九月二十一日起算之遲延利息。惟按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條亦定有明文，因金錢債務遲延給付而生遲延利息請求權，亦有該條規定之短期消滅時效之適用，最高法院六十六年度第七次民庭庭推總會決議意旨可資參照。經查，被上訴人於原審提起本件反訴日期為九十二年三月二十五日，依法回溯五年內之利息債權仍未罹於時效，亦即被上訴人僅得請求自八十七年三月二十六日起算之遲延利息，逾此範圍之請求，上訴人既為時效之抗辯，自不應准許。從而，被上訴人對於上訴人有五十九萬一千零二十一元，及自八十七年三月二十六日起按年息百分之五計算遲延利息之債權。
㈤上訴人又辯稱縱然伊積欠被上訴人八十六萬元之債務，經扣除被上訴人自認清償
三十二萬元後，僅餘五十四萬元之債權，然被上訴人於聲請強制執行時，僅就五十萬元部分聲請，顯已對上訴人免除四萬元債務部分等語。然按免除債務，須債權人向債務人表示免除其債務之意思，債之關係始歸消滅，單純沈默，或就債權之一部分聲請假扣押、起訴或執行，並未表示拋棄其餘債權，或表示免除債務人其餘債務，尚不得認為債權人已就其餘債權為拋棄或已為免除債務之意思表示。查被上訴人對於上訴人執有七十五萬元之債權憑證，於九十二年一月三日僅就五十萬元聲請強制執行，有台灣台北地方法院債權憑證（見原審卷第十三頁）及民事強制執行聲請狀（見原審卷第二０一頁）可憑，然此乃被上訴人於該次民事強制執行程序中僅就五十萬元部分為之，尚無法據此推論被上訴人有就其餘債權為免除債務之意思表示，上訴人所辯亦不足取。
㈥再查，被上訴人以持有上訴人簽發之系爭七十五萬元本票，聲請本票裁定准予強
制執行，並據以向原法院聲請強制執行（原法院八十四年度執字第一０六三四號），因執行無效果而核發債權憑證，被上訴人再於八十九年五月十日持上開債權憑證向原法院聲請強制執行仍無效果，復於九十二年一月三日聲請強制執行，經原法院以九十二年度執字第七二八號受理後，就上訴人對於第三人美商大都會人壽保險股份有限公司台灣分公司之薪資債權予以強制執行，分別於九十二年一月八日、同年二月八日核發扣押命令、移轉命令。上訴人主張系爭本票發票日為八十一年五月二十日，被上訴人迄八十四年九月十一日方執上開本票裁定聲請強制執行，已逾三年之消滅時效，乃依強制執行法第十四條第二項規定提起債務人異議之訴，經原審判決上訴人勝訴，並將原法院九十二年度執字第七二八號給付票款事件所為之強制執行程序予以撤銷，被上訴人未聲明不服，而告確定在案，原法院執行處已於九十三年六月十一日發函予第三人，撤銷先前核發之執行命令等情，業經調閱原法院九十二年度執字第七二八號強制執行卷宗，核對無誤。查上開強制執行程序中，第三人自九十二年一月間起至九十三年五月三十日共匯款三十三萬二千四百九十三元予被上訴人之事實，有大都會國際人壽保險股份有限公司（原美商大都會台灣分公司）出具之證明書（見原審卷第一九三頁）及扣押額明細（見本院卷第三二頁）在卷可稽，並為兩造所不爭執，亦堪信為真實。上開強制執行程序既經撤銷，上訴人以執行金額清償積欠被上訴人之上開債務，自無不合。經抵充被上訴人上開五十九萬一千零二十一元本息債權中自八十七年三月二十六日起至九十二年一月二十五日之利息十四萬二千八百三十元後，再抵充本金，尚餘本金四十萬一千三百五十八元，被上訴人尚得請求上訴人給付四十萬一千三百五十八元及自九十二年一月二十六日起算之法定遲延利息。茲原審判命上訴人給付被上訴人二十九萬五千零四元，及自八十七年三月二十六日起按年息百分之五計算之利息，既未逾上開被上訴人所得請求之範圍（二十九萬五千零四元自八十七年三月二十六日起至九十二年一月二十五日止之利息為七萬一千二百九十三元），自應准許。至超過上開原判決命給付之部分，經原審判決駁回後，被上訴人未聲明不服，已告確定，附予敘明。
五、綜上所述，被上訴人本於投資股票保證盈餘契約之法律關係，得請求上訴人給付四十萬一千三百五十八元及自九十二年一月二十六日起算之法定遲延利息，原審判命上訴人應給付被上訴人二十九萬五千零四元，及自八十七年三月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，理由雖有未合，然既未逾上開被上訴人得請求之數額，仍應予准許。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證明確，兩造其餘關於消費借貸、票據法第二十二條第四項規定之利益償還請求權等攻擊防禦方法與舉證，經核與本件判決結論無礙，爰不一一論述，附予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十八 日
民事第十二庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 黃 豐 澤法 官 林 麗 玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日
書記官 鄭 淑 昀