臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第409號
上 訴 人 丙○○原名陳訴訟代理人 謝志明律師複代理人 丁○○被上訴人 乙○○○法定代理人 戊○○訴訟代理人 陳淑芳律師
鍾元珧律師郁旭華律師上列當事人間請求恢復原狀事件，上訴人對於中華民國93年2月24日臺灣板橋地方法院91年度訴字第1017號第一審判決提起上訴，經本院於95年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應塗銷兩造間民國90年8月30日以台北縣三重地政事
務所重登字第21515號收件，90年9月3日就台北縣蘆洲市○○段○○○○○號土地，權利範圍千分之107，及坐落該土地上17007建號即門牌號碼台北縣蘆洲市○○街○○巷18之1號3樓及附屬建物之權利範圍全部（下稱系爭房地）所為之所有權移轉登記。
㈢被上訴人應返還系爭房地予上訴人。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠伊與訴外人即被上訴人之父張沙也加原係男女朋友關係，張沙
也加於90年8月間以欲與伊成婚後定居桃園為由，鼓吹伊將伊所有之系爭房地委託其出售，伊於90年8月20日出具委任書（下稱系爭委任書）予張沙也加，張沙也加竟於翌日與被上訴人簽訂贈與契約書（下稱系爭贈與契約），擅將系爭房地委託訴外人甲○○代書以贈與方式，於90年9月3日移轉所有權登記於被上訴人名下。伊與張沙也加雖然利害關係相反，但張沙也加自始至終均承認係因兩方對賭，伊積欠張沙也加賭債，始有系爭不動產買賣契約、贈與契約及本票之簽訂。原審不採張沙也加之證詞，顯有違誤。況被上訴人為張沙也加之子，於93年間為6歲，何能將系爭房地所有權移轉登記為自己所有？顯見一切均由張沙也加操控。否則，系爭房屋目前為何由張沙也加及其女友居住？因此，依最高法院44年台上字第421號判例、81年度台上字第1962號判決及民法第72條之規定，賭博為法令禁止之行為，本屬無效，縱使伊與張沙也加間同意以移轉系爭房地所有權而使伊負擔新債務，亦屬脫法行為，被上訴人應負回復原狀之責任。
㈡又被上訴人之父張沙也加雖證稱：伊與上訴人於90年8月7日至
13日租車共赴墾丁、花東等地旅遊，上訴人於途中積欠賭債，乃以系爭房地抵償云云，惟查張沙也加當時與伊熱戀，兩人並無賭博意思，其真意僅為遊戲而已，蓋熱戀之男女朋友豈有於同遊時以巨額金額賭博之理？足見此為張沙也加所設下之感情陷阱，而被上訴人迄未舉證證明伊如何積欠張沙也加賭債，所辯自非可採。
㈢伊與被上訴人間雖有客觀之贈與行為，但無贈與之意思表示：
⒈按贈與契約須主觀上有贈與意思表示，客觀上有贈與行為，始
得成立。伊就系爭房地，主觀上並無贈與意思表示，此從受贈人之父張沙也加證稱：上訴人移轉系爭房地所有權於被上訴人名下，係上訴人為償還積欠伊之賭債云云可知，況伊與被上訴人及其法定代理人戊○○素不相識，自無可能贈與價值新台幣（下同）300萬元之系爭房地。又被上訴人雖為受贈人，惟實際上係由其父張沙也加代為意思表示，此由系爭贈與契約上記載「受贈人乙○○○、母戊○○（父）張沙也加（代）」，及戊○○證稱：系爭贈與契約上戊○○之簽名係由張沙也加代簽等語可知，足見被上訴人認伊移轉系爭房地所有權主觀上係為償還賭債之意思表示，且其主觀上亦係受領賭債清償意思表示，雙方均無贈與意思表示，系爭贈與契約自不成立。再系爭贈與契約未載明用以償還賭債，被上訴人或張沙也加主張該贈與契約係用以償還賭債，為間接給付，亦不足採。
⒉次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效；虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條定有明文。本件表意人（即伊）主觀上無贈與意思表示，相對人（即張沙也加代受贈人為意思表示）亦無受贈意思表示，其表意人與相對人顯為通謀意思表示，依前揭規定，系爭贈與契約為無效。至原判決認：「... 本件原告（即上訴人）及被告（即被上訴人）法定代理人戊○○之代理人張沙也加雖均簽名於被證四之贈與契約書，惟兩造並無成立贈與契約之意思，而應適用其隱藏之法律行為之規定，自無再適用贈與契約相關規定之餘地，... 」云云，其適用法律有誤，蓋系爭委任契約、買賣契約、贈與契約之法律關係、當事人均屬不同，於不同當事人間，如何適用民法第87條第2項隱藏法律行為之規定？㈣被上訴人之父張沙也加向被上訴人之母戊○○借款所出具之借據（下稱系爭借據），其記載之內容與經驗法則不符：
⒈系爭借據係被上訴人之父張沙也加向被上訴人之母戊○○借款
之證明，惟夫妻間借貸竟約定日後爭議管轄法院，並蓋有債權人戊○○之印章，不僅與一般借據係由債務人出具，通常僅由債務人簽名或蓋章者不同，且如夫妻間之親密、信任關係，竟蓋有債權人印章，亦有違常情，此舉更足以證明系爭借據為被上訴人之父張沙也加倒填日期，事後臨訟製造。又戊○○證稱：系爭贈與契約書上伊之印章係伊委託張沙也加所為云云，足見該印章係系爭贈與契約於90年8月15日簽約時，戊○○委託張沙也加所刻，而系爭借據之日期為87年8月21日，上開2 印文經比對竟為同一顆印章所為，87年8月21日之借據上蓋有90年8月15日之印章，足證系爭借據為張沙也加事後臨訟製造。
⒉再被上訴人之法定代理人戊○○證稱：伊前夫張沙也加欠伊
200萬元債務，其中100萬元係提領現金，其餘70萬元以保險公司之保險單借款云云，惟未舉證以實其說，所證不足採信。況戊○○與張沙也加之離婚協議書未記載其2人間有上開200萬元債務存在，設若戊○○所言為真，且其既自稱有記帳習慣，對於其夫張沙也加所積欠200萬元債務，必會於離婚協議書約定如何處理或清償，惟該離婚協議書並未提及該債務存在，足見戊○○所證，不足採信，無法證明其與張沙也加間有借款之法律關係存在。
㈤被上訴人出具之清償證明（下稱系爭清償證明）記載：「茲因
債務人張沙也加積欠本人新台幣二百萬元整之債務，今債務人以其有權處理之不動產（即台北縣盧洲市○○街○○巷○○○○號3樓，含建物及土地持分全部，附債務人與原屋主間買賣契影本乙份原屋主親筆簽名蓋章贈與契約書正本乙份）折價新台幣二百萬元整，抵付積欠本人之全部務。並將上述不動產立即委託代書辦理產權過戶手續至本人長子乙○○○名下，...。」，其日期為90年9月10日，惟查系爭房地於90年8月30日即已移轉登記於被上訴人名下，足見戊○○出具之系爭清償證明與事實不符，顯為臨訟製造，不足採信。
㈥被上訴人及訴外人張沙也加一方面主張系爭贈與契約有效，另
一方面主張移轉系爭房地予被上訴人係為縮短給付，惟查贈與契約為贈與人、受贈人雙方當事人法律行為，與縮短給付為指示人、被指示人、領取人三方當事人之法律行為不同，無法併存。倘伊係將系爭房地於90年8月10日出賣予張沙也加，即不可能再將系爭房地委託張沙也加出賣，更不可能贈與予被上訴人。又倘系爭贈與契約係為縮短給付者，則訴外人張沙也加（即買賣契約之當事人）直接以其子即被上訴人為買受人，或以指示給付方式直接於買賣契約內指定將系爭房地移轉於被上訴人即可，而無須大費周章另定系爭贈與契約，故本件與通常交易方式不符，顯違常情。再系爭贈與契約未提及與系爭買賣契約之關係，足證被上訴人主張系爭贈與契約係為縮短給付者為不可採。被上訴人既未舉證證明兩造間，或伊與張沙也加間，於何時、何地、如何為縮短給付之約定，其主張移轉系爭房地係基於縮短給付一節，顯不足採。
㈦系爭委任書、贈與契約形式上雖為真正，惟系爭委任契約、買
賣契約、贈與契約為不同性質法律關係，且系爭買賣契約之當事人為伊與張沙也加，系爭贈與契約之當事人為伊與被上訴人，兩者當事人不同，無法併存，而系爭委任契約之當事人為伊與張沙也加，雖與系爭買賣契約之當事人相同，惟此二契約相互矛盾，蓋伊既已將系爭房地委託張沙也加出售，自不可能再出售予張沙也加；反之，伊若已將系房地出售予張沙也加（上訴人否認系爭買賣契約之真正），亦無與張沙也加簽訂系爭委任書之必要，故被上訴人主張上開3契約均屬有效，亦自相矛盾。況系爭贈與稅申報書之名義人形式上雖為伊，惟係張沙也加擅自所為，且該贈與稅之稅款非伊所繳納，而係由張沙也加所繳納，伊完全不知情。
證據：除援用原審提出者外，補提臺灣板橋地方法院（下稱板
橋地院）三重簡易庭91年度重簡字第1516號92年5月14日言詞辯論筆錄、借據、91年3月18日談話紀錄、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）92年度簡上字第61號民事判決影本各1件為證。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠上訴人不得於二審提出新攻擊或防禦方法：
⒈上訴人上訴理由略謂：「上訴人與張沙也加... 雖然利害關係
均相反，但張沙也加從頭到尾都承認無論是本票或是移轉系爭房地之所有權，皆肇因於兩方對賭，上訴人積欠張沙也加賭債才會有不動產買賣契約，不動產贈與契約及本票之簽訂。原審不察，遽然不採張沙也加之證詞，顯有違誤。... 賭博既為法令禁止之行為，依據民法第72條之規定，本屬無效。無效法律行為之當事人，應負回復原狀之責任。縱使上訴人與張沙也加間同意以移轉系爭房地所有權而使上訴人負擔新債務，亦屬脫法行為。而被上訴人既為張沙也加之子，今年才六歲，如何能把系爭房地所有權移轉登記為自己所有。顯見一切都是由張沙也加在操控。... 」等語，顯係新攻擊防禦方法，上訴人未釋明有民事訴訟法第447條第1項但書所列情形，自應予以駁回。
⒉退步言之，賭博即便為法令禁止之行為而屬無效，惟上訴人所
指賭博者，乃上訴人與訴外人張沙也加2人，與伊無涉，伊既非上訴人所指賭博之無效法律行為之當事人，自無依民法第113條對上訴人負回復原狀之義務。
㈡上訴人為清償對伊父張沙也加之賭債，而張沙也加為清償對伊
母戊○○間之債務，三方同意由上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊：
⒈伊父張沙也加與上訴人原為男女朋友，於90年8月7日至13日間
同赴墾丁及花東等地旅遊，期間兩人對賭，經結算，上訴人應給付張沙也加約700萬元，雙方遂協商其中200萬元債務由上訴人簽發100萬元之借據與本票交付，其餘500萬元債務則以6折計，以上訴人所有價值約300萬元之系爭房地及其屋內傢俱抵償，雙方並於同年月10日簽訂系爭買賣契約。嗣張沙也加欲以系爭房地抵償對伊法定代理人戊○○之借貸債務200萬元，因戊○○考量自己名下已有房屋，欲將財產留給伊，故要求直接過戶至伊之名下，經上訴人同意後，戊○○即代理伊，授權張沙也加代理伊與上訴人於同年月15日簽訂系爭贈與契約，上訴人則於同年月20日將系爭房地所有權狀交付張沙也加，並指示張沙也加赴上訴人當初向建商買受系爭房地時，由建商委託辦理過戶事宜之代書甲○○事務所辦理系爭房地過戶事宜。當時甲○○表示依其事務所內部規範，需由當事人出具委任書，始能接受非本人之委任，乃交付該事務所之委任書例稿予張沙也加，要求張沙也加取得授權後再來辦理，張沙也加於上訴人在系爭委任書上簽名後，於隔日再至甲○○代書事務所交付所需全部文件。又上訴人與張沙也加為確認已交付系爭房屋內之各項傢俱，由上訴人於90年8月22日出具證明書，並向保險公司申請退保房屋火災保險，凡此俱足證明上訴人對於系爭房地所有權業經辦理移轉登記之事實知情，否則，上訴人何以出具上開證明書，並向保險公司申請退保？上訴人又何以未於每年11月繳納地價稅期間繳納地價稅？⒉由上可知，上訴人分別與張沙也加及伊訂立系爭買賣契約、贈
與契約，並將系爭房地所有權移轉登記予伊，乃為清償對張沙也加之賭債，此由上訴人於其與伊祖母張王彩鳳間板橋地院91年度重簡字第1516號確認本票債權不存在事件中自承：「九十年八月八日我與張先生（指張沙也加）乃男女朋友...。當時在花蓮飯店玩的時候，我們以檢紅點的方式、拆車牌號碼等的方式，說誰欠誰幾百萬、幾千萬，而以白紙、支票、本票記帳。」等語，於臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第23012號張沙也加、戊○○詐欺案偵查中自承：「於九十年八月七日至十三日有與告訴人（按應係被告之誤）前去墾丁及花東地區度假，度假期間有與被告把玩撲克牌、猜發票末碼數字之單雙數，並有以金錢賭注，... 有交付上開房屋之所有權狀及印鑑給被告張沙也加辦理過戶事宜」等語，亦足證明。
⒊上訴人復稱：張沙也加以與伊成婚後定居桃園為由，鼓吹伊委
託出售系爭房地，而於取得系爭委任書後，與被上訴人虛偽製作系爭贈與契約云云，更屬無稽，蓋上訴人與張沙也加係先於90年8月15日完成系爭贈與契約，由張沙也加前往委託代書甲○○辦理系爭房地過戶事宜，因代書甲○○要求確認贈與人是否有委任之意思，上訴人始再於同年月20日出具系爭委任書，故上訴人上開主張，顯與客觀事實發生之時間先後不合，亦與證人甲○○所述不符。況上訴人與張沙也加既已完成系爭買賣契約及贈與契約，張沙也加焉有可能再於同年月20日接受上訴人委任出賣同一房地？尤有甚者，倘若上訴人當初僅委任張沙也加出賣系爭房地，在不知買受人、未簽立買賣契約、亦未收到任何價款之情況下，上訴人焉有逕將系爭房地所有權狀交付張沙也加之可能？凡此均足證上訴人之主張不足採信。
㈢上訴人主張兩造間並無贈與契約意思表示之合致云云，惟查：
⒈系爭贈與契約經原審囑託憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，認系
爭贈與契約上之上訴人簽名與上訴人提出之原證1委任書、上訴人中國信託商業銀行印鑑卡反面簽名、約定書申請人簽名、泰安產物保險股份有限公司火災保險單批改申請書申請人簽名、世華銀行印鑑卡、士林社子郵局印鑑卡、板橋地院91年度執全公字第1701號民事執行卷宗第55頁末行、第67頁背面、第71頁上「陳珠玲」之簽名特徵均相符，系爭贈與契約上之上訴人印文與本件起訴狀上訴人蓋用之印文相符，足證系爭贈與契約為真正。
⒉按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方
，他方允受之契約，民法第406條定有明文。又民法第87條所謂之「通謀虛偽意思表示」，乃指雙方當事人所為之意思表示，均欠缺內心之效果意思，且雙方均明知他方之「非真意」而言。查證人張沙也加於原審證稱：「我跟她（即戊○○）說原告（即上訴人）是我朋友，因為欠我很多錢，沒有錢還，所以把房子給我償債」、「房地以贈與方式過戶是因為原告欠我的債務是我賭博贏的，其中五百萬元她要求打折變成三百萬元用房地抵給我」、「因為我要過戶給我前妻，她直接過戶給小孩可以省代書等其他費用，我徵得原告同意，原告也說房地是你的隨你處理，所以才直接用贈與方式過戶」、「因為是賭債，而且小孩不認識原告也不可能有錢買屋，所以用贈與方式，目的是為了清償對我的賭債。」等語，並當庭提出91年5月21日電話錄音帶及譯文各1件為憑，核與上訴人於本院自承：「皆肇因於兩方對賭，上訴人積欠張沙也加賭債才會有不動產買賣契約，不動產贈與契約」等語，尚屬相符，足見系爭房地自上訴人名下辦理所有權移轉登記至伊名下，其原因關係為贈與契約，贈與人即上訴人確有同意將系爭房地贈與伊之意思，而受贈人即伊亦由伊法定代理人戊○○代為允受，揆諸上開規定，兩造間贈與契約之意思表示已合致，並非為通謀虛偽意思表示。至於上訴人與張沙也加間、張沙也加與伊間之關係，為兩造意思表示之「動機」問題，並非意思表示之要素，除民法第88條第2項所定之情形外，並不影響意思表示之效力。從而，兩造間贈與契約合法成立，伊因而取得系爭房地所有權，自有法律上之原因。至上訴人為抵償對張沙也加賭債而贈與伊，伊之法定代理人戊○○為受償張沙也加積欠之借款而為伊之利益允受系爭房地，均屬上訴人為何給與及伊為何允受之動機問題，要不影響贈與契約意思表示之合致。
㈣上訴人主張其係委託訴外人張沙也加出售系爭房地，並提出系爭委任書為證，惟查：
⑴系爭委任書不動產標示部分為空白，欠缺委託事務之標的物，
致委任售屋關係無從成立生效。準此，系爭委任書徒有形式上之真正，而不具形式上之證據力，遑論實質上之證據力，依最高法院22年上字第2536號、41年台上字第971號判例及83年度台聲字第353號判決意旨，系爭委任書尚不足證明上訴人委任訴外人張沙也加出售系爭房地。
⑵又證人甲○○於本院結證稱：「他（即張沙也加）拿所有權狀
與贈與契約書要我辦理，因為贈與人沒有出面，所以我拿委託書要他去蓋章。」、「該張（即系爭委任書）只是確認贈與人間之委任關係，這是我們自己製作的委託書，其內容均記載買賣。」、「（提示原證二）這是我們事務所的文件。」、「（張沙也加拿贈與契約書辦理過戶的時候，有無拿委託書？）沒有。卷附委託書是我要求他提出的。」等語，足以證明在時間上，係先有系爭贈與契約書，後有系爭委任書，系爭委任書絕非委託出售系爭房地者，上訴人主張係先有委託售屋之系爭委任書，嗣後張沙也加再偽造贈與契約云云，顯與上述事實矛盾，而不可信。又系爭委任書既經上訴人簽章後交由訴外人張沙也加交予甲○○代書事務所收回，非由上訴人或訴外人張沙也加持有，則苟上訴人主張委託售屋為真，張沙也加理應隱匿上開委任書，豈會將之交予甲○○代書，並委託辦理系爭房地之贈與登記事宜？況上訴人於上訴理由主張：系爭房地「皆肇因於兩方對賭，上訴人積欠張沙也加賭債才會有不動產買賣契約，不動產贈與契約及本票之簽訂」云云，足見上訴人所主張之委任售屋關係，乃屬虛佞。
㈤上訴人否認係為清償對訴外人張沙也加之賭債而以系爭房地抵
償云云，惟查由證人張沙也加於原審提出之91年5月21日電話錄音譯文觀之，張沙也加在電話中多次提及「我倆賭博的事」、「500萬元的事情，把房子輸掉的」、「這是我賭博贏來的」、「房子是如何輸給我的都不能跟別人講」、「我就說妳也念在當初妳輸我500萬元，我跟妳打六折，以300萬抵」、「500萬賭博的事情」、「妳房屋輸的事情」、「妳把房屋輸給我的事情」等語，上訴人均未否認，更未提出異議，原判決固謂上訴人僅係順從張沙也加之語意而應答云云，然上訴人為何要順意應答，而不加反駁？其原因為上述賭博輸屋之事俱為事實，上訴人當然無從反駁。況上訴人於電話中除順意應答外，尚稱「我說得到做得到」、「第一賭債非債」、「好，我保證（不把500萬賭博及房屋輸的事情說出去）、「那以前已經講出去的，不算喔」等語，益徵上訴人曾與張沙也加賭博，並賭輸500萬元，及把房屋輸給張沙也加等節確為事實。又上訴人自承其在90年8月間與張沙也加賭博時，其名下財產只有系爭房地，則上開電話錄音中所提之「房子」當然指系爭房地。準此，原審判決認上訴人不是以系爭房地抵償對張沙也加之賭債云云，尚有誤會。
㈥上訴人雖否認訴外人張沙也加與伊法定代理人戊○○間有借款債務存在，惟查：
戊○○證稱：伊有記帳之習慣，均係在家中以現金交付系爭借款予張沙也加，大筆的有提領現金100萬元，及向保險公司質押保單借得70萬元，其餘均係小筆現金3、5萬元，借款未約定利息，伊資金來源為存款、保單貸款、薪水、會錢等，張沙也加在借100萬元時有開1張支票給伊，並曾換票1次，惟迄未兌現，嗣後2人因金錢問題吵架導致離婚，離婚時，伊與張沙也加在家中依伊記事本所載，由張沙也加書立系爭借據，伊因未直接支付價金給上訴人，故用贈與方式，張沙也加當時稱系爭房地價值應該超過200萬元，若有多餘就作為小孩生活費等語，核與證人張沙也加證稱：伊前後向戊○○借200萬元，戊○○有記帳習慣，幾乎都用現金，比較大筆的有100萬元，只有借1次，另有1次戊○○向保險公司借6、70萬元給伊，其他均係2、3萬元或5萬元，100萬元及6、70萬元之借款均係交付現金，伊與戊○○離婚時結算伊共欠200萬元，故在家中寫系爭借據給戊○○，未約定利息，除此借據外，伊亦曾簽發100萬元之支票，後來換票，戊○○未去提示，伊向戊○○借錢未還是離婚之主要原因，戊○○資金之來源是薪水、會款、存款或借款，伊向戊○○表示系爭房地超過200萬元部分當作幫忙養小孩及補貼利息等情，均相符合，參酌戊○○之83年5月31日存摺影本及86年7月7日保單借款借據等件，足證張沙也加確有積欠戊○○借款債務200萬元，雙方並約定由張沙也加將系爭房地之所有權登記予伊，作為清償200萬元借款之方法。
㈦上訴人所主張之請求權基礎，俱無理由：
⒈民法第179條不當得利請求權部分：
⑴伊係本於經兩造意思表示合致之系爭贈與契約而取得系爭房地
，自有法律上之原因。退步言之，縱認兩造間無贈與意思表示之合致，系爭贈與契約所隱藏之他項法律行為，亦應係上訴人對張沙也加之清償賭債行為，及張沙也加與戊○○間之代物清償契約暨約定直接過戶系爭房地予伊之利益第三人契約。原審認系爭贈與契約所隱藏之法律行為係上訴人與張沙也加間之委任出售系爭房地契約云云，尚有誤會。因此，上訴人本於不當得利之法律關係請求伊塗銷系爭房地所有權並返還之，為無理由。
⑵又「給付，有左列情形之一者，不得請求返還：... 因不法
之原因而為給付者。」，民法第180條第4款定有明文。準此，賭博行為固因違反公序良俗而無效，惟當事人基於賭博行為而生之債務已為給付時，因不受法律之保護，故不得請求返還。查上訴人與張沙也加間之賭博行為依法雖為無效，惟上訴人已將系爭房地所有權移轉予伊，以清償因該賭博行為而生之債務，屬不法原因而為之給付，揆諸上開規定，上訴人既不得請求訴外人張沙也加返還，自亦不得請求伊返還。
⒉民法第767條物上請求權部分：
⑴按不動產所有權移轉登記行為係物權行為，而具無因性，是若
義務人有移轉不動產所有權登記之意思，並已依民法第760條規定作成書面，即生不動產物權移轉之效力。上訴人固主張：兩造間並無移轉所有權之物權行為意思表示之合致，而請求被上訴人塗銷系爭房地所有權移轉登記云云，惟查系爭房地係由上訴人以贈與為原因，辦理所有權移轉登記予伊，其贈與之債權契約既為真正，且已由代書甲○○於90年8月21日向台北縣三重地政事務所以贈與為原因辦理所有權移轉登記，該移轉登記申請資料中所附兩造間土地贈與所有權移轉契約書、建築改良物贈與所有權移轉契約書即屬民法第760條規定之物權契約，要難認兩造間移轉所有權之物權行為並未有效成立。故上訴人上開主張洵屬無據。
⑵又伊為本於有效之物權契約而合法取得系爭房地之所有權人，
自有占有系爭房地之正當權源，而非無權占有，而上訴人既無法舉證證明其仍係所有人，則其本於物上請求權之法律關係，請求伊返還系爭房地，亦無理由。
⒊民法第962條占有人之物上請求權部分：
民法第962條規定占有人請求返還占有物，須以其占有被侵奪者為要件。而所謂「侵奪」，係指違反占有人之意思，以積極之不法行為，將占有物之全部或一部移入自己之管領而言。又占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有，民法第944條第1項亦有明定。查伊取得系爭房地之所有權係本於有效之不動產移轉登記之物權契約，已如前述，伊占有系爭房地，自非侵奪。況上訴人既未能證明伊如何以積極之不法行為，侵奪系爭房地之占有，則其空言其占有被侵害云云，亦屬無據。
證據：除援用原審提出者外，補提板橋地院檢察署91年度偵字
第16297號91年10月3日及92年1月20日訊問筆錄、三商人壽保險股份有限公司抵押借款契約書、中央信託局消費性借貸契約、荷蘭銀行貸款總約定書暨貸款總約定書附約之增補合約、臺灣人壽保險股份有限公司保單、臺灣人壽保單借款約定書影本各1件為證，並聲請訊問證人甲○○。
丙、本院依職權向士林地院調閱92年度訴字第1470號、91年度士簡字第1085號民事卷，向板橋地院調閱91年度重簡字第1516號民事卷，向板橋地院檢察署調閱91年度偵字第23012號偵查卷，向財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所函調上訴人90年度贈與被上訴人之贈與稅申報資料及繳款書。
理 由
壹、程序方面：按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第2款定有明文。本件上訴人於本院另主張：被上訴人之父張沙也加自承與伊賭博，伊積欠張沙也加賭債，始有系爭不動產買賣契約、贈與契約及本票之簽訂，依民法第72條規定，賭博為法令禁止之行為，本屬無效，縱使伊與張沙也加間同意以移轉系爭房地所有權而使伊負擔新債務，亦屬脫法行為，被上訴人應負回復原狀之責任等語，經核上訴人前開主張僅係補充其於原審已提出之攻擊或防禦方法，揆諸前開說明，並無不合。被上訴人認上訴人所為係於第二審提出新攻擊或防禦方法，而表示不同意，容有誤會，合先敘明。
貳、得心證之理由：上訴人主張：㈠伊與訴外人即被上訴人之父張沙也加原係男女
朋友關係，張沙也加於90年8月間以欲與伊成婚後定居桃園為由，鼓吹伊將伊所有之系爭房地委託其出售，伊於90年8月20日出具系爭委任書予張沙也加，張沙也加竟於翌日與被上訴人簽訂系爭贈與契約，擅將系爭房地委託訴外人甲○○代書以贈與方式，於90年9月3日移轉系爭房地所有權登記於被上訴人名下，惟張沙也加自始至終均承認係伊積欠張沙也加賭債，始有系爭不動產買賣契約、贈與契約及本票之簽訂，姑且不論兩人並無賭博意思，被上訴人迄未舉證證明伊如何積欠張沙也加賭債，且被上訴人為張沙也加之子，於93年間為6歲，何能將系爭房地所有權移轉登記為自己所有？顯見一切均由張沙也加操控。否則，系爭房屋目前為何由張沙也加及其女友居住？因此，依民法第72條規定，賭博為法令禁止之行為，本屬無效，縱使伊與張沙也加間同意以移轉系爭房地所有權而使伊負擔新債務，亦屬脫法行為，被上訴人應負回復原狀責任；㈡又伊與被上訴人間就系爭房地雖有客觀之贈與行為，但主觀上並無贈與之意思，伊與被上訴人及其法定代理人戊○○素不相識，自無可能贈與系爭房地，且被上訴人認伊移轉系爭房地所有權主觀上係為償還賭債之意思，被上訴人主觀上亦係基於受領賭債清償之意思，兩造主觀上均無贈與或受贈之意思表示，系爭贈與契約自不成立，且屬通謀意思表示，依民法第87條規定，系爭贈與契約亦為無效；㈢被上訴人及訴外人張沙也加一方面主張系爭贈與契約有效，另一方面主張移轉系爭房地予被上訴人係為縮短給付，惟查被上訴人未舉證證明兩造間，或伊與張沙也加間，於何時、何地、如何為縮短給付之約定，其主張移轉系爭房地係基於縮短給付一節，自不足採，況伊若將系爭房地出賣予張沙也加，即不可能再將系爭房地委託張沙也加出賣，更不可能贈與予被上訴人，且訴外人張沙也加（即買賣契約之當事人）如擬縮短給付，直接以其子即被上訴人為買受人，或以指示給付方式直接於買賣契約內指定將系爭房地移轉於被上訴人即可，並無須大費周章另定系爭贈與契約，故本件與通常交易方式不符，顯違常情；㈣另被上訴人主張其父張沙也加向其母戊○○借款，並未舉證證明，自難認上開借款之法律關係存在，且張沙也加與戊○○為夫妻關係，張沙也加竟出具系爭借據，顯違反常情，況系爭借據約定管轄法院，並蓋有債權人戊○○之印章，亦與一般借據係由債務人出具，通常僅由債務人簽名或蓋章者不同，而被上訴人之母戊○○出具之系爭清償證明之日期為90年9月10日，惟系爭房地於90年8月30日即已移轉登記於被上訴人名下，足見系爭借據、清償證明均與事實不符，顯為臨訟製造，不足採信；㈤系爭委任書、贈與契約形式上雖為真正，惟系爭委任契約、買賣契約、贈與契約為不同性質之法律關係，且系爭買賣契約之當事人為伊與張沙也加，系爭贈與契約之當事人為伊與上訴人，兩者當事人不同，無法併存，而系爭委任契約之當事人為伊與張沙也加，雖與系爭買賣契約之當事人相同，惟此二契約相互矛盾，蓋伊既已將系爭房地委託張沙也加出售，自不可能再出售予張沙也加；反之，伊若已將系房地出售予張沙也加（上訴人否認系爭買賣契約之真正），亦無與張沙也加簽訂系爭委任書之必要，故被上訴人主張上開3契約均屬有效，亦自相矛盾；㈥再伊既無贈與系爭房地予被上訴人之意思表示，被上訴人亦無允受之意思表示，兩造間顯無贈與之債權及物權契約之合意，債權契約及物權契約自均未合法生效，故伊仍為系爭房地之所有權人，被上訴人顯係無法律上之原因取得系爭房地之所有權登記，無權占有系爭房地等語，爰依民法第179條、第767條、第962條之規定，求為判命：被上訴人應塗銷兩造間就系爭房地所為之所有權移轉登記，及返還系爭房地予上訴人之判決。
被上訴人則以：㈠伊父張沙也加與上訴人原為男女朋友，於90
年8月7日至13日間同赴墾丁及花東等地旅遊，期間兩人對賭，經結算，上訴人應給付張沙也加約700萬元，雙方遂協商其中200萬元債務由上訴人簽發100萬元之借據與本票交付，其餘500萬元債務則以6折計，以上訴人所有價值約300萬元之系爭房地及其屋內傢俱抵償，雙方並於同年月10日簽訂系爭買賣契約，嗣張沙也加欲以系爭房地抵償對伊法定代理人戊○○之借貸債務200萬元，因戊○○考量自己名下已有房屋，欲將財產留給伊，故要求直接過戶至伊之名下，經上訴人同意後，戊○○即代理伊，並授權張沙也加與上訴人於同年月15日簽訂系爭贈與契約，兩造間贈與契約之意思表示已合致，並非為通謀虛偽意思表示，至於上訴人與張沙也加間、張沙也加與伊間之關係，為兩造意思表示之「動機」問題，並非意思表示之要素，不影響系爭贈與契約之效力；㈡上訴人於同年月20日將系爭房地所有權狀等文件交付張沙也加，指示張沙也加赴上訴人當初向建商買受系爭房地時，由建商委託辦理過戶事宜之代書甲○○事務所辦理系爭房地過戶事宜，當時甲○○表示張沙也加應出具上訴人之委任書，始能接受其委任，乃交付該事務所製作之委任書例稿予張沙也加，要求張沙也加取得授權後再來辦理，張沙也加於上訴人在系爭委任書上簽名後，於隔日再至甲○○代書事務所交付所需全部文件，故兩造間之贈與契約合法成立，伊取得系爭房地所有權登記自有法律上之原因，且上訴人與張沙也加間之賭博行為依法雖為無效，惟上訴人已將系爭房地所有權移轉予伊，以清償因該賭博行為而生之債務，屬不法原因而為之給付，依民法第180條第4款規定，上訴人既不得請求訴外人張沙也加返還，自亦不得請求伊返還，況上訴人所指賭博者，乃上訴人與訴外人張沙也加2人，與伊無涉，伊既非上訴人所指賭博之無效法律行為之當事人，自無依民法第113條對上訴人負回復原狀之義務；㈢又系爭贈與契約既為真正，且已辦理所有權移轉登記，該移轉登記申請資料中所附兩造間土地贈與所有權移轉契約書、建築改良物贈與所有權移轉契約書即屬民法第760條規定之物權契約，兩造間移轉所有權之物權行為自已有效成立，伊本於該物權契約而取得系爭房地之所有權，自有占有系爭房地之正當權源，並非無權占有，而上訴人既無法舉證證明其仍為系爭房地之所有人，則其本於民法第767條規定之所有物返還請求權之法律關係，請求伊返還系爭房地，亦無理由；㈣再伊占有系爭房地既非基於侵奪，上訴人又未能舉證證明伊如何以積極之不法行為，侵奪系爭房地之占有，其依民法第962條規定之占有物返還請求權之法律關係為請求，亦屬無據等語，資為抗辯。
查系爭房地原為上訴人所有，訴外人即被上訴人之父張沙也加
於90年8月15日經被上訴人之法定代理人戊○○授權，代理被上訴人與上訴人就系爭房地簽訂系爭贈與契約，該贈與契約記載：「本人陳珠玲（即上訴人）於民國九十年八月十五日將名下所擁有不動產即坐落臺北縣蘆洲市○○街○○○巷十八之一號三樓房地等全部之持分權利（即系爭房地）贈與乙○○○（即被上訴人），本人以該不動產先前向台灣土地銀行蘆洲分行所貸之借款約四十萬元，由張沙也加（即被上訴人之父）先行代替繳納。... 日後該不動產有關之移轉、塗銷設定或其他法律行為，概由張沙也加自行處理。... 」等語，嗣上訴人於同年月20日出具系爭委任書予張沙也加，該委任書記載：「立委任書人陳珠玲... 特委任張沙也加持用本人之印鑑章及有關文書證件，辦理房地產（標示如後）（即系爭房地）之全權出售、簽約、收款、用印、交付證件及辦理產權登記等有一切事宜。... 」等語，張沙也加即委託訴外人甲○○代書於90年9月3日將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人之事實，有系爭委任書、系爭贈與契約、土地登記申請書、建物及土地登記謄本影本各1件，所有權狀、土地及建物贈與所有權移轉契約書影本各2件附卷可稽，上訴人原否認系爭贈與契約及委任書上之上訴人簽名為真正，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，認與上訴人承認真正文件上所書寫之上訴人簽名相符，有該中心92年3月24日（92）宇鑑字第03923號鑑驗通知書附卷可按（見原審卷第177至179頁）後，承認為真正，自堪採信為真實。上訴人之主張及被上訴人之答辯，各如前述，是本件首應審究者厥為：㈠訴外人張沙也加於90年8月15日經被上訴人之法定代理人戊○○授權，代理被上訴人與上訴人就系爭房地簽訂系爭贈與契約，進而於同年9月3日移轉系爭房地之所有權登記予被上訴人是否有效成立？㈡被上訴人是否無法律上之原因取得系爭房地之所有權登記，且無權占有系爭房地，上訴人得否依民法第179條規定之不當得利、第767條規定之所有物返還請求權、第962條規定之占有物返還請求權之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭房地所有權移轉登記並返還之？按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方
，他方允受之契約，民法第406條定有明文。依此規定，當事人一方以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，即足當之，換言之，當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，依同法第153條第1項規定，贈與契約即已成立而生效。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項亦有明定。而民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。經查：
㈠系爭房地原為上訴人所有，訴外人即被上訴人之父張沙也加於
90年8月15日經被上訴人之法定代理人戊○○授權，代理被上訴人與上訴人就系爭房地簽訂系爭贈與契約，嗣上訴人於同年月20日出具系爭委任書予張沙也加，張沙也加據以委託訴外人甲○○代書於同年9月3日移轉系爭房地之所有權登記予被上訴人，業如前述，而上訴人與被上訴人之父張沙也加原為男女朋友，交往期間相約出遊，曾賭博積欠張沙也加約700萬元之事實，亦為上訴人所自承，姑不論上訴人主張：伊與張沙也加原係男女朋友，張沙也加以欲與伊成婚後定居桃園為詞，鼓吹伊出售系爭房地，伊乃委託張沙也加代為出售等語，與張沙也加陳稱：上訴人欠伊賭債，要求其中500萬元打折變成300萬元，以系爭房地抵償等語，何者為真，上訴人係親自簽名於系爭贈與契約如前述，參酌上訴人於90年8月22日填寫系爭房屋火災保險單批改申請書，向泰安產物保險股份有限公司申請退保系爭房屋之火災保險，且上訴人於士林地院92年度簡上字第61號清償債務事件中自承：伊係委任張沙也加出售系爭房地，因張沙也加告知買主欲過戶無資力之小孩名義，始以贈與方式為之，簽訂系爭贈與契約等語，有該判決附卷可稽（見本院卷㈠第80頁），並經本院依職權調取該卷核閱屬實，雖不能證明上訴人於簽立系爭贈與契約時知悉買受人為被上訴人，且為張沙也加之子，但上訴人對以贈與方式移轉系爭房地予第三人之事實則知悉且同意，應堪認定。至於上訴人辯稱贈與之移轉登記所隱藏之事由，則於上訴人證明受贈人知悉前，為上訴人與張沙也加內部事由，尚不足以據以對抗受贈之一方。上訴人於系爭贈與契約簽名，亦無上訴人所指張沙也加為雙方代理情事。又證人甲○○證稱：張沙也加拿系爭房地所有權狀及贈與契約請伊代為辦理系爭房地所有權移轉登記時，因上訴人未出面，張某亦未出具持委任書，伊為確認張某與上訴人間之委任關係，乃交付伊事務所自行製作，內容記載為買賣之制式委任書，要張某持交上訴人蓋章，因張某係交付系爭贈與契約，故系爭委任書僅為確認委任關係，該委任書之內容雖記載買賣，但不影響系爭贈與契約之效力等語（見本院93年9月15日準備程序筆錄），足見被告張沙也加係先交付系爭贈與契約及其他過戶所需文件予代書甲○○後，甲○○見贈與人即上訴人未到場，始交付系爭委任書，要求張沙也加請上訴人在系爭委任書上簽名，而該委任書係甲○○代書事務所所製作之例稿，僅用於確認委任人與被委任人間委任關係存在之用，至於兩造間究為贈與或買買關係，應依委辦交付之相關過戶文件資料認定，要屬無疑，故尚難以系爭委任書之內容記載：「立委任書人陳珠玲...特委任張沙也... 辦理房地產（標示如後）（即系爭房地）之全權『出售』... 等有一切事宜。」等語，有「買賣」之文字，即逕認上訴人所為贈與之意思表示為有瑕疵，系爭贈與契約因而不存在。被上訴人之法定代理人戊○○證稱：伊於87年間與張沙也加離婚，因張沙也加曾向伊借款，前後共借約200萬元，張沙也加於90年暑假時，向伊表示擬以系爭房地抵償債務，伊同意，惟因伊已有房屋，乃要求過戶予伊子即被上訴人名下，上訴人即以贈與方式移轉所有權登記予被上訴人，當時伊係請張沙也加幫忙辦理登記手續等語（見同上筆錄），證人張沙也加於原審亦證稱：伊當時對戊○○表示上訴人是伊朋友，欠伊很多錢，擬以系爭房地抵償，伊要過戶給戊○○抵債，戊○○表示要直接過戶給兩造之子即被上訴人以節省代書費等費用，伊即徵詢上訴人，上訴人表示系爭房地是伊所有，任由伊處理，伊才以贈與方式辦理過戶等語（見原審92年12月31日言詞辯論筆錄），並據被上訴人提出系爭借據、清償證明書等件為證（見原審卷第58、59頁）。上訴人主張其二人陳述虛偽，各該提出書證為臨訟捏造，且被上訴人為張沙也加之子，一切均由張沙也加操控，否則，被上訴人於93年間為6歲，何能將系爭房地所有權移轉登記為自己所有，系爭房屋目前為何由張沙也加及其女友居住一節，就令屬實，上開情事尚無法證明戊○○事前知悉張沙也加辦理移轉系爭房地所有權登記予被上訴人無正當權源，被上訴人受贈系爭房地而與上訴人簽訂系爭贈與契約為戊○○與張沙也加勾串。是戊○○與張沙也加間縱無借貸關係存在而為贈與，上訴人既不能證明戊○○與張沙也加勾串，事前知悉張沙也加無正當權源，亦應認被上訴人由其法定代理人戊○○代理伊並授權張沙也加與上訴人簽訂系爭贈與契約，兩造間贈與契約之意思表示已因合致而成立、生效，無前開說明所稱表意人與相對人互相故意為非真意表示之情形，被上訴人所辯兩造間贈與契約之意思表示已合致，並非為通謀虛偽意思表示，堪以採信。上訴人主張：伊係委託張沙也加出售系爭房地，張沙也加竟與被上訴人簽訂系爭贈與契約，擅將系爭房地以贈與方式，移轉所有權登記於被上訴人名下，兩造主觀上並無贈與或受贈之意思，被上訴人亦認伊移轉系爭房地所有權主觀上係為償還賭債之意思表示，且其主觀上亦係受領賭債清償意思表示，系爭贈與契約自不成立，且屬通謀意思表示，系爭贈與契約亦為無效云云，自不足採。
㈡再被上訴人既由其法定代理人戊○○代理並授權張沙也加與上
訴人簽訂系爭贈與契約，兩造間贈與契約之意思表示已成立、生效，如前述，準此，上訴人即不得以其與張沙也加間之法律行為無效等事由對抗被上訴人。是上訴人主張：張沙也加自承因伊積欠張沙也加賭債，始有系爭不動產買賣契約、贈與契約及本票之簽訂，惟伊與張沙也加並無賭博意思，且賭博為法令禁止之行為，依民法第72條規定為無效，伊與張沙也加間即使同意以移轉系爭房地所有權登記而使伊負擔新債務，亦屬脫法行為，被上訴人應負回復原狀責任等語，亦非可採。
末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。故所謂不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為成立要件，而因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，且該契約並無嗣後不存在之情形，則其受利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利問題。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物，民法第767條前段、第962條前段亦分別定有明文。查被上訴人既由其法定代理人戊○○代理並授權張沙也加與上訴人簽訂系爭贈與契約，該贈與契約之意思表示已成立、生效，如前述，足見被上訴人取得系爭房地之所有權登記係因上開贈與契約而受利益，該贈與契約即屬法律上之原因，被上訴人取得系爭房地之所有權登記亦不得謂為無權占有或自上訴人侵奪其所有物，揆諸前開說明，兩造即應受該契約之拘束，不得事後翻異。是被上訴人依上開贈與契約取得系爭房地之所有權登記之給付，自有法律上之原因，並非不當得利，亦無民法第767條前段規定之所有物返還請求權或第962條前段規定之占有物返還請求權之適用。上訴人主張：伊無贈與系爭房地予被上訴人之意思，被上訴人亦無允受之意思表示，兩造間顯無贈與之債權及物權合意，債權契約及物權契約均未合法生效，故伊仍為系爭房地之所有權人，被上訴人無權占有系爭房地，伊自得依民法第179條、第767條、第962條之規定，請求為被上訴人塗銷就系爭房地所為之所有權移轉登記，及返還系爭房地云云，於法自有未合。
綜上所述，上訴人依民法第179條、第767條、第962條之規定
，請求被上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記並返還系爭房地，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第九庭審判長法 官 黃熙嫣
法 官 呂太郎法 官 楊力進正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
書記官 鎖瑞嶺