臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第四六號
上 訴 人 應天不動產經紀有限公司法定代理人 劉通棋訴訟代理人 林復宏律師被 上訴人 甲○○右當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十八日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第三一三七號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年四月二十日辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）九十年十二月八日與被上訴人甲○○訂立委託銷售契約書，約定委託上訴人仲介銷售被上訴人甲○○所有位於台北市○○路二百七十二號七樓之一房屋及土地（下稱系爭房地），自九十年十二月十日起至九十一年二月十日止，由被上訴人甲○○委託上訴人負責仲介銷售，若上訴人仲介系爭房地買賣成交，服務仲介報酬為成交價之百分之五，賣方即被上訴人甲○○同意依成交價百分之四給付上訴人服務報酬，並同意上訴人得向買方收取成交價百分之一之服務仲介報酬，如被上訴人甲○○於系爭契約期滿後三個月內，將系爭房地出售予上訴人介紹之客戶，即屬違約，應給付上訴人以委託售價百分之四計算之違約金。上訴人公司人員於委託仲介期間曾引領原審共同被告丙○○及乙○○夫妻前往看屋，詎被上訴人甲○○為規避支付上訴人服務報酬，竟與丙○○、乙○○二人和謀，拒絕於委託期間簽立買賣契約，待委託期間屆滿後被上訴人甲○○始於九十一年三月二十六日將系爭房地出賣予被上訴人乙○○並辦妥所有權移轉登記，上訴人依該委託銷售契約書第七條之規定，本得收取新台幣（下同）六十萬元之報酬，被上訴人等三人共同以不法行為，侵害上訴人本得收取六十萬元報酬之權利，應負連帶賠償責任。又甲○○於九十一年三月二十四日與乙○○就系爭房地簽訂買賣契約，並於同年四月二十三日辦理移轉登記，顯然已違反前開委託銷售契約書第八條所定三個月期限之限制，則甲○○縱未能構成侵權行為之要件，甲○○依上開契約之約定，應依其一千二百萬元之委託價百分之四給付上訴人違約金四十八萬元。且被上訴人為規避報酬，而故意不為成交，再以相同條件私下成交，係以不正當行為阻止居間報酬條件之成就，應視為支付上訴人報酬之條件業已成就。從而，本件居間應視為已成立，被上訴人應依兩造契約給付上訴人居間報酬三十三萬三千元。爰本於民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條、第二百十六條規定及依上開契約之約定，求為命被上訴人給付上訴人六十萬元及自九十二年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。（上訴人於原審另對共同被告丙○○及乙○○請求與被上訴人連帶給付，原判決駁回上訴人全部之訴。上訴人就敗訴部分原已全部上訴，嗣於言詞辯論時撤回對丙○○及乙○○部分之上訴）上訴聲明：㈠原判決關於被上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人六十萬元及自九十二年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人從未引領丙○○、乙○○至系爭房地現場查看屋況，亦未曾就該二人擬買受系爭房地一事向被上訴人甲○○進行報告、磋商、斡旋，被上訴人於系爭委託銷售契約期滿後，始將系爭房地出賣予上訴人未曾媒介之被上訴人乙○○，並無侵害上訴人之權利。縱被上訴人丙○○確因上訴人之銷售廣告而獲知系爭房屋待售，進而逕自與被上訴人甲○○洽談買賣系爭房地事宜，或上訴人公司內部曾就系爭房地之買賣有所討論，然此皆與被上訴人甲○○無涉，上訴人就被上訴人甲○○部分仍無任何居間行為，無從對被上訴人甲○○主張任何權利。退步言，縱鈞院認定被上訴人甲○○違約，惟上訴人請求六十萬元顯屬過高，請法院依民法第二百五十二條規定予以酌減等語。
三、查上訴人主張其於九十年十二月八日與被上訴人甲○○訂立「委託銷售契約書」，約定被上訴人自九十年十二月十日起至九十一年一月十日止以總價一千二百萬元將系爭房地委託上訴人仲介銷售，雙方另於九十一年一月十日簽訂契約內容變更合意書，同意將前揭委託銷售期間延長至九十一年二月十日，上訴人於九十一年一月十七日與丙○○簽訂「不動產買賣要約承諾書」，約定丙○○自九十一年一月十七日起至九十一年一月二十七日止以總價一千一百萬元委託上訴人仲介購買系爭房地，丙○○並當場支付上訴人斡旋金三萬元，雙方嗣於九十一年一月二十三日合意解除該不動產買賣要約承諾書，上訴人並已退還斡旋金三萬元予丙○○，被上訴人於期滿後之九十一年三月二十四日以總價一千一百十萬元將系爭房地出售予丙○○之妻即乙○○，並於九十一年三月二十六日辦理所有權移轉登記之事實，為兩造所不爭執，並有委託銷售契約書、契約內容變更合意書、不動產買賣邀約承諾書、系爭土地及建物登記謄本、不動產買賣契約書等影本在卷可稽，復經原法院向台北市松山地政事務所、中央信託局板新分局查證屬實，有台北市松山地政事務所九十二年九月二十四日北市松地三字第○九二三一二四三四○○號函附相關移轉登記資料、中央信託局板新分局九十二年九月二十五日板發授字第○九二三三六○○六二○號函附相關貸款資料在卷足憑，自堪信為真實。而上訴人主張被上訴人與丙○○、乙○○三人共同以不法行為，侵害上訴人本得收取六十萬元報酬之權利，應負連帶賠償責任，又被上訴人於九十一年三月二十四日與乙○○就系爭房地簽訂買賣契約，並於同年四月二十三日辦理移轉登記，顯然已違反前開委託銷售契約書第八條所定三月期限之限制，則被上訴人縱未能構成侵權行為之要件，依上開契約之約定，被上訴人應依其一千二百萬元之委託價百分之四給付上訴人違約金四十八萬元等語，則為被上訴人所否認，是本件應予審究者係被上訴人有無共同侵害上訴人依系爭委託銷售契約收取報酬之權利？被上訴人應否給付違約金？被上訴人有無以不正當行為阻止居間報酬條件之成就？茲析述如下。
四、按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又按就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同（最高法院七十年度台上字第二五五○號判決參照）。上訴人主張被上訴人甲○○與丙○○、乙○○二人和謀，於委託期間故意拒絕簽立買賣契約，待委託期間屆滿後始於九十一年三月二十四日將系爭房地出售予乙○○，並於九十一年三月二十六日辦妥所有權移轉登記，共同侵害上訴人依該委託銷售契約得收酬之權利等情，惟遭被上訴人否認，並以前詞置辯，依前揭說明自應由上訴人就被上訴人共同侵害其債權一事負舉證責任。上訴人係以前揭契約第八條規定，被上訴人於系爭契約期滿後三個月內，不得將委託上訴人仲介銷售之系爭房地出售予上訴人所曾介紹者，否則即視為違約，認被上訴人甲○○於該委託銷售契約期間屆滿後（即九十一年二月十日）未滿三月內即將系爭房地出售並移轉登記予上訴人曾介紹之買主之妻乙○○，顯係與丙○○、乙○○共同侵害上訴人依系爭委託銷售契約收取報酬之權利云云，惟查：
(一)、被上訴人係於九十年十二月十日至九十一年二月十日期間內委託上訴人以總價
一千二百萬元出售系爭房地，丙○○則係於九十一年一月十七日止至九十一年一月二十三日期間委託上訴人依總價一千一百萬元購買系爭房地，是系爭房地於該委託銷售契約及不動產買賣要約承諾書均為有效期間內（即九十一年一月十七日至九十一年一月二十三日期間內）係因買賣雙方之出價仍有一百萬元之差距，致該買賣無法成交，上訴人因而未取得仲介報酬。且丙○○委託上訴人於十日內（九十一年一月十七日起至同年一月二十七日止）代為斡旋系爭房屋買賣事宜。然上訴人於長達十天斡旋期間，並未積極進行斡旋，致未能由上訴人仲介而成交，遲至第七日（九十一年一司二十三日）為止，買賣合約仍未達雙方簽訂契約就緒之狀態，劉大智於失望之餘，乃要求上訴人退還斡旋金合意解除契約。如上訴人已就系爭房屋買賣達到就緒狀態，豈會輕易退還斡旋金予丙○○。上訴人上訴人意旨雖稱，丙○○與乙○○等向上訴人佯稱已覓得其它房地，且承諾上訴人不會向被上訴人甲○○購屋云云，並未能舉證以實其說，自難以採信。故上訴人所稱被上訴人與乙○○以私下成交之方式規避支付報酬，自不成立。況上訴人亦無法舉證證明被上訴人等三人共謀，故意於前開期間內以不法之方式使系爭房地之買賣無法成交，致上訴人無法獲取應得之仲介報酬。上訴人空言主張，即非可採。
(二)、又被上訴人雖於九十一年三月二十四日以總價一千一百十萬元將系爭房地出售
予乙○○，並於九十一年三月二十六日辦理所有權移轉登記，惟斯時系爭委託銷售契約及不動產買賣要約承諾書均已因期限屆滿而消滅，上訴人已無再向買方及賣方各收取總價百分之四及百分之一仲介報酬之權利，縱被上訴人甲○○將系爭房地出售予丙○○之妻乙○○，亦無與丙○○、乙○○共同侵害上訴人依系爭委託銷售契約收取報酬權利之可言。
(三)、上訴人雖又主張：被上訴人間成交金額雖較被上訴人丙○○最初委託上訴人斡
旋之價額多十萬元，惟實際上仍較被上訴人等預計支出之總金額少一萬元。蓋被上訴人丙○○依「不動產買賣要約／承諾書」之約定，委由上訴人居間以一千一百萬元成交時，須另支付上訴人十一萬元之報酬，總支出即為較高之一千一百一十一萬元。且未經仲介居間成交，被上訴人甲○○亦不需支付報酬，較有讓價之可能，丙○○、乙○○自以此為利。而就被上訴人甲○○方面而言，如於委託期間同意以丙○○、乙○○一千一百萬元之出價由上訴人居間成交，甲○○依約另需支付上訴人成交價百分之三，即三十三萬元之報酬，實際所得僅一千零六十七萬元，與被上訴人等私下成交相較，顯屬不利。故上述被上訴人甲○○於委託期間向丙○○表示：「應至契約期滿後始可能洽談買賣事宜」等語，用意至明云云。惟是否有利，應以最後成交價為準，而此價額係經由被上訴人與乙○○間協商而得，並非經由上訴人之居間仲介斡旋，上訴人自不能執此臆測遽認被上訴人間共同不法侵害。況如上訴人有此能力仲介成交，何不於契約期間以一千一百十萬元至一千二百萬元間之總價成交？如能以被上訴人甲○○之委託價一千二百萬元成交，縱支付成交價百分之三，即三十六萬元之報酬，實際所得為一千一百六十四萬元，較私下交易之一千一百十萬元高出許多，被上訴人甲○○何需省此仲介報酬？至於被上訴人甲○○之所以表示：「應至契約期滿後始可能洽談買賣事宜」，正係為遵守與上訴人間之系爭合約，上訴人任意曲解，執此主張被上訴人共謀不法侵害，即非可採。
(四)、系爭委託銷售契約第八條雖規定被上訴人甲○○不得於該契約期滿後三個月內
將系爭房地出售予上訴人曾介紹之買主，否則視同違約應支付違約金予上訴人，惟查該條款僅於契約當事人即上訴人與被上訴人甲○○間有效，並無法拘束丙○○、乙○○，況此條款僅涉及上訴人得否向被上訴人甲○○請求支付違約金，要與被上訴人有無共同侵害上訴人依約收取報酬之權利無關，上訴人自不得以此禁售條款主張被上訴人共同侵害其收取仲介報酬之權利。
(五)、從而上訴人主張被上訴人與丙○○、乙○○共同侵害上訴人依約收取報酬之權利，於法尚有未合，應予駁回。
五、上訴人另主張：被上訴人甲○○縱未能構成侵權行為之要件，依上開契約之約定，仍應依其一千二百萬元之委託價百分之四給付上訴人違約金四十八萬元云云。惟查：
(一)、被上訴人甲○○與上訴人簽定之委託銷售契約書第八條約定；若被上訴人甲○
○於系爭契約期滿後三個月內，將委託銷售之系爭房地出售予上訴人所曾介紹者，視為違約，應給付給上訴人依原委託售價百分之四計算之違約金。是依前揭約定，僅被上訴人甲○○於系爭契約期滿三個月內將系爭房地出賣予上訴人於契約期間內曾介紹之買主，被上訴人方構成違約。是以本件爭點應為：上訴人是否曾仲介乙○○向被上訴人甲○○購買系爭房地，且該爭點應由上訴人負舉證責任。
(二)、上訴人雖一再主張乙○○及丙○○係上訴人介紹予被上訴人甲○○，並主張曾
訂約之機會、被上訴人等人係共同故意俟委託銷售期間屆滿後，巧以劉翠蓉名義與被上訴人甲○○訂約云云，惟查丙○○於原審陳述稱「他們（指上訴人公司人員）沒有帶我們去看房子，也無積極斡旋，並無進入準備交易等狀況，何來侵權」（見原審卷第六四、六五頁）證人曾國華證稱：「蔡先生（指被上訴人丙○○）經由太平洋帶來看房子，看完之後仲介沒有跟我們提，我們跟太平洋合約終止後，我們就另外找上訴人，跟上訴人簽約前我有先去找蔡先生，因為之前來時有留名片，上面有寫在汽車公司上班，後來我跟汽車公司聯絡，結果他已經離職，他們給我蔡先生家裡電話，我打電話給蔡先生，他說他已經離職，買房子的事情暫緩，這時候我才跟上訴人簽約，我跟上訴人先簽一個月，一個月中他有帶人過來看，價錢差太多，又跟他簽了一個月，再延簽之後，蔡先生過來按門鈴，他過來跟我談買房子的事，我當時有跟他說我跟上訴人有約，約快要到期了，要談等終止後再談」、「（問：一月十日之後上訴人有無帶人來看房子？）答：沒有。從蔡先生過來找我之後就沒人來看，那時快過年了。」（見原審卷第七八、七九頁），上訴人於原審聲請調查之證人即上訴人公司負責人劉通祺證稱：「本件房屋仲介買方是我負責，賣方是王負責，我們接案件時買方與賣方不會同一人，蔡之前已經認識賣方我有問他是否要看房子，他說不用了他很熟，所以沒帶他去看」（見原審卷第一四四頁）、證人即上訴人公司業務員王東宜證稱：「被上訴人甲○○賣房子之事由我處理。本件仲介由我和劉先生負責。仲介過程中沒有跟蔡聯絡過，都是劉負責的，我只負責曾這邊。我只有看過蔡來公司沒有實際幫他作仲介」（見原審卷第一四五頁），足見上訴人不僅從未引領丙○○或劉翠蓉至系爭房地現場查看屋況（王東宜僅曾帶其他人來看，但價錢差太多），更未曾就該二人擬買受系爭房地事向被上訴人甲○○進行報告、磋商、斡旋，即不論丙○○或劉翠蓉均非上訴人仲介予被上訴人甲○○以購買系爭房地之人。是被上訴人於系爭契約期滿後，出售系爭房地與上訴人未曾仲介之乙○○，並無規避契約責任可言。
(三)、上訴人雖又主張：丙○○係因上訴人之銷售廣告而獲知系爭房屋待售，進而逕
自與被上訴人甲○○洽談買賣系爭房地事宜云云。惟按民法第五百六十五條明文規定：「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」查上訴人既從未向被上訴人甲○○仲介有丙○○或乙○○欲購買系爭房地，則無論丙○○或乙○○是否確因上訴人之銷售廣告而獲知系爭房屋待售，亦不論上訴人公司內部是否曾就此事有過討論，因均非向被上訴人甲○○報告訂約機會，仍非民法第五百六十五條規定之居間行為。縱丙○○或乙○○確因上訴人之銷售廣告而獲知系爭房屋待售，進而逕自與被上訴人甲○○洽談買賣系爭房地事宜，或上訴人公司內部曾就系爭房地之買賣有所討論，然此皆與被上訴人甲○○無涉，上訴人就被上訴人甲○○部分仍無任何居間行為，自無從對被上訴人甲○○主張任何權利。上訴人執此主張被上訴人甲○○應給付違約金云云，即非可採。
六、上訴人雖又於言詞辯論時，引用最高法院五十八年台上字二九二九號判例，主張被上訴人為規避報酬，而故意不為成交，再以相同條件私下成交，係以不正當行為阻止居間報酬條件之成就，應視為支付上訴人報酬之條件業已成就。從而，本件居間應視為已成立，被上訴人應依兩造契約給付上訴人居間報酬三十三萬三千元云云。惟按上開判例係認「媒介居問人固以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬，但委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，依誠實信用原則，仍應支付報酬。」本件上訴人就被上訴人部分並無任何居間行為，無從對被上訴人主張任何權利，有如前述，顯與上開判例之情形不同，自無比附援引之餘地。又兩造就居間報酬之約定，並未附有條件，亦不生「以不正當行為阻止居間報酬條件成就」之問題。況上訴人始終未能舉證證明在契約期間確已就系爭房屋買賣居間仲介斡旋，達到就緒狀態，得以請求居間報酬之程度，自不可能有被上訴人以不正當行為阻止居間報酬條件成就之情形，上訴人執此主張，即非可採。
七、綜上所述，被上訴人既無共同侵害上訴人依委託銷售契約取得報酬之權利，且上訴人不僅從未引領丙○○或劉翠蓉看屋，更未曾就該二人擬買受系爭房地事向被上訴人甲○○進行報告、磋商、斡旋，即不論丙○○或劉翠蓉均非上訴人仲介予被上訴人甲○○以購買系爭房地之人。是被上訴人於系爭契約期滿後，出售系爭房地與上訴人未曾仲介之乙○○，並無違約。而上訴人始終未能舉證證明在契約期間確已就系爭房屋買賣居間仲介斡旋，達到就緒狀態，得以請求居間報酬之程度，自不可能有被上訴人以不正當行為阻止居間報酬條件成就之情形。上訴人依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條、第二百十六條規定及依上開契約之約定違約金或居間報酬，請求被上訴人給付六十萬元及法定遲延利息，即無理由，應予駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
民事第四庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 清 景法 官 藍 文 祥正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日
書記官 顧 倪 淑貞