臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第四八０號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林宜君律師被上訴人 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 王榮周訴訟代理人 吳志揚律師
黃捷琳律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年一月十九日臺灣臺北地方法院九十二年度重訴字第一七００號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為林振國，嗣於民國九十三年六月二十八日變更為王榮周，有被上訴人公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第八三至八七頁），茲經其聲明承受訴訟（見本院卷第一一八、一一九頁），核無不合，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人授權訴外人莊正泰與伊洽談系爭買賣預約，兩造於九十二年四月三十日簽立買賣預約書，約定由伊委託被上訴人以自己名義及新台幣（下同）五百十九萬元之價格，參與台灣士林地方法院（下稱士林地院）九十年度執字第十三號執行事件投標買受坐落台北縣○○鎮○○段○○○號土地及其上門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○○弄○○號房屋（下稱系爭房地），被上訴人再以四百八十萬元出售予伊，伊得以七百五十萬元之價格轉售，買賣預約書實包含委任契約與買賣契約性質。被上訴人雖於九十二年五月五日進場投標，惟因疏未注意投標書上注意事項，以不符規定之支票當作保證金，致未能標得系爭房地，顯具有重大過失，伊因而受有預期轉售系爭房地價差利潤二百七十萬元之損害，依民法第五百四十四條、第二百二十七條規定，被上訴人應負損害賠償責任。又買賣預約書雖名為預約書，實質上則為買賣本約，伊於訂約時亦將屬定金性質之頭期款八十四萬元交付被上訴人，用以確保買賣契約之履行，因被上訴人未能將系爭房地所有權移轉與伊，依系爭買賣預約書第四條後段之約定及民法第二百四十九條第三款規定，被上訴人應加倍返還上開已付頭期款八十四萬元。經扣除被上訴人已返還之八十四萬元後，尚積欠三百五十四萬元，爰僅請求其中之二百七十萬元（含加倍返還頭期款八十四萬元與損害賠償一百八十六萬元），求為命被上訴人給付二百七十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：伊未受上訴人委託為其參與士林地院九十年度執字第十三號執行事件之投標，伊純為自己利益而參與投標，買賣預約書僅存在買賣預約關係，並無委任關係之約定。伊未授權莊正泰與上訴人洽談系爭買賣預約之事宜，莊正泰僅是仲介兩造簽訂系爭買賣預約，客觀上伊並無行為可使上訴人相信莊正泰有代理權，莊正泰所為之表示不能拘束伊，伊不須負表見代理責任。伊未標得系爭房地，與系爭買賣預約書第四條後段約定要件不符，且上訴人交付之八十四萬元為買賣價款，亦無民法第二百四十九條第三款規定之適用等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人僅就駁回加倍返還頭期款八十四萬元部分聲明不服，提起上訴，就其餘一百八十六萬元損害賠償部分則未上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付八十四萬元本息之訴部分暨命該部分訴訟費用之裁判廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人八十四萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
五、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主張其與被上訴人於九十二年四月三十日簽訂買賣預約書，並交付八十四萬元予被上訴人。嗣被上訴人於九十二年五月五日以其自己名義參與士林地院九十年度執字第十三號執行事件之投標，因以不符拍賣公告所定之支票（票號AE0000000，面額八十四萬元，發票人臺灣金聯資產管理股份有限公司）作為保證金，遭法院認定投標無效而未得標之事實，業據其提出買賣預約書（見原審卷第八至九頁）、匯款單（見原審卷第十頁）為證，並有士林地院民事執行處拍賣通知（見原審卷第九二至九三頁、第九五頁反面）、投標書（見原審卷第六一頁）、投標之保證金支票（見原審卷第一０三頁）在卷可稽，且經原法院調取士林地院九十年度執字第十三號執行卷宗核閱屬實，復為被上訴人所不爭執，堪信此部分事實為真正。惟上訴人主張系爭買賣預約書為買賣本約，因被上訴人之重大過失未能取得系爭房地所有權，致不能履行契約，屬可歸責於被上訴人之事由，依買賣預約書第四條後段及民法第二百四十九條第三款規定，被上訴人應加倍返還頭期款八十四萬元等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠系爭頭期款八十四萬元之性質為何？㈡上訴人得否依系爭買賣預約書第四條後段之約定請求被上訴人加倍返還八十四萬元？㈢上訴人得否依民法第二百四十九條第三款規定請求被上訴人加倍返還頭期款八十四萬元？茲分述於後：
㈠系爭頭期款八十四萬元之性質：
１上訴人主張系爭買賣預約書即為本約，其依約交付之頭期款八十四萬元在確保
系爭契約之履行，屬定金之性質。縱認系爭買賣預約書僅具預約性質，該八十四萬元為擔保買賣本約之成立，為「立約定金」，並有「違約定金」性質等語，被上訴人則辯稱系爭買賣預約書為預約之性質，上訴人交付之八十四萬元性質上為頭期款，非用以擔保被上訴人出售及移轉系爭房地所有權予上訴人，亦非擔保買賣本約之成立等語。
２按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履
行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立，最高法院六十一年台上字第九六四號判例意旨可資參照。又預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。本件兩造所訂契約，雖名為「土地買賣預約書」，但除買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但並無將來訂立買賣本約之約定，且自第三條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約，同院六十四年台上字第一五六七號判例意旨亦可參照。是當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。經查兩造於九十二年四月三十日所簽立之契約名稱為「買賣預約書」，其內容為：「．．．甲方（即被上訴人）同意以新台幣（以下同）伍佰壹拾玖萬元整之價格，於中華民國九十二年五月五日特別拍賣期日進場投標，待取得如附表所示不動產所有權後，即以肆佰捌拾萬元之價格出售予乙方（即上訴人）。乙方之付款方式如下：㈠頭款捌拾肆萬元整，應於中華民國九十二年五月二日交付甲方。㈡甲方如標得前開不動產，乙方應與甲方於甲方自法院領得權利移轉證書之翌日簽訂前開不動產之買賣契約書，同時乙方並應交付部分價款陸拾萬元整。尾款叁佰叁拾陸萬元整之交付應與甲方移轉前開不動產所有權予乙方同時履行，任一方如未履行其義務，他方即得拒絕付款或移轉所有權。乙方應自簽訂前開買賣契約書之翌日起三十日內完成籌措款並交付甲方。．．．就前開不動產所有權之移轉，應由甲方負擔土地增值稅，由乙方負擔契稅、地政規費及代書費用。」，雖就標的物（系爭房地）、價金（四百八十萬元）、付款方法（頭款八十四萬元、簽約時交付六十萬元、辦竣所有權移轉登記交付尾款三百三十六萬元）、稅捐（被上訴人負擔土地增值稅，上訴人負擔契稅、地政規費及代書費用）等事項已有訂明，然觀諸第二條第二項明白約定：「乙方應與甲方於甲方自法院領得權利移轉證書之翌日簽訂前開不動產之買賣契約書」，顯有將來訂立買賣本約之旨；再參酌第三條、第四條約定：「如甲方未能得標，即應將乙方已交付之價款無息返還乙方。甲方如標得前開不動產，而乙方未依約繳付價金承購，甲方即得沒收乙方已交付之價款；反之，甲方不依約將該不動產出售予乙方，乙方得要求甲方加倍返還已收受之價款。」，可見兩造之真意當係以系爭買賣預約書為將來訂立本約之張本，被上訴人標得系爭房地時，仍須再簽訂正式買賣契約書，當無庸疑，應認系爭買賣預約書之性質係預約，上訴人主張為本約，要無可取。
３次按定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：⑴證約定金，即為證明契約
之成立所交付之定金。⑵成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。⑶違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保。⑷解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。⑸立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種。而契約有預約及本約之分，其因當事人由他方受有定金，依民法第二百四十八條規定，視為成立之契約，究為「本約」抑係「預約」，應依其情事解釋當事人之意思定之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立本約（最高法院八十三年度台上字第四六二號判決意旨參照）。經查：
⑴依系爭買賣預約書第二條第二項約定，被上訴人倘標得系爭房地並領得權利
移轉證明取得所有權後，始負有與上訴人簽訂正式不動產買賣契約之義務，被上訴人並不擔保絕對標得系爭房地，於未標得系爭房地時，自不負與上訴人簽訂買賣本約之義務，是上訴人交付之頭期款八十四萬元與買賣之立約定金或猶豫定金之性質尚有未符。
⑵又系爭買賣預約書第二條固屬就系爭房地買賣價金四百八十萬元付款方式之
約定，就上訴人交付之八十四萬元明定為「頭款」，並約定頭款交付日期，而無定金之名。然觀諸系爭買賣預約書第四條係約定，被上訴人如標得系爭房地，上訴人未依約繳付價金承購，被上訴人即得沒收該八十四萬元；反之，被上訴人未依約將系爭房地出售予上訴人，上訴人即得要求被上訴人加倍返還已收受之價款，又上訴人交付之頭款八十四萬元，倘於買賣本約成立時，即屬買賣價金之一部分，果被上訴人標得系爭房地時，任何一方未依買賣預約書履行時，則有沒收或加倍返還之約定，顯具有不履行之損害賠償擔保性質，而具有違約定金之性質。
⑶上訴人另主張伊已交付八十四萬元為定金，系爭買賣預約書復為本約，依民
法第二百八十四條規定，推定買賣契約成立等語。惟系爭買賣預約書僅屬預約，上訴人將頭期款八十四萬元交付被上訴人，雖具定金之性質，然頭期款八十四萬元之交付，依上開說明，僅係推定買賣預約成立，尚非推定買賣本約成立，是上訴人此部分所稱，亦不足取。
㈡上訴人不得依買賣預約書第四條後段約定請求加倍返還頭期款八十四萬元：
１上訴人主張買賣預約書即為買賣本約，被上訴人於九十二年五月五日進場投標
，投標之金額雖為競標者中最高，但因以不符拍賣公告所定之支票作為保證金，致未得標，顯具有重大過失。買賣預約書第三條約定，不論未得標原因為何，無須探究被上訴人是否具故意或重大過失，被上訴人均僅須返還上訴人已交付之八十四萬元，實係免除被上訴人之重大過失責任，是被上訴人仍應依買賣預約書第四條後段約定加倍返還已付之款項，方屬履行其重大過失賠償責任等語，被上訴人則辯稱：依系爭買賣預約書約定，其於標得系爭房地後，方負有與上訴人簽訂買賣本約及出售系爭房地予上訴人之義務，倘未標得系爭房地，僅依系爭買賣預約書第三條約定，將頭期款八十四萬元無息退還予上訴人即可，並無第四條後段之適用等語。
２系爭買賣預約書為預約性質，綜觀其內容，並無關於被上訴人如不參與投標或
投標無效時兩造間權利、義務之規範，亦無被上訴人受上訴人委任處理參與士林地院九十年度執字第十三號執行事件投標事務之約定。依系爭買賣預約書第二條第二項後段約定，被上訴人倘標得系爭房地並領得權利移轉證明取得所有權後，負有與上訴人簽訂正式不動產買賣契約及以出賣人身分將系爭房地出售予上訴人之義務，足見被上訴人係為其自己取得系爭房地之目的而參與系爭投標。又系爭執行事件在九十二年五月五日拍賣期日之拍賣標的物共有十五筆不動產，被上訴人除編號二十二號該筆不動產外，其餘不動產均參與投標，業據證人即被上訴人公司員工吳南平於原審證述明確（見原審卷第八三頁），並有投標之保證金支票十四紙在卷可查（見原審卷第一０二頁至第一０四頁），且就當日未拍定之不動產並全數依強制執行法第九十五條第一項規定以執行債權人身分承受，此有士林地院九十二年十一月四日士院儀九十執強字第十三號執行命令在卷可稽（見原審卷第一０五頁至第一一五頁），並據原審調取該執行卷宗核閱屬實，故無論是否有系爭買賣預約書之簽訂，被上訴人既均參與系爭執行事件之投標，益見被上訴人係純為自己利益參與投標，並非為上訴人之利益，要徵明確。
３查系爭買賣預約書第三條約定如被上訴人未能標得系爭房地，即應將上訴人已
交付之八十四萬元無息返還，第四條則約定被上訴人如標得系爭房地，上訴人未依約繳付價金承購，被上訴人即得沒收上訴人已交付之價款；反之，如被上訴人不依約將系爭房地售予上訴人，上訴人得要求加倍返還已付價款，既區分被上訴人標得系爭房地與否，而異其約定，自應為契約當事人即兩造所遵行。系爭買賣預約書第四條後段約定之被上訴人加倍返還已收價款者，係以被上訴人標得系爭房地，但不依約出售上訴人為要件，本件被上訴人既未標得系爭房地，自無須加倍返還。上訴人雖主張被上訴人以不符拍賣公告所定之支票作為保證金，致因出價最高而仍未得標，顯具有重大過失，被上訴人仍應依買賣預約書第四條後段約定加倍返還已付之款項，方屬履行重大過失賠償責任等語，惟被上訴人係純為自己利益而參與系爭房地之投標，依買賣預約書被上訴人不負標得系爭房地之義務，被上訴人未能標得系爭房地，尚不構成債務不履行，且應適用系爭買賣預約書第三條之約定，而依該條約定被上訴人應返還上訴人交付之價款，尚非免除被上訴人重大過失責任，是上訴人上開主張亦不足取。㈢上訴人不得依民法第二百四十九條第三款規定請求被上訴人加倍返還頭期款八十四萬元：
１上訴人主張系爭買賣預約書實質上為買賣本約，伊於訂約時將屬定金性質之頭
期款八十四萬元交付被上訴人，用以確保買賣契約履行之目的，因被上訴人之重大過失致不能履行買賣契約，屬可歸責於被上訴人之事由，依民法第二百四十九條第三款規定，被上訴人應加倍返還上開頭期款八十四萬元；縱認系爭買賣預約書不具本約性質，惟系爭買賣預約書係兩造為擔保買賣本約成立而簽訂之契約，該頭期款八十四萬元即為「立約定金」，用以擔保買賣本約之締結，被上訴人拒不締結買賣本約，依民法第二百四十九條第三款規定，應加倍返還等語。被上訴人則辯稱頭期款八十四萬元為買賣價金之一部分，非屬定金，且已依約將頭期款八十四萬元返還予上訴人，自無可歸責於伊之事由致生債務不履行之情事，上訴人不得依定金規定請求返還等語。
２按定金除當事人另有訂定外，適用左列之規定：契約因可歸責於受定金當事
人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第二百四十九條第三款定有明文，而當事人於簽立買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂立約定金。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第二百四十九條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院九十一年度台上字第六三五號判決意旨參照）；預約為可與本約併存之另一種契約型態，倘因該預約而負債務之當事人，有債務不履行之情事，他方當事人即非不得依債務不履行之相關規定，對之請求損害賠償（最高法院八十六年度台上字第四六一號判決意旨參照）。
３系爭買賣預約書為預約，非買賣之本約，上訴人所付頭期款八十四萬元之性質
非屬買賣之立約定金之性質，惟具有擔保兩造依系爭買賣預約書履行之效用，已如前述，然民法第二百四十九條第三款規定受定金當事人應加倍返還所受定金者，除有契約不能履行之情形外，尚須此不能履行係因可歸責於受定金當事人之事由。查被上訴人係為自己利益參與系爭執行事件之投標，而未受上訴人委任，是其依系爭買賣預約書參與系爭執行事件之投標，如未得標，無論有無過失，均與上訴人無涉。又系爭買賣預約書第三條及第四條已就被上訴人是否標得系爭房地分別約定所負責任，而未課予被上訴人必須取得系爭房地所有權之義務，被上訴人既未得標，且已依系爭買賣預約書第三條約定將已收受之八十四萬元返還上訴人，而履行其依買賣預約書之義務，並無履行不能之情形，即無可歸責被上訴人之事由，核與民法第二百四十九條第三款之要件不符。上訴人主張該頭期款八十四萬元為「立約定金」，用以擔保買賣本約之締結，被上訴人拒不締結買賣本約，應依民法第二百四十九條第三款規定加倍返還云云，尚非可取。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人違反系爭買賣預約書之約定，未能將系爭房地所有權移轉與伊，應加倍返還已付頭期款八十四萬元，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人本於系爭買賣預約書第四條後段之約定及民法第二百四十九條第三款之規定，請求被上訴人給付八十四萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，經逐一審酌後，認均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，附予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十九 日
民事第十二庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 黃 豐 澤法 官 林 麗 玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
書記官 鄭 淑 昀