臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第五０七號
上 訴 人 戊○○即黃松
庚○○即黃松己○○即黃松黃炳涵即黃松丁○○即黃松丙○○即黃松右 一 人法定代理人 余淑琴共 同訴訟代理人 林姿瑛律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 梁裕勝律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十三年四月十五日台灣板橋地方法院九十三年度上易字第五０七號號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年八月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人己○○、戊○○、庚○○拆屋還地，與第三項關於命上訴人己○○、戊○○、庚○○連帶給付與命上訴人黃柄涵、黃柄淳、黃柄勳應負連帶給付責任部分，及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人黃柄涵、黃柄淳及黃柄勳負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人於言詞辯論時供稱：「（卓大森當時稱要用土地抵債，有無跟你說土地使用狀況？）：：我知道土地是共有的，還沒有分割，這是卓大森跟我講的，卓大森有拿地籍圖給我看，上面有地號，跟我講哪幾筆，現場有看一下，說要過戶給我的土地位置在哪裡。」、「：：我不知道地上物是哪些人在使用，我只是到現場看大概位置在哪裡：：」等語，可知被上訴人於受讓系爭土地應有部分前，已至土地現場實況調查，衡情必會查問該地上物使用系爭土地之權源，否則豈願輕易受讓？被上訴人自不得逕為主張不知有分管契約而不受其拘束。
二、基於黃、卓兩家訂立之「分管定界合約字」之約定，系爭二三三之四及二三三之九地號土地屬由黃家分管，被上訴人所繼受者則為卓家子孫分管之部分，故其對系爭土地使用現況無權干涉而欠缺權利保護必要。
三、被繼承人黃松山於九十二年四月六日死亡後，所有不動產部分均協議由黃柄涵、黃柄淳及黃柄勳三人繼承，並於九十三年三月八日辦妥繼承登記。另就不當得利部分被上訴人並未並未請求連帶給付，原判決竟判決應連帶給付亦有未當。
參、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、查被上訴人之所以買受系爭土地，係因訴外人卓大森積欠被上訴人借款無力償還，被上訴人只得同意受讓系爭土地以抵借款，是本件土地難以一般正常買賣比擬。且系爭土地於移轉登記前並未指界，上訴人亦不知地上物是何人在使用，上訴人辯稱系爭土地有分管使用乃被上訴人可得而知云云，顯係推測之詞。
二、上訴人及證人於訂立系爭「分管訂界合約字」均未出生，如何能知黃、卓兩家祖先訂有上開合約，況黃家並無該合約；且既有分管何以仍需進行分割訴訟。是原審逕認證人王亦宗所提合約為真實即有不當。
㈡證人黃金太於原審證稱未看過分管合約書，亦未親自看過黃、卓兩家約定分管土
地，且自認二三三之之四地號土地上之早餐店，故黃金太為本件利害關係人，其證詞已顯有偏頗之虞而不足採信。
㈢另證人卓薰詁於原審證稱：「（是否看過分管契約書）沒有看過。」、「（是否
聽過長輩說過有訂分管契約？）沒有聽過。」、「（如何知道二三三地號以東是黃姓在管？）現況就是這樣，」。再依其所提供之地籍圖謄本比對系爭「分管訂界合約字」，黃家分得之土地位置並非全部在二三三地號以東，是其證詞亦不足證明系爭土地有分管之約定。
參、證據：除援用第一審所提證據。理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落台北縣○○鎮○○段尖山小段二三三之九地號土地為伊與上訴人己○○、戊○○、庚○○、黃炳涵、丙○○、丁○○之被繼承人黃松山及其他共有人分別共有、坐落於同地段二三三之四地號土地為伊和上訴人乙○○及其他共有人分別共有。嗣民國八十七年一、二月間，上訴人己○○等六人之被繼承人黃松山及乙○○未經其他共有人之同意，黃松山於二三三之九地號土地上如附圖所示Ａ部分搭建門牌號碼鶯歌鎮卓厝巷一之二號面積三三０平方公尺之鐵皮屋（未辦理第一次所有權登記，下稱系爭房屋）。乙○○則於二三三之四地號土地上如附圖所示Ｂ部分興建門牌號碼台北縣○○鎮○○街四之一號面積七七平方公尺之二層樓房，均屬無權占用，爰依民法第七百六十七條、一百七十九條、土地法第一百零五條、第九十七條之規定，請求上訴人拆屋還地，己○○等六人並應給付伊新台幣（下同）四萬三千三百四十元及自九十二年十一月一日起至拆除日止，每月給付四百七十三元相當於租金損害之不當得利；乙○○應給付伊一萬零七十元及自九十二年十一月一日起至拆除日止，每月給付一百十元之不當得利等語（被上訴人於本院就乙○○部分撤回起訴）。
上訴人則以：系爭土地係於日據時代由黃、卓二家合購，並於大正八年三月五日訂立「分管定界合約字」約定分管，系爭二三三之四及二三三之九地號土地屬於黃家分管範圍，黃松山為黃家派下，並非無權占有，且被上訴人所繼受者為卓家子孫分管之部分，則被上訴人對系爭土地使用現況無權干涉而欠缺權利保護必要。又系爭土地分管使用之事實為被上訴人可得而知，其亦不得主張不知有分管契約而不受其拘束。縱認伊需返還不當得利，惟被上訴人於起訴前五年前部分之請求權已罹於時效。又黃松山於九十二年四月六日死亡後，系爭土地及系爭房屋均協議由黃柄涵、黃柄淳及黃柄勳三人共同繼承，並於九十三年三月八日辦妥繼承登記，其餘上訴人則僅就現金部分共同繼承。另就不當得利部分被上訴人並未並未請求連帶給付，原判決竟判決應連帶給付亦有未當等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張：坐落台北縣○○鎮○○段尖山小段二三三之九地號土地（下稱系爭土地）為伊與上訴人己○○等六人之被繼承人黃松山及其他共有人分別共有，黃松山於九十二年四月六日死亡，其於生前未經其他共有人之同意，於二三三之九地號土地上搭建未辦理第一次所有權登記之系爭房屋，面積三百三十平方公尺之鐵皮屋一間等情，業據被上訴人提出土地登記簿謄本、及繼承系統表、本等件為證，並經原審會同台北縣樹林地政事務所人員至現場勘驗測量屬實，有勘驗筆錄、現場照片、土地複丈成果圖附卷可稽（見一審調字卷八頁至三七頁、八二頁至八九頁、一審訴字卷二七頁至三十頁、三五頁至三六頁），且為上訴人所不爭執，應堪信實。
三、兩造之爭點經原審整理後簡化為：被上訴人於受讓系爭土地前，是否有分管之事實。如有，被上訴人是否知悉，或可得而之分管之事實。查：被上訴人主張：上訴人己○○等六人之被繼承人黃松山未經全體共有人之同意，擅自占有如原判決附圖Ａ部分之土地上興建系爭房屋等情，上訴人己○○等六人則以：系爭土地早由黃、卓兩家分管使用，被上訴人於受讓系爭土地前已明知有分管之事實，應受該分管契約之拘束，上訴人並非無權占有等語置辯，並提出「分管定界合約字」一件為證（見一審訴字卷五一頁至五三頁），查：系爭二三三之四及二三三之九號土地，均自同段二三三號土地分割出來，有土地登記簿謄本及台北縣樹林地政事務所九十二年九月二十二日北縣樹地登字第０九二００二一三０二號函在卷可稽（見一審卷一四五頁），而日據時代二三三地號土地與同段二五四、二五五、
二三一、二 三二、二三三之一、二四一、二四一之一、四二一之六、二四五之
二、四二一之五、二四四、二四三、二四二、二四三之一、二三三之二、二三三之一、二四一、二四一之一號土地，係由上訴人之祖先（黃姓）與卓姓於日據時代所合購，黃、卓二家（即黃文鎮等人與卓晉元等人）並於大正八年三月五日共同訂立「分管定界合約字」，將上開所有土地劃分為兩部分，由黃、卓兩家各自管理，此有上訴人提出之上開「分管定界合約字」為證，且查：黃姓及卓姓之後世子孫繼承上開土地時，亦均遵守該分管契約為使用、收益及管理，至今土地現況之使用仍承襲自先祖之分管模式，亦據證人王亦宗、黃金太、卓薰詁之證述在卷（見一審訴字卷一五三頁至一五九頁、一八八頁至一九一頁）。證人王亦宗證稱：「（法官問：是否看過合約書？）答：該份合約書原本現存放在我這裡。」、「（法官問：為何會有這份合約書？）答：之前在分割訴訟中，卓姓共有人拿給我，卓姓稱該份合約是由他的祖先留下來，而交給我合約書那位卓姓人士已經死亡。」、「（法官問：合約書內容是否有看過？）答：約略看過，我是黃深淵的後代，黃姓和卓姓都有土地約定使用範圍，我們小時候就知道有這樣分管情形。」、「（法官問：被告黃松山及被告乙○○的現有房屋就是之前他們所分管的範圍？）答：是的。」、「（法官問：黃姓和卓姓分管範圍如何？）答：在都市計畫之前都很清楚，但開路以後就不清楚。」、「（法官問：分管契約與現使用情形有無相符？）答：是的。」、「（法官問：拿到該份分管契約書以後，有無提示給其他共有人看？有無其他共有人對分管契約內容提出異議？）答：有看過，沒有人提出異議」等語；證人黃金太證稱：「（法官問：被告乙○○等人的土地是否有與卓姓有分管約定？）答：自我懂事以來，就知道姓卓的分開範圍使用，我伯父黃家齊那一代也各自約定範圍使用，我祖父是黃光安。」、「（法官問：黃姓與卓姓土地依照何界線劃分？）答：是以田埂來劃分，現因為開發又有開新路，地貌已經變更，無法看出原先的界線劃分，現在被告乙○○所使用的範圍就是之前約定給上訴人乙○○使用的地方。」、「（法官問：你的土地範圍在哪裡？）答：二三三地號，我分的是下面，被告乙○○等人分的是比較上面。」、「（法官問：黃松山的使用範圍為何？）答：我約略知道大約範圍在哪裡，以前有田地可以作為區分，他已經是做為養雞舍，後改為撞球間。」、「（法官問：二三三之四地號，卓姓人有無在使用？）答：沒有，自以前卓家人就沒有在使用，他們有他們所分的地方」等語；證人卓薰詁證稱：「（法官問：是否可以分出黃姓和卓姓各自分管的土地範圍？）答：我是可以看出，但分管和地籍線並不符合，由何人分管哪一部分，都很清楚，一佰年來都是這樣來分管。」、「（法官問：是否看過分管契約書？）答：我沒有看過，我的祖父為卓進德，六伯公是卓廣生，卓權是第三房的祖先，我本身是第八房。」、「（法官問：哪些土地是黃家分管，哪些是卓姓分管？）答：二三三之九地號以東和二三三地號以東，（法官問：界線照以前的田地來分管），答：由黃姓來管，黃姓分管之土地有一部分是由公所蓋活動中心，租金是由姓黃收取，我們雖然有持分，但是因為約定由黃姓分管，所以租金由黃姓來收，姓卓的沒有意見。以西部分也有部分是為黃姓分管，那是靠近中正三路（大部分為山坡），其餘是姓卓的分管。」、「（法官問：如何知道二三三地號以東是由黃姓在管？）答：現況就是這樣。黃姓的舊宅基地地價稅也是我們卓姓來分攤，卓姓在使用的基地地價稅也是由黃姓來分攤。」、「（法官問：祖先是否有交代哪些部分是由誰管？）答：有，不然使用土地會有糾紛，土地之前有分割訴訟，判決變價分割」等語。綜觀上情，足見上訴人辯稱：日據時代大正八年，二三三地號土地與同段二五四、二五五、二三一、二三
二、二三三之一、二四一、二四一之一、四二一之六、二四五之二、四二一之五、二四四、二四三、二四二、二四三之一、二三三之二、二三三之一、二四一、二四一之一號等筆土地，由上訴人之祖先黃姓與卓姓於日據時代所合購，並約定範圍由黃姓及卓姓各自管理使用收益之事實，應堪採信。被上訴人雖提出台灣板橋地方法院八十五年度重訴字第一六四號、本院八十八年度重上更㈠字第五十四號民事判決、最高法院九十二年度台上字第九０三號民事裁定，主張系爭土地並無分管之事實，惟上開判決僅係認定黃姓共有人間無分管之事實而已，核與本件係黃姓與卓姓共有人間成立分管之約定，係屬二事，尚難資為其有利之證明。是被上訴人否認有分管之事實，要非可取。
四、按最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用（大法官會議第三四九號解釋參照）。查：被上訴人稱：因訴外人卓大森於八十四年間積欠伊五、六百萬元，遂將四筆土地持分移轉登記給伊抵債，系爭二筆土地係登記在訴外人陳環名下，得陳環之同意而辦理移轉，過戶前並未沒有指界，是過戶以後，伊拿地籍圖到現場核對，始發現已經沒有空地可以讓伊使用，也不知道系爭土地與鄰地由卓姓及黃姓約定分管使用之情形等語，衡情被上訴人受讓所有權應有部分係為了抵債，並非為使用土地，受讓前非必然了解地上物之使用狀況，亦不能憑土地登記謄本登記為分別共有，即謂有共有人間有分管契約之存在，且被上訴人未居住於當地，亦無從依地上物使用範圍認定其可得知悉黃姓與卓姓有約定分管之事實，是上訴人稱：被上訴人受讓系爭土地持分，一定會向卓大森查問該地上物使用系爭土地之權源，否則豈願輕易受讓，系爭土地早由黃、卓兩家分管使用之事實，對被上訴人而言為可得而知的事等語，尚非可採，上訴人仍應就被上訴人知悉或可得知悉分管契約之事實舉證證明之，其未能舉證，仍應認為被上訴人係善意，不受分管契約之拘束。上訴人不能以系爭土地並無卓姓共有人分管使用之範圍為由，排除被上訴人主張權利。
五、上訴人於準備程序終結後辯稱：被繼承人黃松山於九十二年四月六日死亡後，系爭土地及系爭房屋部分均協議由黃柄涵、黃柄淳及黃柄勳三人（下稱黃柄涵等三人）繼承，已於九十三年三月八日辦妥繼承登記等情，並提出遺產分割協議書及土地登記簿勝本為證（見本院卷六二頁至六六頁），被上訴人對上開事證並不爭執，但主張：上訴人黃柄涵等三人既於九十三年三月八日即已辦妥繼承登記，但並未於第一審言詞辯論終結前提出，依民事訴訟法第四百四十七條規定在第二審不得提出新攻擊防禦方法，卻於本院準備程序終結後再提出，依法不應予以斟酌云云，惟按當事人於第二審固不得提出新攻擊防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限。又未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，依其情形顯失公平者，仍得主張之，民事訴訟法第四百四十七條第一項第六款、第四百六十三條、第二百七十六條第一項第四款分別定有明文。是上訴人雖於第一審未提出上開防禦方法，遲至本院始提出前開防禦方法，然依上開規定，本院如不准其提出或不予斟酌，即有顯失公平之情形，是本院自應予以審酌。按繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，此觀民法第一千一百四十八條之規定自明。準此，被上訴人主張：上訴人黃柄涵等三人之被繼承人黃松山未經伊及其他共有人全體之同意，而就共有物之一部任意占有使用，自屬無權占有。被上訴人本於物上請求權之法律關係，請求上訴人黃柄涵等三人本於繼承之法律關係，應拆除其有事實上處分權如原判決附圖Ａ部分所示之地上建物即系爭房屋，即屬正當，應予准許。至其餘未繼承系爭房屋之上訴人己○○、戊○○、庚○○等三人，就系爭未辦理第一次所有權登記之建物既無事實上之處分權，則被上訴人請求其亦應負拆屋還地之義務，則非正當，不應准許。
六、按民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言，故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利 (最高法院五十五年台上字第一九四九號判例意旨參照）。又共有人對其共有物為使用收益，須依共有人全體之協議定之，非謂共有人得對共有物之全部或一部有自由使用收益之權，共有人之應有部分係存在於共有物之全部，共有人之一如未經協議，而就共有物之全部或一部任意占用，自屬侵害他共有人之所有權，此不因該共有人所占用之共有物之特定部分面積，是否已逾其應有部分面積而有異。上訴人黃柄涵等三人之被繼承人黃松山於被上訴人取得系爭土地所有權後，應由全體共有人（含被上訴人）協議約定共有土地之使用收益，惟上訴人黃柄涵等三人之被繼承人黃松山未經被上訴人及其他共有人之同意而使用原判決附圖Ａ部分，已侵害被上訴人及其他共有人之共有權，上訴人黃柄涵等三人消極地減免其應支付使用土地之代價而受有利益，致被上訴人及其他共有人受有相當於租金之損害，自已構成不當得利。次按城市地方土地之租金以不超過其申報地價年息百分之十為限，為土地法第一百零五條、第九十七條第一項所明定。查計算上訴人黃柄涵等三人繼承系爭土地不當得利之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、利用基地之經濟價值及所得利益等情狀，查如原判決附圖Ａ所示土地，係在約十公尺寬之巷道內，並未臨接道路，非在市區，附近多為住家，尚未繁榮，使用價值尚屬不高，有原審至現場之前開照片及複丈成果圖在卷足參，又上訴人黃柄涵等三人繼承黃松山所建之系爭房屋，原為雞舍，現作為撞球間，出租他人使用，為被上訴人所不爭執，本院認應以該土地當年度申報地價百分之五計算之不當得利之價額為宜，則被上訴人請求被上訴人自九十二年三月十八日起訴前五年內即自八十七年三月十九日起計算不當得利，自無不合。查系爭土地於八十三年七月份及八十九年七月份各有一次申報地價，八十三年七月份之申報地價為每平方公尺二千一百六十元，於八十九年七月份之申報地價，為每平方公尺三千四百四十元，此有地價謄本附卷可稽（見一審訴字卷一六九頁）。又按應有部分係抽象存在於共有物之任何部分上，是上訴人黃柄涵等三人對於共有物之用益權，亦抽象的存在，則上訴人黃柄涵等三人僅就超過其應有部分三六００分之一五０之範圍負返還不當得利之義務。又被上訴人僅得按其應有部分之比例三六００分之一八０向上訴人黃柄涵等三人請求。查上訴人黃柄涵等三人自八十七年三月十九日起至八十九年七月十五日止共八百五十日，及八十九年七月十六日起至九十三年四月一日原審言詞辯論終結日止共一千三百五十五日，依其無權占有面積三三０平方公尺計算，上訴人黃柄涵等三人之不當得利為一萬四千零七十四元（2,160×330×850/365×0.05×3,450/3,600×180/3,600＝3,9773,440×330×1,355 / 365×0.05×3,450/3,600×180/3,600＝10,097；3,977＋10,097＝14,074），被上訴人請求上訴人黃柄涵等三人返還上開不當得利，即無不合，應予准許。又上訴人黃柄涵等三人自占用特定部分建有地上物，迄今仍無拆除之意，顯有繼續占用之虞，為此被上訴人依民事訴訟法第二百四十六條之規定提起將來給付之訴，請求上訴人黃柄涵等三人按月給付至拆除日止之不當得利，自屬有據。是上訴人黃柄涵等三人應連帶自九十三年四月二日起至拆除日止按月給付被上訴人二百二十七元（3,440×330×0.05/12×3,450/3,600×180/3, 600＝227）部分，亦有理由，應予准許。另上訴人黃柄涵等三人抗辯：被上訴人就請求伊返還前開不當得利部分，並未請求連帶給付，原判決竟判命其應連帶給付，依法不合一節，查：被上訴人於原審之民事準備二狀訴之聲明第三項確未請求上訴人黃柄涵等三人應連帶給付前開不當得利，此有上開民事準備二狀在卷可稽（見一審訴字卷一六四頁），原判決竟判命上訴人黃柄涵等三人應連帶給付上開不當得利，顯係就當事人未聲明之事項予以判決，自屬訴外裁判，依法不合，上訴人黃柄涵等三人據以抗辯即屬有據。至被上訴人請求未繼承系爭土地及系爭房屋之上訴人己○○、戊○○、庚○○等三人亦應負連帶返還前開不當得利之義務，亦無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。原審就被上訴人有理由部分，為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審就被上訴人無理由部分及訴外裁判部分，為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日
民事第九庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 楊 豐 卿正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日
書記官 殷 丹 妮