臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第五一一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 廖貫伶被 上訴人 國防部軍備局法定代理人 盧林賜訴訟代理人 李志澄律師複 代理人 林美伶律師當事人間遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國九十三年三月十八日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第七三三號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年九月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面本件系爭國有土地營產之管理業務原為國防部聯合後勤司令部管理，嗣於本院審理程序中變更為國防部軍備局管理，業據被上訴人提出國防部九十三年三月十七日昌易字第○九三○○○二三二一號令為證（見本院卷第四八至五一頁），並於九十三年八月十六日具狀業據該局聲明承受訴訟（見本院卷第五八頁），程序合法，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：台北市○○區○○段第一五七、一五八之一號二筆土地係屬中華民國所有而由被上訴人管理之土地，坐落前開土地上如附表圖九十二年三月七日履勘複丈成果圖甲部分面積五十一點八三平方公尺，乙部分面積零點四七平方公尺，門牌號碼台北市○○路○段○○○號之未保存登記之建物（下稱系爭房屋）亦屬被上訴人管理，上訴人無權占有系爭房地居住、使用。本件上訴人無權占有使用被上訴人管理之前開房地，被上訴人自得依民法第七百六十七條規定，代為行使所有權人之權利，請求上訴人遷讓交還系爭土地及建物，系爭不動產所有權經合法登記，無上訴人所謂民法取得時效之適用，況上訴人主張時效取得地上權之登記，應就其具備時效取得地上權登記之要件，負舉證責任。又上訴人無權占有、使用系爭房地，自受有相當於租金之利益，而被上訴人則受有相當於租金之損失，被上訴人亦得依關於不當得利之規定，請求上訴人返還不當得利與被上訴人。而參照土地法第九十七條規定、平均地權條例施行細則第二十一條規定以及行政院核定之國有出租基地租金率為百分之五之標準，被上訴人爰請求該不當得利之金額，以各年期公告地價為申報地價，再依占有土地申報地價之總額年息百分之五計算相當於租金之不當得利，上訴人就前五年部分應附加法定利息給付被上訴人，就九十二年一月三十一日以後之部分，亦應按九十一年度之計算方式，給付至遷讓交還房地之日止。另上訴人獲准配住系爭房屋，應僅屬當時其所屬單位，基於照顧袍襗之情，予以暫時安置而已，尚不得謂上訴人得永久居住，故退而言之，倘本件可成立使用借貸關係，亦應認係未定期限之借貸及不能依借貸之目的定其期限之情形，則被上訴人依民法第四百七十條第二項，自得隨時請求返還借用物，亦得依同法第四百七十二條第一款之規定，以九十二年四月二日準備書狀之送達為返還借用物及為終止借貸之意思表示，則自斯時起，上訴人仍屬無權占有，被上訴人仍得請求上訴人返還系爭房地。爰依民法第四百七十條第二項、第四百七十二條第一款、第七百六十七條及第一百七十九條之規定，請求判命上訴人應自坐落台北市○○區○○段四小段第一五七、一五八之一號土地上，如附圖所示甲部分面積五十一點八三平方公尺、乙部分面積零點四七平方公尺，門牌台北市○○路○段○○○號之建物遷出，將該部分土地及房屋遷讓返還被上訴人，並應給付被上訴人新台幣（下同）二十萬零七百四十二元及自起訴狀繕本送達翌日（即民國九十二年二月十五日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自九十二年一月三十一日起至遷讓返還前開所示房地之日止，按月給付被上訴人三千三百八十六元之判決（上開請求，原審判決上訴人應自坐落台北市○○區○○段四小段第一五七、一五八之一號土地上，如附圖所示甲、乙部分，門牌台北市○○路○段○○○號之建物遷出，並應給付被上訴人二十萬零七百四十二元及自民國九十二年二月十五日起至清償日止加計法定遲延利息，暨自九十二年一月三十一日起至遷出返前開建物之日止，按月給付被上訴人三千三百八十六元，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，業已確定）。並於本院答辯聲明：駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：其在服務聯勤總部期間，原分配於台北市○○路○段○○○號鐵皮活動屋居住，至民國五十八年退役才委員。七十四年九月因聯勤總部將上訴人居住之台北市○○路○段○○○號房地出售予民間興建大樓，遂將上訴人分配到台北市○○路○段○○○號即系爭房屋奉准上訴人居住於系爭房屋，上訴人居住於系爭房屋，乃國軍老舊眷村改建條例第三條所定之「政府興建分配者之軍眷住宅」，上訴人自斯時起，即以行使地上權之意思而占有，上訴人亦於被上訴人多次派員協商時，表示占有之意思，迄今十九年，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，上訴人已取得地上權，故上訴人並非無權占有，且簡又新、王大任、董正之等於七十六年八月四日致溫哈雄之函件亦可證明系爭房屋係經被上訴人核准上訴人居住，是被上訴人對於上訴人有權占有使用系爭房屋期間，如欲使用該房地時，應予上訴人協調補償或安置才是。另上訴人從未與被上訴人訂定任何借用契約，何來終止借用契約，被上訴人引用借用關係請求返還借用物之訴，於法不合，請求返還所有物與請求返還借用物，依最高法院四十七年臺上字第一○一號判例意旨，兩者法律關係即訴訟標的並非同一，不得謂同一之訴。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、查被上訴人主張台北市○○區○○段四小段第一五七、一五八之一地號土地為中華民國所有，目前被上訴人為管理機關；另坐落前開土地上如附圖所示甲部分面積五十一點八三平方公尺，乙部分面積零點四七平方公尺，門牌號碼台北市○○路○段○○○號之未保存登記之建物亦為被上訴人所管理，現由上訴人占有等事實，業據其提出土地登記謄本、國軍房屋（交接）基本資料卡影本、上訴人謄本及國防部九十三年三月十七日昌易寁第0000000000號函等為證（見原審卷第十一至十四頁，本院卷第四八至五一頁），復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。是本件所應審究者，厥為：㈠上訴人是否有權占有？㈡若上訴人為無權占有，被上訴人所主張相當於租金之不當得利其數額是否有據？茲分項詳析如后：
㈠上訴人係無權占有：
⒈上訴人固提出簡又新、王大任、董正之等致溫哈雄之函件影本（見原審卷第七三
至七七頁）證明系爭房屋係經被上訴人核准上訴人居住。惟查，該函之真正為被上訴人所否認，上訴人也無法提出原本以供核對，其形式上之真正，已非無疑。況該函係記載：「況經國防部前部長宋上將派員與貴部（即被上訴人）協調經貴部主管單位簽奉核准住此屋在卷。見七四年三月一日國防部任敬吾少將以（74）志汴字第0788號致本院穆委員函。」等語（見同上卷第七四頁），而國防部七十四年三月一日（七四）志汴字第０七八八號函業已銷燬，經原法院函詢屬實，此有國防部長辦公室九十二年十二月二十二日綜緒字第０九二０００六三二四號函在卷可稽（見原審卷第一０八頁），自無從證明上訴人抗辯國防部以七十四年三月一日（七四）志汴字第０七八八號函核准其居住系爭建物乙節屬實。
⒉按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而
使用其土地之權。」民法第八百三十二條定有明文，又按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」最高法院亦著有六十四年台上字第二五五二號判例可資參照，系爭建物並非上訴人所有，此為兩造所不爭，上訴人亦無在台北市○○區○○段四小段第一五七、一五八之一地號土地上有其他建築物、工作物、竹木之行為，難認上訴人係以行使地上權之意思而占有台北市○○區○○段四小段第一五七、一五八之一地號土地，上訴人抗辯其以行使地上權意思占有，已因時效取得地上權，並非可採。遑論因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。
⒊綜上，上訴人抗辯系爭建物係經被上訴人核准配住，且其已因時效取得地上權，係有權占有等語，不可採信。
㈡被上訴人得請求相當於租金損害之不當得利返還數額：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，但依其利益之性
質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第一百七十九條前段、第一百八十一條後段分別定有明文。又無權占有他人不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，亦有最高法院六十一年台上字第一六九五號判例意旨可資參照。上訴人係無權占有被上訴人所管理之國有房屋已如前述，則被上訴人依據不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當於租金之不當得利自屬合法。
⒉經核，被上訴人主張參照土地法第九十七條、平均地權條例施行細則第二十一條
規定以及行政院核定之國有出租基地租金率為百分之五之標準，以各年期公告地價為申報地價，再依系爭建物占有土地面積申報地價之總額年息百分之五計算相當於租金之不當得利，並提出前揭二土地公告現值及公告地價查詢單、行政院八十二年四月二十三日臺八十二財字第一一一五三號函為證（見原審卷第十五、十六頁），就台北市○○區○○段四小段第一五七、一五八之一地號土地其中系爭建物占有之範圍面積分別計算請求金額如附表一、二所示，就起訴日（九十二年一月三十一日）回溯五年部分，共計二十萬零七百四十二元，起訴日起至上訴人遷讓交還系爭建物之日止，按九十一年度之計算方式，請求上訴人按月給付三千三百八十六元。認屬適當，應予准許。
四、綜上所述，被上訴人代行民法第七百六十七條所有物返還請求權、第一百七十九條不當得利規定，起訴請求上訴人遷讓交還系爭建物，及給付自起訴日（九十二年一月三十一日）回溯五年之不當得利二十萬零七百四十二元本息至遷讓交還系爭建物之日止，按月給付三千三百八十六元相當於租金之不當得利，洵屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 五 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 周 美 月法 官 王 淇 梓正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日
書記官 吳 碧 玲