臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第五四八號
上 訴 人 丁○○被 上訴人 丙○○○○○○
戊○○乙○○甲○○右二人共同訴訟代理人 郭明松律師當事人間返還占有物等事件，上訴人對於中華民國九十三年三月二日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第三０二九號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年八月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：位於台北市○○段○○段○○○號地號上，即門牌號碼台北市○○○路三段二十九號一樓（下稱系爭房屋），為上訴人與被上訴人及訴外人共十三人所共有。上訴人所有權應有部分為一四六○分之一七八（按上訴人係於八十三年間向訴外人桂金金所買受）、被上訴人乙○○所有權應有部分為一四六○分之九二、被上訴人甲○○所有權應有部分為一四六○分之五八、被上訴人張玉珠所有權應有部分為一四六○分之一○○、被上訴人戊○○所有權應有部分為一四六○分之二五八。系爭房屋依台北市政府核發之使用執照應為部分屬店舖、部分為停車場，然被上訴人乙○○占用系爭房屋如附圖Ａ所示（面積九點二平方公尺）、被上訴人甲○○占用如附圖Ｂ所示（面積六點六九平方公尺）、被上訴人戊○○占用如附圖Ｃ、Ｄ所示（面積十四點二八平方公尺、十六點八五平方公尺）、被上訴人張玉珠占用如附圖Ｅ所示（面積十六點三０平方公尺）。上述Ｃ、
Ｄ、Ｅ部分均係系爭房屋之停車場入出口及車道車位，但為被上訴人張玉珠經營德祥藝品行，並與被上訴人戊○○共同當商場攤位使用。上述如附圖Ａ、Ｂ部分，被上訴人乙○○、甲○○占有卻不作車位及車道之用。此均違反建築法第七十三條及台北市工務局對系爭房屋核發使用執照分區使用之規定，而建築法雖為公法，法院仍應適用，是渠等自應回復為停車場及車道使用，交付上訴人及共有人全體管業。雖被上訴人於六十五年間向建商洽溝時，依建商所提出之廣告單所示之攤位位置為買賣標的，惟依台北市政府工務局所核定，對系爭房屋之使用執照及峻工圖所示，被上訴人所買位置係在停車場用地上，依建築法規僅能作停車場之用，不得作商場攤位使用，倘認該攤位位置圖為最初分管協議契約，亦屬於標的不合法，依民法第七十一條之規定，該分管契約為無效。另上訴人於八十三年間向桂金金買受時，有到現場查看，當時是無人使用之空間，堆滿廢棄物如垃圾場，因上訴人知為買受共有物之持分，所以並未及時查明有無分管事實，並非上訴人承認其有分管契約之事實。茲上訴人為共有人之一，爰依民法第一百八十四條、第七百六十七條後段、第八百十八條、第八百二十條、第八百二十一條、第八百二十七條及建築法第七十三條、第九十條之規定，請求判命被上訴人丙00000000與被上訴人謝紋紋應連帶將坐落台北市○○段○○段○○○號地號上，即門牌號碼台北市○○○路○段○○號一樓，如附圖所示Ｃ（面積十四點二八平方公尺）、Ｄ（面積十六點八五平方公尺）、Ｅ（面積十六點三０平方公尺）地板上之物拆除，並回復為停車場入出口及車道，交付上訴人及其他共有人管業；被上訴人乙○○應將如附圖所示Ａ部分（面積九點二０平方公尺），回復為停車場，交付上訴人及其他共有人管業；被上訴人甲○○應將如附圖所示Ｂ部分（面積六點六九平方公尺），回復為停車場，交付上訴人及其他共有人管業之判決（上開請求，原審為上訴人全部敗訴之判決）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人丙00000000與被上訴人謝紋紋應連帶將坐落台北市○○段○○段○○○號地號上即門牌號碼台北市○○○路○段○○號一樓，如附圖所示Ｃ（面積十四點二八平方公尺）、Ｄ（面積十六點八五平方公尺）、Ｅ（面積十六點三０平方公尺）地板上之物拆除，並回復為停車場入出口及車道，交付上訴人及其他共有人管業。㈢被上訴人乙○○應將如附圖所示Ａ部分（面積九點二０平方公尺），回復為停車場，交付上訴人及其他共有人管業。㈣被上訴人甲○○應將如附圖所示Ｂ部分（面積六點六九平方公尺），回復為停車場，交付上訴人及其他共有人管業。
二、被上訴人張玉珠、戊○○則以：其之所以占用系爭攤位，係繼承自二人之被繼承人謝振財財產，謝振財生前於六十七年間向前手購買系爭房屋作為出售藝品之攤位，所使用者係基於謝振財與其他共有人間已成立之分管契約，是為有權占有，上訴人主張被上訴人應返還，並無所據，況上訴人之請求欠缺請求權基礎等語，資為抗辯。被上訴人乙○○、甲○○則以：系爭建物為訴外人張鶴本於六十四年間所興建，張鶴本將系爭建物規劃為編號第一０一號至第一二０號等二十個攤位，分別出售，使各攤位所有人分別管理使用，成立分管契約，其二人與張鶴本均訂定「鶴本大樓房屋買賣契約書」，由被上訴人乙○○購買編號一０九號攤位，被上訴人甲○○則購買編號一一０號攤位，其二人係基於分管契約占有系爭建物一樓特定部分，雖該部分中有一小部分規劃為停車使用，惟此係建物使用之部分限制，並不影響系爭分管契約之效力。又公寓大廈之買賣，自始即由建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，只要相互間之意思表示一致，即應認共有人間已合意成立分管契約，並不以書面分管契約為其成立要件。且上訴人曾擅自占用其二人之攤位，其二人亦曾訴請上訴人返還而獲法院判決勝訴在案，故本件顯係上訴人對同一事件重複起訴。況上訴人之請求欠缺請求權基礎，且被上訴人均係共有人之一，是上訴人依民法第八百二十一條之規定提起本件訴訟，於法不合等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、查本件上訴人主張系爭房屋，為上訴人與被上訴人及訴外人共十三人所共有，上訴人係於八十三年間向訴外人桂金金所買受，所有權應有部分為一四六○分之一七八，被上訴人乙○○所有權應有部分為一四六○分之九二、被上訴人甲○○所有權應有部分為一四六○分之五八、被上訴人張玉珠所有權應有部分為一四六○分之一○○、被上訴人戊○○所有權應有部分為一四六○分之二五八，被上訴人占有如附圖所示之系爭房屋作為攤位使用等情，業據其提出描繪套圖、建物登記簿謄本、不動產買賣契約書影本及建築改良物買賣所有權移轉契約書等為證，亦經原法院到場履勘屬實，並囑台北市中山地政事務所製作複丈成果圖附卷可稽（見原審北調字卷證物一，原審訴字卷第九至十、七四至七五頁，本院卷第五六至
五九、六一頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。茲首應者厥為兩造間是否有有效分管契約存在？經查：
㈠按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人
協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，最高法院八十一年度台上字第一八一八號著有判決，故共有人間如就共有物之使用，收益或管理方法訂定分管契約即非侵害他共有人之權利。
㈡系爭房屋為上訴人與被上訴人共有，有上訴人提出之建物登記謄本可證（見原審
北調字卷證物一），被上訴人乙○○、甲○○主張其等占有如附圖所示之Ａ、Ｂ部分，係於六十四年間向訴外人張鶴本購買系爭房屋，張鶴本將系爭大樓分割為二十個攤位而出售，使各攤位所有人分別管理使用，有其提出之六十四年一月二十六日張鶴本與乙○○間簽訂之「鶴城大樓房屋買賣契約」影本一份為證（見外放證物），該買賣契約第一條即表示出賣人張鶴本將一樓一０九號攤位出售予乙○○，由乙○○分期付款待全部大樓完工後辦理所有權持分（即應有部分）登記。又依契約附件之平面圖亦顯示一樓分割成二十個攤位。被上訴人甲○○、張玉珠、戊○○雖未提出買賣契約，惟被上訴人張玉珠、謝紋紋均稱：其等繼承被繼承人謝振財生前購買系爭房屋攤位如附圖所示之Ｃ、Ｄ、Ｅ部分而使用至今，原買賣契約已經佚失等語。戊○○於另案曾稱：這些攤位在六十幾年初由我外公及父親買的，從六十幾年商場一開業時就買了，從六十幾年一開始買的時候後就已經知道攤位號碼及位置，所以每個人就像百貨專櫃一檥知道自己的位置等語（見原審訴字卷第三一頁背面，九十年度訴字第一七四０號判決理由欄第三項㈡部分所載），被上訴人乙○○亦稱：六十七、八年間謝振財就經營上述攤位等語（見同上卷第九五頁筆錄）。對照前述建物登記謄本顯示，被上訴人乙○○、甲○○於六十六年三月十五日即第一次登記為系爭房屋共有人之一、被上訴人張玉珠於八十八年一月十八日、戊○○於八十五年六月十七日因分割繼承而成為共有人，是故被上訴人乙○○等所稱其等均因張鶴本將系爭房屋分割成二十個攤位出售時，因初次購買而占有該一樓特定部分使用。被上訴人等均有長期使用如附圖所示各該位置作為出售藝品等之攤位，自堪採信。
㈢按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限
於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束，最高法院九十一年度台上字第二四七七號著有判決。準此，本件被上訴人乙○○、甲○○及被上訴人張玉珠、戊○○被繼承人謝振財，因向興建系爭房屋之張鶴本購買而如附圖所示之特定位置由彼等使用，應認共有人間已合意成立分管契約存在。上訴人辯稱被上訴人等未提出任何分管契約之憑證，不足認為有分管契約存在云云，尚不足取。
㈣又分管契約有無物權效力而得拘束後來承受共有物應有部分之共有人，大法官釋
字第三百四十九號解釋曾明示：「最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明。」，上述最高法院九十一年度台上字第二四七七號判決亦持相同見解。是分管契約對其他嗣後受讓共有物人如知悉或可得而知有分管契約存在情形，自應受原分管契約拘束。查本件上訴人於八十三年六月六日取得系爭房屋所有權應有部分，有前述建物登記謄本可證（見原審北調字卷證物一），上訴人亦自承係以現狀自訴外人桂金金買受所有權應有部分，並依桂金金點交之現狀而占有管業，而桂金金於另案即原法院九十年度訴字第一七四０號案中證述：「在八十三年我又把所有權移轉出去，是陳化義（即上訴人訴訟代理人）與我聯絡的，在買賣前有跟陳化義說明一０九、一一０曾經有人主張權利，陳化義沒有什麼表示，至於一０二、一０三、一０七沒有人主張應該沒有問題。接洽時有拿附圖給陳化義看，也有帶陳化義去看現場，地上有銅線框，在我八十年間買的時候就有標明。因為有做以上的說明所以契約上只有寫持分，陳化義也同意並且由其親自草擬條款。沒有具體的寫確實位置及號碼因為怕有爭議。」「我是在民國八十年、民國八十一年向（建商）高玉順、沈火林、高惠堂買的（與被上訴人同是直接向建商買的）．他們是建商還有未賣掉的持分．．當初是買１７８／１４６０之持分，．買之前有去看過現場，發現有別人未使用之空的地方（我想應該可使用那些地方）繳完價金後，不知是誰拿給我一張附圖，所以我拿附圖去對找出（剛好是我之前看過的空下來之位置，當初洽定契約時出賣人有跟我說賣持分）空下來的地方，就是他們沒有賣掉的地方（我就可以用，我買後未使用）．紅色附圖區域的外框（就有三夾板圍起）．．裡面是空的，．．．（八十三年我賣的是房屋與土地）但後來他們土地部分未過戶．．」等語（見本院卷第六五至六七頁，該案準備程序筆錄影本（原審訴字卷第三二頁背面，該判決理由欄第三項㈣部分所載）。再徵諸系爭房屋建物謄本上被上訴人乙○○、甲○○自六十六年間即使用至今，原法院履勘現場結果亦認系爭房屋作為商店使用，房屋前是人行道，無通往停車場之任何標示，無法看出可作停車場使用，並有照片附卷可證（見原審北調字卷證物三、四、五、六），故上訴人對被上訴人占有系爭房屋特定部分顯然可得而知，依前開所述，自應受分管契約之拘束。
㈤上訴人另依民法第八百十八條、第八百二十條、第八百二十一條、第八百二十七
條及建築法第七十三條、第九十條請求被上訴人返還占有之特定部分。惟民法第八百十八條規定：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」、第八百二十條規定：「共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。共有物之改良，非經共有人過半數，並其應有部分合計已過半數者之同意不得為之。」，依上開規定文義，僅表示共有人之使用收益權及共有物之管理，非屬請求權基礎規定。又建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。但直轄市、縣（市）政府認有左列規款情事之一者，得另定建築物接用水、電相關規定.... 」同法第九十條規定則已刪除，上訴人雖又主張按民國九十三年一月新修正之建築法第八章罰則第九十一條明定：左列情形之一者，處罰建築物所有權人，使用人．．．新台幣六萬元至三十萬元，並限期改善，．．．屆期仍未改善．．．而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止使用．．．一、「違反第七十三條第二項規定（建築物應依核定之使用類組使用，其有變更應申變更使用執照），未經核准，變更使用建築物者」二、「違反第七十七條第一項（建築物所有權人，使用人應維護建築物合法使用與其結構及設備安全）維護建築物合法使用．．．」，被上訴人之攤位均坐落於原規劃之車道出入口，車道及停車位上，其違規使用並遭台北市政府發文糾正（見本院卷第七十四頁），故其分管契約依民法第七十一條之規定：「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。」應屬無效云云。然此規定原為關於使用執照給予之限制規定，屬行政上之取締規定，非私法上之效力規定，自難憑此謂分管契約為無效，故此行政規定與上訴人請求被上訴人返還占有之特定部分無關，亦非請求權基礎。又民法第八百二十七條規定：「依法律規定或依契約成一公同關係之數人，其公同關係，而共有一物者，為公同共有人。各公同共有人之權利及於公同共有物之全部。」，是為公同共有人間及其權利關係規定，本件被上訴人與上訴人間係屬分別共有關係，顯非適用上開規定。又民法第八百二十一條固規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，惟被上訴人既按各人所有權應有部分換算之面積，經分管契約而使用特定攤位，顯亦非無權占有，應無上開規定之適用，上訴人基此規定請求被上訴人返還占有之特定部分，亦屬無據。又被上訴人本乎共有人之地位，使用分管之共有物，對上訴人亦無不法侵害其共有權利之侵權行為可言。
綜上所述，本件上訴人主張被上訴人占有系爭房屋如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、
Ｅ部分，為無權占有，妨害上訴人及其他共有人使用共有物權益，並不足取。被上訴人抗辯於上訴人購買該屋時基於分管契約占有各該如附圖所示特定部分，非無權占有等情，應為可採。從而，上訴人基於民法第一百八十四條、第七百六十七條後段、第八百十八條、第八百二十條、第八百二十七條、建築法第七十三條、第九十條規定請求被上訴人丙00000000及戊○○應連帶將如附圖所示Ｃ（面積十四點二八平方公尺）、Ｄ（面積十六點八五平方公尺）、Ｅ（面積十六點三０平方公尺）地上物拆除，並回復為停車場入出口及車道，交付上訴人及其他共有人管業；被上訴人乙○○將如附圖所示Ａ部分（面積九點二０平方公尺），回復為停車場，交付上訴人及其他共有人管業；被上訴人甲○○將如附圖所示Ｂ部分（面積六點六九平方公尺），回復為停車場，交付上訴人及其他共有人管業，自非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，應予維持。
上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十七 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 周 美 月法 官 王 淇 梓正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十九 日
書記官 吳 碧 玲