臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第639號上 訴 人 豐椿科技股份有限公司法定代理人 朱華椿訴訟代理人 周美玲律師被上訴人 華弘資訊科技股份有限公司法定代理人 陳正智訴訟代理人 田振慶律師
楊偉奇律師吳彥鋒律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年5月31日臺灣臺北地方法院92年度訴字第3123號第一審判決提起上訴，經本院於94年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人聲明求為判決：如主文所示。
二、被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）91年11月15日與伊簽訂編號AV2002V05之「合作契約書」，工作說明書編號為TW0000-0000000；由上訴人以新台幣（下同）200萬元之價金向伊購買伊所研發之APEX MDS、APEX APS、APEX FAS、APEX TAS軟體系統與安裝及教育訓練等服務（下稱系爭合作契約）。依系爭合作契約之工作說明書第5條約定，上訴人應於契約簽約完成時給付伊30％之價金即60萬元，並依契約所定進度給付剩餘價金。然上訴人在簽訂系爭合作契約後，並未依約給付60萬元，經伊於92年2月24日委請律師發函催告上訴人於同年2月28日給付，惟上訴人並未於所定期限內依約履行，已然違約，伊乃依系爭合作契約第5條第6項、第
12 條第2項、第13條約定及民法第254條規定，於同年3月18日委請律師致函上訴人為終止系爭合作契約之意思表示，及請求被上訴人給付伊按系爭合作契約之價金200萬元計算之損害賠償；如認伊於同年2月24日對上訴人所發之催告函不生催告效力，伊於同年3月18日所發之律師函亦生催告之效力，並以起訴狀繕本之送達為解除系爭合作契約之意思表示等情，爰依系爭合作契約上開約定，求為命上訴人給付60萬元及自支付命令送達之翌日起至清償日止按年息5％計付利息之判決（被上訴人在原審請求上訴人給付200萬元及自支付命令送達之翌日起至清償日止按年息5％計付利息，原審判決上訴人應給付被上訴人60萬元及自92年4月19日起至清償日止按年息5％計付利息；而駁回被上訴人其餘之請求。
被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴，已告確定）。
上訴人則以：系爭合作契約業於91年11月20日經兩造合意解除，故被上訴人不得對伊主張解除契約及請求損害賠償。如認系爭合作契約未經兩造合意解除，亦因系爭合作契約係定型化契約，且未給予伊30日以內之合理審閱期間，復有違平等互惠原則，依消費者保護法第11條之1第1項、第2項、第12條及同法施行細則第14條第3款規定，應為無效。又被上訴人所為催告及解除契約之意思表示均不符民法第254條之規定，不生效力。縱認被上訴人對伊所為之催告合法而得解除系爭合作契約，被上訴人請求之違約金亦屬過高，應予酌減云云，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張兩造於91年11月15日簽訂系爭合作契約之事實，業據其提出系爭合作契約書及工作說明書為證（見原審促字卷6-38頁、原審訴字卷第1宗21-53頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人請求上訴人賠償60萬元之損害，是否有據，詳如下述：
（一）關於上訴人抗辯系爭合作契約業經兩造合意解除部分：⒈經查兩造於91年11月15日簽訂系爭合作契約書之同時，另
通謀虛偽簽訂總價350萬元編號AV2002V05之「合作契約書」，工作說明書編號為TW0000-0000000，訂約日期倒填為同年9月1日（下稱350萬元之合作契約）之事實，業據上訴人提出上開合作契約書及工作說明書為證（見原審訴字卷第1宗82-114頁），並有被上訴人所出具載明為配合上訴人申請投資抵減，故兩造簽署兩份合約，其中交易金額200萬元者為正式合約，交易金額為350萬元者為非正式合約之「同意書」可憑（見原審卷第1宗148頁），應屬真實。
⒉次查上訴人雖曾於91年11月21日以郵局存證信函對被上訴
人為解除系爭合作契約之意思表示（見原審卷第1宗152頁），並經證人即上訴人公司之前專案經理朱華榮到場證稱：伊於91年11月18日…發現系爭合作契約內容對上訴人公司不利，而且同意書所載虛報合約金額不合法，訴外人聯合資訊公司經理告訴伊，上訴人公司副理顧沛鈞有收回扣，本來也要向該公司收回扣但他們拒絕；被上訴人於當日下午由被上訴人公司經理鄭正中拿發票來請款，上訴人公司在查顧沛鈞有無收受回扣，所以拒絕付款；19日鄭正中要來領款，由上訴人公司副總經理朱俊誠告知解約，當時伊有在場；之後一兩天被上訴人公司康志峰副總和鄭正中經理到上訴人公司來談，由朱俊誠和伊洽談；伊等告知契約內容不公平，顧沛鈞有收回扣，而且「同意書」虛報合約金額不合法，當場表示要解除契約，被上訴人公司也有接受，上訴人公司當場開立總額350萬元折讓證明單3紙給被上訴人攜回；上訴人為了確實解除合約又發郵局存證信函給被上訴人，但是為了彼此商誼，沒有在信函中明白表示解約3點理由云云（見原審卷第1宗216頁）。惟證人即被上訴人公司之副總經理康志峰則到場證稱：伊於91年11月19日、20日和鄭正中到上訴人公司與朱俊誠副總及朱華榮經理洽談；他們表示因公司內部因素要解除契約，有提到虛報350萬元契約不妥，希望就該份合約解除，伊有問系爭合作契約要如何履行，朱俊誠有提到系爭合作契約要暫停，也有詢問系爭合作契約如果解除要負擔若干損害賠償，好像是他們有質疑內部人員操守；伊有表示系爭合作契約如要解除，依合約精神須賠償200萬元，但有表示回去查清楚再確認；…伊當場有請上訴人公司會計就350萬元之合作契約開立銷貨退回折讓證明單，回去後一兩天收到上訴人之郵局存證信函，表示依消費者保護法要解除系爭合作契約等語（見原審卷第1宗209頁）。觀諸上述證人朱華榮及證人康志峰就系爭契約是否經兩造合意解除一事所為之證詞，既不一致；且上訴人交付與被上訴人之「銷貨退回折讓證明單」係針對被上訴人就「350萬元之合作契約」所開立之統一發票而開立，均難據以認定兩造間已合意解除系爭合作契約，足見上訴人抗辯系爭合作契約業經兩造合意解除云云，應屬無據。
（二）關於上訴人抗辯系爭合作契約第5條第6項約定屬定型化契約條款，未給予伊合理審閱期間及違反平等互惠原則，依消費者保護法第11條之1第1項、第2項、第12條及同法施行細則第14條第3款規定，應為無效部分：
⒈按消費者保護法第2條第7款所規定之定型化契約條款，係
指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。又依同法第1條第1項規定，該法之立法目的係為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質而制定。足見消費者保護法，係為保護廣大不特定消費者之權益，而規範企業經營者與消費者間之消費活動，於商人間之商業交易活動並不適用之。從而系爭合作契約並無消費者保護法之適用，上訴人抗辯系爭合作契約第5條第6項約定，違反上述消費者保護法相關規定，應為無效云云，核不足取。
⒉又查系爭契約第5條第6項係約定：「若甲方（即上訴人）
未依約付款或所付票據未獲兌現時，乙方（即被上訴人）在甲方償付前，得不履行本合約所訂之任何義務，亦得終止本契約。契約終止後，乙方有權向甲方請求交易文件剩餘之所有價金，以為損害賠償。甲方因此發生之損失亦由甲方自行負責，與乙方無涉」（見原審促字卷9頁、訴字卷第1宗27頁、118頁），並未違反強制或禁止規定，足見上訴人抗辯上開約定無效云云，亦屬無據。
（三）關於被上訴人得否對上訴人解除系爭合作契約部分：⒈按兩造間所訂系爭合作契約於第12條第2項第2款約定：甲
方（即上訴人）未履行契約義務，經乙方（即被上訴人）限期要求補正，甲方仍不履行時，乙方得行使終止與解除權（見原審促字卷12頁、訴字卷第1宗27頁、121頁）。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條亦定有明文。
⒉經查依兩造間所訂系爭合作契約之工作說明書第5條約定
，上訴人應於契約簽約完成時給付30％之價金即60萬元，並依契約所定進度給付剩餘價金（見原審促字卷18頁、訴字卷第1宗33頁、127頁）。惟上訴人在簽訂系爭合作契約後，並未依約給付60萬元，經被上訴人於92年3月18日委請律師發函催告上訴人於7日內給付（見原審訴字卷第1宗156-158頁），上訴人於受催告後仍未給付，為上訴人所不爭執，從而被上訴人以起訴狀繕本之送達為解除系爭合作契約之意思表示（見原審訴字卷第1宗179、180、233、234頁），應屬有據。另按被上訴人雖曾於同年2月24日委請律師發函催告上訴人於同年2月28日給付第1期款，惟該催告函係就兩造間業已合意解除之「350萬元之合作契約」而為催告，應認就系爭合作契約尚不生催告之效力；然被上訴人嗣於92年3月18日再次發函上訴人，已敘明上訴人未依系爭合作契約之約定給付第1期款60萬元，並限期7日給付系爭合作契約之全部價金200萬元，應認於60萬元之範圍內，已生催告之效力。又被上訴人係以起訴狀繕本之送達為解除系爭合作契約之意思表示，已如前述，原判決認被上訴人係終止系爭合作契約，尚有未洽，應認系爭合作契約係經被上訴人行使解除權而失其效力。附此敘明。
（四）關於被上訴人請求上訴人給付60萬元之損害賠償部分：⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定之計畫、設備或其他情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。
⒉經查兩造間所訂系爭合作契約之所以不能履行，既係因可
歸責於上訴人之事由，而經被上訴人合法解除，被上訴人自受有不能獲得預期利益之損害，而得對上訴人請求損害賠償。又查系爭合作契約係由上訴人向被上訴人購買被上訴人所研發之軟體系統與安裝及教育訓練等服務（見前述系爭合作契約及工作說明書），依財政部核定之營利事業同業利潤標準所載資訊服務業「套裝軟體設計」之同業利潤標準毛利率為72％，淨利率為30％（見原審訴字卷第1宗259、265頁）；而系爭合作契約之總價金為200萬元，原判決依上開同業利潤標準之淨利率30％，認定被上訴人所受損害為60萬元，經核並無不合。另上開金額為被上訴人所受之損害，並非兩造間約定之違約金，自無酌減違約金規定之適用。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付60萬元及自支付命令送達之翌日即92年4月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，自屬應予准許。從而原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 28 日
民事第六庭審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 29 日
書記官 吳瑞英