臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第666 號上 訴 人 財團法人運動家文教基金會法定代理人 陳和慧訴訟代理人 黃瑞真律師複 代 理人 鍾賢斌律師被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 廖芳萱律師
陳雨凡律師上列當事人間請求給付代墊費用等事件，上訴人對於中華民國93年5月28日臺灣士林地方法院92年度訴字第102號第一審判決提起上訴，經本院於93年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠上訴人無支付顧問費、委任報酬義務：
⒈兩造並無委任關係：依被上訴人所提夏令營贊助合約書（下
稱贊助合約），其形式上縱使為真，亦因被上訴人自行舉辦夏令營活動之需要，形式上以上訴人與訴外人太平洋生活事業開發股份有公司（下稱太平洋公司）所簽訂，實質上仍由被上訴人全權負責，自負盈虧。因此，被上訴人既於原審主張擔任運動總監而請求給付顧問費，被上訴人請求是否有據，應以民國（下同）91年 8月底前是否仍擔任上訴人運動總監為前提，與贊助合約有效期限為何無涉，自無法以贊助合約證明被上訴於91年 8月底前仍擔任運動總監，原法院援引不相干事實，作不利上訴人之認定，有違證據法則之違法。又兩造合作關係原約定被上訴人對外得以上訴人名義舉行活動，上訴人並提供一專戶供被上訴人募款使用，由被上訴人自負盈虧而被上訴人對外擔任運動總監之名義，僅係上訴人配合被上訴人推廣業務之便所為，自無報酬之約定；況自91年 3月起，被上訴人提出一信函說明因推展業務之故，造成個人之嚴重虧損云云，上訴人為協助被上訴人實現理想，同意自91年 3月起每月自被上訴人募款捐贈中以顧問費形式名義支列予被上訴人，其上載明自91年3月起之顧問費係由「募款專戶支出」即明，證人蔡正川原審證詞可知上訴人並無支付顧問費義務。本院證人林碧瑛於本院亦證證明：被上訴人對外雖以基金會總監名義自居，然兩造並無委任報酬、顧問費之約定，且91年 3月雖自專戶編列被上訴人車馬費，然該支出來源，乃以專戶內捐贈款項支應，車馬費也不是被上訴人擔任總監之顧問費。
⒉上訴人提供「專戶」供被上訴人對外募款使用之合作關係，
此由原審證人蔡正川證詞、訴外人許祖昌親筆文書可證外，本院證人林碧瑛於本院93年9月7日準備程序筆錄亦證明，該專戶係專款專用，與上訴人基金會無涉。證人胡建華另案即臺灣士林地方法院93年度訴字第 213號準備程序筆錄亦證稱，被上訴人希望以基金會名義推動職網。
⒊縱認上訴人須支付顧問費，然因兩造合作關係終止，上訴人
亦毋庸支付：縱認被上訴人擔任運動總監有給職，惟91年 6月間，因上訴人財務困難，無力再支持被上訴人理想後，已於91年 6月初向被上訴人表示不再合作，夏令營活動由被上訴人自行舉辦，與兩造間合作關係無涉，是兩造間之合作關係已於91年 6月底終止，上訴人自毋庸支付91年7月、8月顧問費。且縱認夏令營活動屬兩造合作關係之一部分，然該活動原先預計舉辦5期，最後僅辦1期即終止，被上訴人只能請求至91年7月19日止之顧問費。
⒋縱原判決認被上訴人有受託舉辦夏令營活動及委任報酬新台
幣（下同）45萬，然系爭夏令營活動本來預計舉辦 5期，後因報名人數不如預期，僅辦 1期即告終止，則被上訴人就其餘 4期夏令營活動根本未為委任報酬之處理，依法被上訴人尚應返還上訴人已受領27萬方屬合理，原判決未有扣抵，仍判命上訴人應再給付被上訴人9萬元，自有違誤。
⒌關於被上訴人請求未兌現之票據款項，是否係上訴人委任其
辦理緯來夏令營活動之報酬：被上訴人主張上訴人於91年 4、 5月間，另案以專案委託被上訴人籌畫夏令營活動云云，但參酌被上訴人原審所提出證27會計傳票5張，係於91年3月12日作成，應給付金額為50萬元分 5期給付，扣繳百分之10之稅款，故每張支票面額始為 9萬元，倘本件果真如被上訴人所言，本件系爭票據給付之原因係委任報酬，何以會在尚未發生委任情事之前，即已開立票據交被上訴人？依證人林碧瑛本院證詞，可知該50萬元，是被上訴人介紹他的阿姨承包中西餐廳支付佣金回扣50萬元，並非例行性支出，因為基金會財務狀況不好，才會分 5次支付。另案證人胡建華於臺灣士林地方法院93年度訴字第 213號案件，亦證稱緯來夏令營活動是由被上訴人推動職網活動，上訴人只是基於合作關係配合辦理而已。被上訴人所提各類所得扣繳暨免扣繳憑單，其上所載所得所屬年月係90年 1月至91年10月，而被上訴人所主張之顧問費及委任報酬，其所得所屬年月係91年 3月至91年 8月，與扣繳憑單載明之所得時間並不相同，顯然扣繳憑單之數額與被上訴人主張之數額一致係單純巧合，兩者並無關聯性，不足證明被上訴人主張為真。原審遽以扣繳憑單即認定被上訴人受上訴人委託辦理夏令營活動，難令上訴人甘服。
⒍證人林碧瑛本院證稱所有專戶支應，係根據被上訴人指示支
付專款內的錢，但是被上訴人必須配合公司內部會計流向，其內部事務簽呈係公司事務運作，並非被上訴人為上訴人辦理事務。
⒎關於上訴人專戶內存款不足，有由基金會先行墊支乙事：除
被上訴人原審所提證10、及證人蔡正川之證詞、原審答證㈡等證據外，證人林碧瑛及胡建華亦證稱基金會有代被上訴人專戶先行墊支之事實不存，不容被上訴人設詞狡辯。
⒏被上訴人原審主張受上訴人委託舉辦夏令營活動云云，然兩
造委任契約究係以書面抑或口頭約定？委任契約之內容為何？兩造間對委任報酬如何約定？且依被上訴人所陳，上訴人既已按月給付 5萬元之顧問費，為何除顧問費外，仍再給予45萬元之委任報酬？依舉證責任之分配，應由被上訴人就委任關係存在之事實、委任報酬為45萬元等事實負舉證責任。
原審法院未命被上訴人舉證，自屬違誤。
㈡關於被上訴人主張「代墊費用」部分：
⒈被上訴人所提之系爭贊助合約書，至多僅能證明上訴人與太
平洋公司間有契約關係存在，與兩造間有無委任關係之判斷無涉，贊助合約無法證明被上訴人確有受託舉辦夏令營活動，原法院僅憑系爭贊助合約書認兩造間有委任關係存在，其所採證據與所認定之事實間欠缺關連性。
⒉夏令營活動係被上訴人募款舉辦，非上訴人舉辦，相關費用
應由被上訴人自行負擔，與上訴人無涉，被上訴人依委任之法律關係，請求上訴人給付代墊款，顯然無據。退步言之，縱認被上訴人確有受託舉辦夏令營活動，然被上訴人所提出之相關單據，部分費用之支出時間與舉辦夏令營活動之時間不符，部分費用之支出看不出來與夏令營活動有關，上訴人於原審並就被上訴人所主張之代墊費用逐項提出抗辯，詎原法院就上訴人所提之抗辯事由未置一詞，亦未審酌上開費用是否確係用於舉辦夏令營活動，僅憑被上訴人所提之單據及協議書，即認被上訴人有代墊費用之事實，難令上訴人甘服。
㈢上訴人主張抵銷：
⒈上訴人原審答辯㈡結算表，係兩造確立上訴人所代墊借支之
數額，並非上訴人內部之收支明細，有證人蔡正川之證詞可明。兩造結算借支之金額，包含部分被上訴人向陳和慧個人所借支之金額在內，惟上訴人答辯狀計算被上訴人向上訴人借款之金額時，扣除此部分金額，是上訴人所主張借款之金額，係單純被上訴人向上訴人借支金額，並不包括被上訴人向陳和慧借支金額在內，原審法院執結算表上之記載認定兩造間並無借貸之法律關係，其認事用法顯有違誤。
⒉由證人蔡正川證稱可知：ＩＯＵ借據確係被上訴人向上訴人
借款時所簽立，非內部申請暫付款單據，原判決所為之認定實有違誤。
⒊上訴人所提原審答證㈡卷附之第2、3、4 張會計傳票，係被
上訴人借支時，上訴人內部所為審核之資料，且會計傳票上所載「盧彥勳教練黃文哲未來賽之旅費」、「參加紐西蘭未來網賽旅費」之借支金額等，顯見會計傳票上所載之金額確係被上訴人向上訴人所借支無誤，詎原審判決僅以會計傳票上並無被上訴人之簽名為由，認定兩造間無借貸關係，明顯率斷。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠兩造存在爭委任關係：
⒈依民法第549條第1項、第263條、第258條第1項、第95條第1
項前段分別定有明文，本件上訴人主張兩造委任關係自90年11月17日起，迄91年 6月30日終止，惟上訴人卻未提出任何曾向被上訴人終止委任契約之證據以實其說。
⒉證人蔡正川原審證詞，無法推知上訴人已於91年 6月向被上
訴人終止委任契約，況被上訴人在91年 7月間，尚以上訴人運動總監名義，為上訴人舉辦籌劃「緯來太平洋SO GOOD 健康夏令營」（以下簡稱「系爭夏令營」）活動，則系爭委任契約，於91年 7月後仍存在，而兩造間委任關係，實於同年9月5日終止，且係被上訴人自行辭任甚明。
㈡系爭委任契約為有償契約，上訴人應給付部分：
⒈顧問費：被上訴人自90年11月間擔任上訴人運動總監，起先
3個月確為無償，翌年 3月，兩造約定每月有5萬元委任報酬，而訴外人許祖昌在 4月份離職，其是否確知兩造更改後之委任報酬，實屬可議，況許祖昌未到庭證明，自不得以其信函推論系爭契約為無償委任。上訴人自91年 3月起，允支付被上訴人每月5萬元顧問費，然上訴人於91年7月份起未依約付款，核自91年 7月起至91年9月5日被上訴人向上訴人辭任運動總監職務日止，上訴人尚欠被上訴人7、8月份顧問費10萬元，被上訴人自得請求上開10萬元委任報酬。
⒉舉行夏令營報酬：上訴人於91年4、5月間另以專案委託方式
，委任上訴人籌劃夏令營活動，並承諾會另行支付45萬元委任報酬於被上訴人，上訴人辯稱系爭夏令營僅籌劃 1期即告終止云云，然系爭夏令營原先預計舉辦 5期，最後因人數不足預期及上訴人故意不支付廠商費用，僅辦 1期即終止，然委任重在委任事務處理，不以工作完成為內容，上訴人自不得以委任內容未完成即拒絕給付報酬，本件探究雙方訂約時真意，系爭委任報酬，不會因為系爭活動提早結束而有不同，況上訴人於91年7月第1期停辦後，仍同意支付被上訴人45萬元全額委任報酬，此有上訴人仍於91年8月、9月、10月支付委任票款給被上訴人，且在年底報稅時，亦將前述收入全額列為被上訴人薪資可憑。縱認被上訴人無法證明上訴人有同意給付45萬元委任報酬，然依上訴人主張該款係給被上訴人之「回饋金」，可知上訴人承認彼此間有45萬元債務，就此部分，理應由上訴人支付。
⒊代墊費用：依民法第 546條規定，被上訴人因辦理夏令營活
動，曾代上訴人支墊登報費、住宿費、ＤＭ製作費、廣告費等費用，總計538,895元，應由上訴人支付。
㈢上訴人主張抵銷，並無理由：⒈上訴人以被上訴人與訴外人
陳和慧間有借款20萬元，抗辯扣抵云云，然縱屬實，亦與上訴人無涉。⒉上訴人原審答證㈡，其中第2張至第4張乃為上訴人公司內部會計傳票，毫無被上訴人簽名，上訴人提出該項證據，顯係意圖混洧事實，不足採信。⒊上訴人原審答證㈡，其中第5張至第9張ＩＯＵ借據，乃上訴人內部申請暫付款單據，而非借據。且原審答證㈡ 第5張ＩＯＵ借據載明91年5月9日支付「基金會WILSON賽事工作人員及場地費用」，核與答證㈡第1張上訴人內部之收支明細中記載於91年5月10日暫付「基金會WILSON賽事工作人員及場地費用」相符，且收支明細表內亦無記載被上訴人向上訴人借款，亦可為證。⒋退步言之，縱使原審答證㈡ＩＯＵ借據即為借據，則因其中第 6張、第7張其領款人部分，並無被上訴人簽名；而第8張、第 9張原審原證，從其形式上，更看不出與被上訴人有何關係，故上訴人以前述證據主張抵銷，實無理由。⒌除此外，上訴人主張被上訴人向其借款 1,080,703元云云，惟依民事訴訟法第 277條規定，上訴人未就此舉證以實其說，自無足採信。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人自90年11月17日起聘任被上訴人擔任運動總監，起初係為無給職，然至91年 3月間，上訴人同意在被上訴人任職期間，每月支付 5萬元予被上訴人，作為被上訴人擔任運動總監之顧問費及車馬補助費。惟上訴人自91年7月份起即未依約付款，核自91年 7月起至91年9月 5日被上訴人向上訴人辭任運動總監職務日止，上訴人尚欠被上訴人7、8月份顧問費10萬元；復因上訴人委任被上訴人籌畫夏令營活動，另同意給付被上訴人45萬元報酬，惟其中 9萬元支票亦未獲兌現，故被上訴人合計得向上訴人請求支付19萬元委任報酬。另被上訴人因受上訴人委任舉辦夏令營活動期間，代上訴人支墊登報費、住宿費、ＤＭ製作費、廣告費．．．等，而支出必要費用 538,895元，為此被上訴人爰依民法第 528條、546條及547條規定，請求上訴人給付報酬款及代墊款。另上訴人主張被上訴人向其借款1,080,703元 ，然查，被上訴人堅決否認向上訴人借款，從而，上訴人主張抵銷，並無理由。
二、上訴人則以：兩造間並無委任關係存在，兩造間之合作關係僅在於由上訴人提供「專戶」供被上訴人對外募款使用，並為配合被上訴人之需求，同意被上訴人對外以「運動總監」之名義進行網球事業之推展，而被上訴人擔任運動總監係「無給職」，且未曾委任被上訴人舉辦網球活動及夏令營活動，縱認被上訴人擔任運動顧問係有給職，惟雙方之合作關係亦於91年 6月底終止，則被上訴人請求91年7、8月之顧問費自無理由。而被上訴人之所以持有上訴人簽發之票據，係因被上訴人居中引介其大阿姨喻小姐及張師傅承包餐飲服務，而被上訴人基此之故向上訴人表示其大阿姨要求45萬元之「回饋」，自 7、8、9、10、11月分次給付，並非給予被上訴人承辦夏令營活動之報酬。另其亦從未委託被上訴人舉辦夏令營活動，被上訴人請求給付代墊款自屬無據。且縱認被上訴人之請求為有理由，其亦得以被上訴人向其借款1,080,703元主張抵銷等語置辯。
三、兩造不爭執之點：
(一)被上訴人自90年11月17日開始擔任上訴人之運動總監，至91年3月間，上訴人同意在其任職期間，每月支付5萬元予被上訴人。
(二)被上訴人所提出之聘任書確為上訴人發給。
(三)被上訴人於91年9月5日向上訴人辭任運動總監職務。
(四)兩造間之委任關係業已終止。
(五)被上訴人執有上訴人所簽發之系爭 9萬元支票，惟未獲兌現。
以上事實，為兩造所不爭執，並有聘任書、支票及退票理由單等影本在卷可稽，自堪信為真。
四、兩造爭執之點：
(一)被上訴人擔任被上訴人之運動總監是否為無給職？其請求91年7、8月之顧問費10萬元是否有理由？
(二)被上訴人持有上訴人簽發之系爭票據，其原因關係為何？上訴人得否拒絕給付該9萬元票款？
(三)上訴人是否委託被上訴人舉辦網球活動及夏令營活動？被上訴人請求給付代墊款538,895元是否有理由？
(四)上訴人以被上訴人向其借款 1,080,703元主張抵銷，是否有理由？
五、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」民事訴訟法第 277條本文定有明文；而「原告對於有利於己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」，最高法院18年台上字第2855號著有判例可稽。茲就本件爭點分述如下：
六、關於被上訴人擔任被上訴人之運動總監是否為無給職？其請求91年7、8月之顧問費10萬元是否有理由？
(一)被上訴人主張：上訴人聘任其擔任運動總監，起初係為無給職，至91年3月間，上訴人同意在其任職期間，每月支付5萬元予被上訴人，然自91年 7月起至91年9月5日被上訴人辭任止，上訴人尚欠被上訴人7、8月份顧問費合計10萬元；然為上訴人所否認，辯稱：91年 6月底雙方因合作關係破裂，即已終止雙方之合作關係等語。
(二)經查被上訴人主張其自90年11月間擔任上訴人運動總監職務，起初為無給職，直至91年 3月，上訴人為體恤被上訴人職務奔波辛苦，曾自該月起支付 5萬元予被上訴人一事，為上訴人所不爭執，此部分自堪信為真。而證人蔡正川於原審亦證稱：．．．被上訴人應該是在91年 7月中旬，未再擔任上訴人的運動總監．．．等語，則依證人之證詞可知，被上訴人至少於7月中旬前還擔任上訴人的運動總監。
(三)再查被上訴人於91年 7月間，尚在為上訴人舉辦籌劃系爭夏令營活動，此亦有被上訴人所提之太平洋健康夏令營報名簡章（即原證30）在卷可按，依該簡章中所稱的活動梯次時間則自7月15日起至8月16日止；另依證人蔡政川所證稱：．．
．緯來夏令營係為募款而辦的，被上訴人本來要辦 5期，每期100人。實際報名只有三十幾個人，所以只有辦 1期。第1期只要十幾個人，剩下的二十幾的人退費。．．．等語，則依證人蔡政川之證言可知，該夏令營活動至少辦了 1期，應屬無疑。又依被上訴人所提之夏令營贊助合約書（詳見原證18）內容可知，上訴人與訴外人太平洋生活事業開發有限公司所簽訂之該紙合約書，其有效期間係自簽約日起至91 年8月16日止。況觀諸被上訴人所提出辦理夏令營活動代上訴人墊支之費用收據所載日期觀之，其中活動登報費登報日期為91年6月24日、91年6月28日、91年7月5日，支付中信飯店之告費、飲料費、繕食費、器材費等之日期則均為91年9 月11日 (見原審第一卷第16頁至第26頁) ，是果如上訴人所辯兩造間之委任關係業已於91年 6月終止，被上訴人自無須再代墊該等款項，且被上訴人續辦該夏令營活動亦屬無權代理，上訴人何以對於被上訴人之上述行為予以默認，且未予制止，顯與常情不符。
(四)至於證人林碧瑛雖證稱：每個月 5萬元顧問費部分，非固定支出、也非常態性支出．．云云，然查，本件上訴人確均按月支付被上訴人91年3月起至91年6之每月顧問車馬費5萬元(扣除10%稅後實際匯入被上訴人帳戶內之金額為4萬5千元)，有被上訴人之存摺影本可稽（參原審原證13），足證上訴人支付被上訴人顧問費確係經常性支出，證人林碧瑛之證詞，與事實不符，不足採信。
(五)上訴人另以許祖昌之信函，辯稱系爭委任為無給職云云，惟為被上訴人所否認，且查被上訴人自90年11月間擔任上訴人運動總監起，先3個月確為無償，直至91年3月，兩造始約定每月有5萬元委任報酬，而許祖昌係在91年4月份離職，故許祖昌在離職前，是否確知兩造更改後之委任報酬，實屬可議，況且許祖昌本人並未到庭接受詢問，自不得單以許祖昌之信函，即斷定系爭委任契約為無償。
(六)此外，而上訴人對於其所辯稱兩造間的合作關係已因91年6月底破裂而終止乙節，復未能舉證以實其說，是上訴人此部分所辯，即屬無據，顯不足採。是被上訴人主張上訴人自91年7月份起即未依約付款，核自91年7月起至91年9月5日被上訴人向上訴人辭任運動總監職務日止，上訴人尚欠被上訴人
7、8月份顧問費10萬元，自屬有據，應為有理由。
七、關於被上訴人持有上訴人簽發之系爭票據，其原因關係為何？上訴人得否拒絕給付該9萬元票款？
(一)被上訴人另主張：其因上訴人委任被上訴人籌畫夏令營活動，另同意給付其45萬元報酬，惟其中 9萬元支票亦未獲兌現，自得向上訴人請求支付該 9萬元之委任報酬等語；惟上訴人否認之，並辯稱：被上訴人持有其簽發之票據，係因被上訴人居中引介承包餐飲服務，而被上訴人表示其大阿姨要求45萬元之「回饋」，方而簽發該等支票，其從未委託被上訴人舉辦夏令營活動，被上訴人請求給付報酬自屬無據等語。
(二)查被上訴人主張其執有上訴人所簽發之系爭 9萬元支票，並有被上訴人所提之系爭支票在卷可憑（詳見原證13），復為上訴人所不爭執，自堪信為真。再依被上訴人所提之上訴人會計傳票中（詳見原證17），就上訴人給付被上訴人之該45萬元之顧問費，即有明列於該會計傳票中，此復有該會計傳票在卷可按，上訴人雖辯稱：此 9萬元之支票係因被上訴人人基此之故向上訴人表示其大阿姨要求45萬元之「回饋」，則衡情此部分之所得，自非被上訴人所得云云。惟依被上訴人所提之各類所得扣繳暨免扣繳憑單（詳見被上訴人所提之原證16），被上訴人自上訴人所得之金額共為75萬元，核與被上訴人陳稱其自上訴人處，每個有 5萬元之委任報酬，自91年 3月起至8月止，6個月合計30萬元，及該45萬元之報酬，總計為75萬元，與該扣繳憑單之金額相符，是上訴人空言否認，復未能舉證以實其說，上訴人所辯，即不足採。
(三)上訴人雖另辯稱：系爭夏令營僅籌劃 1期即告終止，上訴人無庸支付全額委任報酬．．．云云，然查系爭夏令營原先預計舉辦5期，嗣因故僅辦1期即告終止，固為兩造所不爭執，惟按委任重在委任事務處理，不以工作完成為內容。因此，有償委任之委任人報酬支付義務，亦不以事物處理或有預期效果為要件，委任人不得以事務處理未具效果而拒絕支付報酬，是以，上訴人不得以系爭夏令營報名狀況不如預期人數或未依原定計畫全程辦理，作為拒絕支付被上訴人委任報酬費之理由。且兩造在成立委任關係時，上訴人已同意支付被上訴人為伊籌辦活動之報酬，且已支付支票總計金額為45萬元 (僅其中系爭9萬元不獲兌現，其餘均已兌現)，當時雙方訂約時真意，既未言明報酬之給付應按籌辦活動之實際進度比例支付，則上訴人自不得主張系爭委任報酬因系爭活動提早結束而有不同。況上訴人在91年7月第1期停辦後，仍在91年8月、9月、10月支付委任票款予被上訴人，且在年底報稅時，亦將前述收入全額列為被上訴人薪資（參原審原證16，上訴人向國稅局申報支付被上訴人薪資總額即為75萬元：即係自91年3月起，迄同年8月止，6個月，每月顧問費用5萬元，共計30萬元；加上前開專案委任報酬45萬元，共計75萬元）。況且，系爭夏令營籌劃之委任工作，最關鍵及最主要工作，均在活動舉辦前之各項事宜籌備（諸如：在舉辦夏令營前即需規劃課程內容、安排教師、請求各贊助廠商支持贊助、與各相關廠商簽約、活動行銷與推廣…等事宜）（參原審原證32：「太平洋健康夏令營報告書」），而前揭事項，衡情應在舉辦第 1期活動時，即完成，從而，上訴人委託被上訴人處理之委託事務（即全權代理上訴人與各相關廠商之簽約及籌畫舉辦夏令營事宜），早在第 1期夏令營活動舉辦前，全部承作完畢，而無事務未處理完畢前終止委任關係，祇需支付部分委任費的問題。退萬步言，縱認上訴人未針對夏令營專案，同意支付45萬元委任報酬，然依上訴人主張「系爭45萬元支票款係上訴人支付於被上訴人之回饋金」（參上訴人原審辯論意旨狀第八頁【五】），則上訴人亦已承認與被上訴人負有45萬元債務，而有債務拘束及債務承認之法律關係，是被上訴人另主張其縱不依委任契約，仍得依雙方口頭約定及債務承認、債務拘束之法理，請求上訴人支付剩餘九萬元票款，於法亦無不合。
(三)綜上所述，則被上訴人主張上訴人尚有 9萬元支票亦未獲兌現，上訴人尚欠被上訴人9萬元，自屬有據，應為有理由。
八、關於上訴人是否委託被上訴人舉辦網球活動及夏令營活動？被上訴人請求給付代墊款538,895元是否有理由？
(一)被上訴人主張：其因受上訴人委任舉辦夏令營活動期間，代上訴人支墊登報費、住宿費、ＤＭ製作費、廣告費．．．等，而支出必要費用 538,895元等語；上訴人則否認之，並辯稱：其從未委託被上訴人舉辦夏令營活動，被上訴人請求給付代墊款自屬無據云云。
(二)惟查依被上訴人所提之夏令營贊助合約書（詳見原證十八）內容可知，該紙合約係由上訴人與訴外人太平洋生活事業開發有限公司所簽訂，則上訴人若未委託被上訴人舉辦夏令營，則又何需於該紙合約書上簽章，是上訴人所辯，即與常理不符。
(三)次查被上訴人就其代上訴人支墊登報費、住宿費、ＤＭ製作費、廣告費．．．等，共支出必要費用 538,895元乙節，業據提出代墊收據正本在卷可按外，並有上訴人與該相關廠商之合作協議書為憑（詳如原證物19至原證物38），上訴人空言否認，復未能舉證以實其說，上訴人所辯，即不足採，自應認被上訴人此部分之主張為真實。
(四)末按「受任人因處理委任事務，支出必要費用，委任人應償還之。並付自支出時起之利息」民法第 546條定有明文，本件被上訴人因受上訴人委任舉辦夏令營活動期間，代上訴人支墊登報費、住宿費、ＤＭ製作費、廣告費．．．等（參原審附表3：代墊款項明細表及原審原證19至原審原證38），而支出必要費用 538,895元，已如前述，則被上訴人請求上訴人支付代墊之 538,895元，自屬有據。
九、上訴人以被上訴人向其借款 108,703元主張抵銷，是否有理由？
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」；又主張法律關係存在之當事人，須就法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任，」（最高法院17年度上字第917號、48年度台上字第887號判例意旨參照）。是於金錢借貸關係中，當事人主張有金錢借貸關係存在者，自須就其發生所須具備之特別要件，即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在，合先敘明。
(二)上訴人雖舉證林碧瑛為證，林碧瑛證稱： 1月30日借的90萬元，係廖玟瑛要支付黃文哲教練費，所以才先向董事長陳和慧借的云云，然查關於支付黃文哲教練費乙事，係基金會企劃部副理陳淑，在91年1月9日，向基金會提出簽呈，並經被上訴人同意付款，由被上訴人在簽呈上批示「請財務部簽發元月三十一日支票金額八十七萬五千元交許祖昌執行秘書」等語，此有原審原證12基金會簽呈在卷可稽，足證證人林碧瑛證稱被上訴人廖玟瑛向陳和慧借款，以用支付教練費乙節，顯與事實不符，不足採信。證人林碧瑛另證稱基金會提供專戶予廖玟瑛專款使用，而專案入不敷出，所以91年 1月30日、 2月19日廖玟瑛才要向董事長陳和慧借錢．．．云云。
然依上訴人原審提出之答證二明細，黃文哲教練費係上訴人自己決定要支付，已如前述，而迄91年 1月26日支付黃文哲教練費前，系爭帳戶仍有95萬餘元存款，根本無帳戶入不敷出的情況；且依原審調得之系爭淡水信用合作社，第0000000號活期存款帳戶，91年 1月30日及同年2月19日，亦無系爭90萬元及10萬元（或 4萬元）款項存入（參原審調得之「基金會淡水信用合作社 0000000號活期存款帳戶交易紀錄」），足見，證人林碧瑛所稱：廖玟瑛向陳和慧借款，供專戶使用云云，均與事實不符，不足採信。林碧瑛另曾表示「開會時候大家都知道被上訴人沒有錢」、「專案入不敷出是全基金會都知曉的事」，然證人胡建華於另案中卻表示「廖只是有講可能會去找基金會或陳和慧談，但實際上是否有借貸我不清楚．．．」（參上訴人上證一），且證人葉皓傑亦表示被上訴人未向上訴人或基金會借錢（參本院93年12月 7日筆錄第 3頁），足證明證人林碧瑛之證詞，與事實不符，尚難採信。
(三)上訴人主張經兩造共同會算之結算表及被上訴人向上訴人借支之部份借據，金額合計為1,080,703元，上訴人自得以此等金額主張抵銷云云。惟被上訴人否認有向上訴人借支款項，自應由上訴人就其主張部分負舉證之責。經查依上訴人所提之第一張收支明細，其上所載乃「包含向陳和慧借款20萬元」，則貸與人係陳和慧，自與上訴人無涉；復依上訴人所提之第2張、第3張、第4張乃為上訴人內部會計傳票，並無被上訴人簽名，則自難為有利上訴人之認定；另依上訴人所提之第5張到第9張ＩＯＵ借據，此係上訴人內部申請暫付款單據，而非借據，此觀諸上訴人所提第5張ＩＯＵ借據載明91年5月9日支付「基金會WILSON賽事工作人員及場地費用」，核與上述第1張上訴人內部之收支明細中記載於91年5月10日暫付「基金會WILSON賽事工作人員及場地費用」互核相符自明，且該收支明細表內復未記載被上訴人向上訴人借款。上訴人復舉證人林碧瑛之證詞為證，證人林碧瑛雖證稱：1月30 日借的90萬元，係廖玟瑛要支付黃文哲教練費，所以才先向董事長陳和慧借的云云，然查關於支付黃文哲教練費乙事，係基金會企劃部副理陳淑，在91年1月9日，向基金會提出簽呈，並經被上訴人同意付款，由被上訴人在簽呈上批示「請財務部簽發元月三十一日支票金額八十七萬五千元交許祖昌執行秘書」等語，此有原審原證12基金會簽呈在卷可稽，足證證人林碧瑛證稱被上訴人廖玟瑛向陳和慧借款，以用支付教練費乙節，顯與事實不符，不足採信。證人林碧瑛另證稱基金會提供專戶予廖玟瑛專款使用，而專案入不敷出，所以91年1月30日、2月19日廖玟瑛才要向董事長陳和慧借錢．．．云云。然依上訴人原審提出之答證二明細，黃文哲教練費係上訴人自己決定要支付，已如前述，而迄91年1月26日支付黃文哲教練費前，系爭帳戶仍有95萬餘元存款，根本無帳戶入不敷出的情況；且依原審調得之系爭淡水信用合作社，第0000000號活期存款帳戶，91年1月30日及同年2月19日，亦無系爭90萬元及10萬元（或4萬元）款項存入（參原審調得之「基金會淡水信用合作社0000000號活期存款帳戶交易紀錄」），足見，證人林碧瑛所稱：廖玟瑛向陳和慧借款，供專戶使用云云，均與事實不符，不足採信。林碧瑛另曾表示「開會時候大家都知道被上訴人沒有錢」、「專案入不敷出是全基金會都知曉的事」，然證人胡建華於另案中卻表示「廖只是有講可能會去找基金會或陳和慧談，但實際上是否有借貸我不清楚．．．」（參上訴人上證1），且證人葉皓傑亦表示被上訴人未向上訴人或基金會借錢（參本院93年12月7日筆錄第3頁），足證證人林碧瑛之證詞，顯與事實不符不足採信。此外，上訴人就其主張欲抵銷之債權，既未能舉證以實其說，其主張抵銷，自不足採。
十、綜上所述，被上訴人主張其擔任上訴人之運動總監初為無給職，至91年3月起，上訴人則改為按月支付被上訴人5萬元之顧問費，迄今積欠被上訴人91年7、8月之顧問費10萬元未付，另拒絕給付已交付予被上訴人之系爭 9萬元支票票款，又上訴人確曾委託被上訴人舉辦網球活動及夏令營活動，惟拒付被上訴人其中之代墊款 538,895元，洵屬有據。從而被上訴人依委任之法律關係請求上訴人給付上述款項合計728,895元，及自支付命令聲請狀繕本送達之翌日即 91年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之5之法定遲延利息 ( 原判決主文漏載為「百分之計算之利息」) ，為有理由，自應准許。
原審因而判命上訴人如數給付，並依兩造之陳明分別為准、免假執行之宣告，經核均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及陳述，經核與判決結果無涉，毋庸一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 12 日
民事第16庭審判長法 官 許正順
法 官 陳邦豪法 官 魏麗娟正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 1 月 14 日
書記官 曾瓊安