臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第691號上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 邱清銜律師
洪明俊律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 巫宗翰律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年5月3日臺灣桃園地方法院90年度訴字第2460號第一審判決提起上訴，，本院於95年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣柒拾陸萬捌仟貳佰肆拾叁元本息部分，與該部分假執行之宣告，及關於上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於上訴部分及第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：門牌號碼桃園縣平鎮市○○路○○○號前側部分搭建之2層樓鐵皮房屋（下稱系爭鐵皮屋）係其所有，出租由上訴人甲○○承租系爭鐵皮屋1樓，與其配偶即上訴人乙○○共同經營「半日閒小吃店」。上訴人二人本均應注意小吃店內所使用之插座有無電流負荷過量情形並為應有之保養、檢查，且依其情形並無不能注意之情事，竟疏於注意，致店內供2台冰箱及1台冷氣機使用之插座，因長期使用後不堪負荷，於民國89年5月12日清晨5時15分許起火燃燒，致整個2層樓鐵皮屋付之一炬，必須拆除重建，且其所有之其他裝潢、水電、傢具、冷氣機、招牌等物品亦遭燒燬，上訴人顯有重大過失。本件火災所生毀損之物，實際上已無法回復原狀，上訴人自應負共同侵權行為之連帶損害賠償責任。爰依民法第184條第1項、第185條第1項之規定，求為命上訴人應連帶賠償被上訴人新台幣（下同）252萬345元，及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：⑴系爭鐵皮屋1樓之承租人為甲○○，足見乙○○並非承租人，對系爭鐵皮屋並無管領使用權限，又乙○○另在影視達科技公司上班，僅是偶而去「半日閒小吃店」幫忙，乙○○僅為甲○○之使用人，充其量伊二人均僅就重大過失負損害賠償責任。⑵本件火災發生時間非屬營業時間，其等已將電源關閉，應無因電力因素發生火災之可能性，再不濟，當時斷無使用冷氣機運轉之理，又刑事卷證所稱火災發生地點之插座設備，係甲○○承租系爭鐵皮屋時，被上訴人即已設置交付使用之物，並無增設插座等行為，今若因該插座設備引起火災，咎應在設置之被上訴人，不應歸責上訴人。⑶被上訴人提出之損失明細表，或屬重複計列而不合理，或屬計算面積有誤，或未見被上訴人舉證證明，或估價不實，或折舊比率有誤，是損害額之計算方式失當，所認定之賠償金額自亦不實。⑷被上訴人於農地上違法興建鐵皮屋及違法接電使用，長期坐收鋸額租金利益，伊已向被上訴人反應電力老舊不勝負荷，並催促修繕電力設備，惟被上訴人均置若罔聞，現因電力老舊發生本件火災，卻一味要求伊負責，豈情理之平，原審所認定兩造之過失比例，實不公允等語，資為抗辯。
三、原審判命應連帶給付被上訴人78萬9843元，及乙○○自90年6月28日起、甲○○自90年7月10日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並駁回其餘之訴。上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，並於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查兩造就：
⑴甲○○承租系爭鐵皮屋1樓，租賃期間自88年8月1日起至
90年7月31日止，經營「半日閒小吃店」，乙○○則非承租人，有店屋租賃契約書在卷可稽（見附民卷第7至10頁）。
⑵被上訴人出租期間，「半日閒小吃店」於89年5月12日清
晨5時15分許起火燃燒，系爭鐵皮屋全部燒毀。被上訴人已受領系爭鐵皮屋1樓建物火險理賠金22萬8671元，同意此為上訴人之部分賠償金額，有刑事判決書、賠償金接受書、同意書、聲明書等附卷可按（參本院卷㈢第49、51、52頁）。
③系爭鐵皮屋所屬之裝潢、水電、傢具、冷氣機、招牌等物品為被上訴人所有。
等情並不爭執，自堪信為真實。惟被上訴人主張「半日閒小吃店」係乙○○、甲○○共同經營；乙○○、甲○○均欠缺一般人應盡之注意義務而有重大過失，致系爭鐵皮屋發生火災，自應連帶負共同侵權行為損害賠償責任；其所提出之損害額並無不當；上訴人之過失比例應為百分之百，其並無任何過失等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠「半日閒小吃店」是否上訴人共同經營。㈡系爭鐵皮屋失火，是否因上訴人重大過失行為所致，上訴人就本件火災是否應連帶負共同侵權行為損害賠償責任。㈢系爭鐵皮屋2樓面積為35坪或45坪。㈣保險理算之鐵皮屋損失實值54萬元是否包含其內之裝潢、水電設施。
㈤被上訴人主張之招牌，是否有經濟價值之損害。㈥被上訴人提出之購置裝潢、傢具費用證明是否可信。㈦被上訴人所受損害範圍為何。㈧被上訴人有無與有過失。茲分述於後。
五、「半日閒小吃店」是否上訴人共同經營：㈠經查，證人沈文華於原審證稱：「（是否認識被告乙○○
及甲○○？平鎮市○○路○○○號半日閒小吃店發生火災前，係何人所開設？）我認識他們，他們在那邊租屋很久了。火災前是甲○○在經營，乙○○是她先生，張羅是甲○○在張羅」、「葉金龍說店裡看到3個人是正確的，但我認為是甲○○開的」「我民國66年就住在那裡了」等語（見原審卷㈠第136至137頁），證人葉金龍於原審證稱：「（是否認識被告乙○○及甲○○？平鎮市○○路○○○號半日閒小吃店發生火災前，係何人所開設？）認識。這是甲○○及她母親，還有甲○○的妹妹開設的，都是她們3人在店裡面作，乙○○是偶而幫忙，出現的機率比較少」、「我是民國69年搬過去住的」等語（見原審卷㈠第136至137頁），足認甲○○有經營上開小吃店之事實，且此亦為兩造所不爭執。
㈡次查，「半日閒小吃店」該商號登記負責人為乙○○，此
有桃園縣稅捐稽徵處中壢分處納稅證明書在卷可稽（見原審卷㈠第24頁），而乙○○陳稱：「餐廳的裝潢也是我設計的。菜色也是我設計的。我一直都有在那邊做」（見台灣桃園地方法院90年度交簡上字第37頁）、「自83年至85年間均由我承租經營，88年開始由我太太名義續約，但實際還是我在做」等語（見原審卷㈠第19頁），另參酌卷附富邦產物保險投保火險單所載「要保人」即為上訴人乙○○（見原審卷㈠第28頁），若其非經營者為何會列名要保人，而要保人若與保險標的無保險利益，則如何投保？顯見乙○○應有參與經營「半日閒小吃店」。雖乙○○另辯以本件火災發生時，其白天係在影視達科技公司上班，期間自89年4月5日起至89年6月1日止，此有勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽（見本院卷㈠第66頁），惟一人非不得同時經營兩種事業，應無礙於乙○○確有參與經營「半日閒小吃店」之事實。故被上訴人主張上訴人二人共同於系爭鐵皮屋一樓經營上開小吃店一情，應屬可信。
六、系爭鐵皮屋失火，是否因上訴人重大過失行為所致，上訴人就本件火災是否應連帶負共同侵權行為損害賠償責任：
㈠⑴按「過失為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其欠缺注
意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失」（參照最高法院42年台上字第865號判例意旨）。次按「租賃物因承租人失火而毀損滅失者，以承租人有重大過失為限，始對出租人負損害賠償責任，民法第434條已有特別規定，承租人之失火僅為輕過失時，出租人自不得以侵權行為為理由，依民法第184條第1項之規定，請求損害賠償」（參照最高法院22年上字第1311號判例意旨）。
㈡⑴經查，本件店屋租賃契約第11條前段雖約定：「乙方（
即承租人）應以善良管理人之注意使用店屋，除因天災地變等不可抗力之情形外，因乙方之過失致店屋毀損，應負損害賠償之責」，然此僅係定型化契約書內對民法第432條第1項前段有關保管義務規定所為重申、宣示之約定而已，契約內復未特別、具體的約定承租人就抽象輕過失之失火亦應負責，自難認有排除民法第434條適用之餘地，從而本件失火責任，就承租標的範圍即鐵皮屋1樓之損害，應以承租人甲○○有重大過失為其賠償責任發生之要件。
⑵至於乙○○部分，其為承租人即甲○○之配偶，並與之
共同經營上開小吃店，亦即其本於甲○○之租賃權源而有權使用系爭鐵皮屋，性質上屬於「經承租人允許使用租賃物之同居人」，承租人甲○○對失火責任既應負重大過失義務，則乙○○於共同生活之必要範圍內，解釋上應得類推適用民法第434條，亦應僅就重大過失負賠償責任。
㈢本件上訴人二人使用系爭鐵皮屋1樓共同經營「半日閒小
吃店」，係直接管領系爭鐵皮屋1樓之人，本均應注意店內所使用之插座設備有無電流負荷過量情形，並應經常檢查有無損壞、是否堪用及為應有之保養，以維安全。詎上訴人將固定於隔間牆木板距地面約30公分位置、由3個獨立插座併聯結合為一處之三孔壁插座，分別供應2台冰箱及一台冷氣機使用，且自承使用6年都沒有更換插座（見本院依職權調閱之台灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第9249號偵查卷第11頁，下稱刑事偵查卷）、先前曾有發生過跳電（見刑事交簡上卷第25、38頁）等語，卻仍繼續使用該插座，致該插座因長期有較大電流通過，電線之電阻熱亦將加大，位置緊密靠牆不易散熱，而不堪負荷，於89年5月12日清晨5時15分許起火燃燒，火勢蔓延整個2層樓鐵皮屋，屋內裝潢、鐵皮、地板、傢俱、電氣用品及屋外招牌等均遭燒燬，此有火災出動觀察紀錄（見刑事偵查卷第11頁）、火災現場平面及物品配置圖（見刑事偵查卷第12至16頁）、現場照片（見刑事偵查卷第17至28頁）、火災現場勘查紀錄及原因判斷（見刑事偵查卷第8至10頁）、火災原因調查報告書摘要（見刑事偵查卷第7頁）在卷可稽，復據證人即消防對人員熊新民於刑事法院到庭結證屬實（見刑事交簡上卷第23至26頁），乙○○為「半日閒小吃店」之負責人，其觸犯失火燒燬現供人使用之住宅之罪名，經台灣桃園地方法院判決拘役50日有罪確定在案，有台灣桃園地方法院89年度壢交簡字第563號、90年度交簡上字第9號刑事判決書可稽。參酌乙○○於上開刑案審理中自承火災發生前，曾發生跳電情形（90年度交簡上字第9號刑事卷第38頁），然上訴人二人對此用電不當，發生跳電之警示未注意防範改正，其二人顯然欠缺普通人應盡之注意義務，自屬重大過失無疑，且構成共同侵害行為，從而就系爭鐵皮屋1樓租賃範圍內遭受燒燬之損害，上訴人二人負有連帶賠償責任。至於同一失火事故，亦燒毀非租賃標的範圍之系爭鐵皮屋2樓，因1、2樓均有獨立出入之門戶，各具使用獨立性，此部分之失火責任，即無民法第434條之適用，上訴人二人應共負抽象輕過失之善良管理人注意義務責任。故被上訴人依民法第184條第1項、第185條規定，請求上訴人二人連帶負共同侵權行為損害賠償責任，應屬有據。
七、系爭鐵皮屋2樓面積為35坪或45坪：兩造就系爭鐵皮屋1樓面積為45坪一情，並不爭執，然上訴人主張依據承保資料查詢單之記載，整棟鐵皮屋含1、2 樓坪數共80坪（見見原審卷㈠第28頁），扣除不爭執之1樓面積為45坪，即知2樓為35坪等語。惟此為被上訴人所否認，主張2樓坪數與1樓相同。經查，本院94年5月7日準備程序，證人即受理本案火險理算之永固保險公證人股份有限公司職員楊士毅到庭證述火災後確有實際測量1樓基地，1樓與2樓各為45坪等語，再參酌被上訴人起訴時所提之鐵皮屋設計圖面（見原審附民卷），該1樓與2樓建坪面積相同，均採鋼骨Ｈ型構造，足信證人楊士毅所證述坪數之情與事實相符，應屬可信。至於上訴人所舉承保資料查詢單之記載，其未能另行舉證所載坪數業經實測，尚難徒以其上所載共80坪，即予推論2樓面積為35坪。故被上訴人主張系爭鐵皮屋2樓面積為45坪，可認為屬實。
八、保險理算之鐵皮屋損失實值54萬元是否包含其內之裝潢、水電設施：
上訴人主張理算明細表已揭明Ｉ、Ｉ、Ｒ建築物一棟，則其實值54萬元當然涵括內部水電、裝潢設施等部分在內，被上訴人不能另外重複計算裝潢及水電之費用等語。經查，上開證人楊士毅於94年5月27日在本院證稱損失之項目，是理算明細表第二點的九項等語，核對該理算細表第二點之項目包含：屋頂鐵架烤漆板、壁面鐵架烤漆板、閣樓鐵架木地板、烤漆捲門修理、鋁窗、不鏽鋼捲門、屋頂收邊、『水電設施』等重置損失及淨損9項（見原審卷㈠第25頁）。從而，兩造就保險理算鐵皮屋損害值已否包含水電設施一情，應以上訴人所主張包含水電為可採信。然內部裝潢一項，未據保險公證人一併計入該理算明細表，故有關保險理算鐵皮屋損害值，應不包含其內之裝潢。
九、被上訴人主張之招牌，是否有經濟價值之損害：兩造就系爭鐵皮屋外牆，於火災前懸掛有雙子星咖啡橫式招牌1座，該招牌經此火災破損之情，均不爭執，惟上訴人認為被上訴人已久未於鐵皮屋2樓實際經營咖啡店，招牌受焚，自不生損害云云。然被上訴人以目前雖無營業，但此即為被上訴人之財產，只要有不法之侵害即應賠償，不應以被上訴人是否經營為要件等語。本院審酌火災時鐵皮屋2樓內尚有桌椅、傢具、冷氣機之事實（見見原審卷㈠第71頁至83頁現場照片），不排除被上訴人存有復業之可能性，況且招牌係附著於鐵皮屋之動產，乃獨立之物權，其構造材質自有一定經濟價值，與所表彰之商業活動是否存在無涉。故被上訴人主張不應以是否有在經營為賠償要件，應屬可採。
十、被上訴人提出之購置裝潢、傢具費用證明是否可信：
（一）按「當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求」，有最高法院21年上字第972號著有判例意旨可資參照，嗣89年2月修正之民事訴訟法第222條增訂第2項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，復為相同意旨之增訂規定。是「該增訂含有證明責任規範存在價值，損害額證明極度困難時，法院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得損害賠償額確信時，俾使權利容易實現，減輕損害額證明之舉證責任」（參照最高法院93年度台上字第2213號判決意旨），詳言之，在實體法規範意義下，不能證明損害額時即應為無損害之裁判，但在證明責任規範意義下，本條項將擴大實體法規範適用之可能性，凡符合本條項適用之前提下，立法者已將損害額算定，賦予法官裁量權，損害之真正數額，已非屬客觀事實存否問題，而是損害額評價問題。因此本條項並非客觀事實認定證明度之減輕，但因將損害額決定委諸於法院裁量結果，產生舉證責任減輕效果。在此前提下，法院就損害額認定即被賦予裁量權，此與因負舉證責任一方未盡舉證責任時之行為責任無關，亦與法院於辯論終結時，就客觀事實之存否，仍處於真偽不明時之不利益分配之客觀證明責任無涉。
（二）本件被上訴人就其主張之裝潢、傢具損害額，提出第三人製作之估價單為證，上訴人雖否認其形式、實質之真正，然查原審證人卲志立證稱：「當初我幫丙○○先生裝潢，還沒火災之前，是我裝潢的，火災後我去現場看，開立這二張估價單去估火災以前我做的東西的價值。最初我做的資料已經沒有了。當初我裝潢時有收到像估價單所寫的23萬8400元及95萬7200元這樣數額的錢」等語（見原審卷㈡第9頁），足見被上訴人所提有關裝潢之估價單，應可採為本件損害額之證據。至於傢具部分，觀諸消防隊於「火災現場勘查紀錄及原因判斷」之「現場燃燒後狀況」（見刑事偵查卷第8頁）及現場照片（見刑事偵查卷第17至28頁、原審卷㈠第74至77頁），足見系爭鐵皮屋2樓傢俱確實已遭燒燬，被上訴人受有此部分損害，應堪認定。雖被上訴人提出於81年9月2日三業家具有限公司出具之估價單（見附民卷第21頁）為損害範圍之證明，而無其他文書或人證可佐，然因時日已久，客觀上難以另行舉證製作估價單之人，參酌上開裁判意旨修正之民事訴訟法第222條增訂第2項規定，本院認為該三業家具有限公司出具之估價單，可採信為被上訴人之損害證明。
十一、被上訴人所受損害範圍為何：
（一）按「不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害」，民法第196條、第213條、第215條分別定有明文，是「物被毀損時，被害人除得依民法第196條請求賠償外，並不排除民法第213條至第215條之適用（參照最高法院77年度第9次民事庭會議決議㈡）。本件被上訴人主張系爭鐵皮屋1、2樓、及其內裝潢水電、傢具、冷氣機、招牌已遭燒燬，實際上已無法回復原狀之情，為上訴人所不爭執，故被上訴人直接請求金錢賠償損害，應屬有據。至於損害賠償之範圍為何，則分述如下。
（二）關於鐵皮屋損害賠償部分：①1樓鐵皮屋部分：
經查，兩造對於系爭鐵皮屋1樓部分應按永固保險公證人有限公司出具之理算明細表所載之折舊值為計算標準並不爭執（見原審卷㈡第67、73頁），觀諸理算明細表第1頁已載有：「I.I.R建築物1棟，45坪，折舊值為54萬元」等語（見原審卷㈠第25頁），上開理算明細表雖載為「建築物1棟」一語，惟其既係由廖文瑾向富邦產物保險股份有限公司投保，而乙○○與甲○○僅於系爭鐵皮屋1樓共同經營小吃店，衡情應僅就系爭鐵皮屋1樓部分投保，再參酌上開證人楊士毅證述理算明細表之面積坪數，係就1樓部分基地實測後之記載一情，足見該理算明細表「建築物1棟」，係指保險標的物「建築物1樓」。因此，被上訴人主張依上訴人提出之永固保險公證人有限公司理算明細表，記載災後估算系爭鐵皮屋1樓面積45坪，折舊後之價值54萬元為請求，自屬有據，應予准許。
②2樓鐵皮屋部分：
被上訴人援引理算明細表所示系爭鐵皮屋1樓部分面積45坪折舊值為54萬元，主張2樓部分亦為同面積、同折舊值，上訴人則辯稱系爭鐵皮屋2樓面積僅為35坪，不可逕以引用1樓折舊值54萬元為計算標準云云。惟依鐵皮屋原設計圖所示（見附民卷第12至15頁）及參佐現場照片（見刑事偵查卷第17至28頁、原審卷㈠第71至83頁），及證人楊士毅之證述，該1、2樓建坪面積相等，均採鋼骨結構（參理由七）。是被上訴人就相同面積、構造、材質之2樓部分折舊價值，主張援引理算明細表所估算之該1樓之價值，應屬可採。
（三）裝潢部分：①1樓裝潢部分：
被上訴人提出本件火災發生後之89年5月30日，由原承作人卲志立出具之估價單（見附民卷第19頁）為請求，上訴人雖否認該該估價單之真實，然依卷附「火災現場勘查紀錄及原因判斷」之「現場燃燒後狀況」（見刑事偵查卷第8頁）與現場照片（見刑事偵查卷第17至28頁），及證人卲志立證稱當初為裝潢水電設施時，如估價單所寫的23萬8400元等語（參理由十（二））。本院審酌被上訴人提出之估價單所載施作項目及金額，應屬可信，堪認此部分原始承作費用23萬8400元屬實。惟觀諸該估價單細目，除室內一般裝潢工程外，尚列有水電配線設施5萬元，然此水電設施之損害已包含於鐵皮屋建築物實值54萬元範圍內（參理由八論述），上訴人主張水電設施不得重複計算損害值，為有理由。從而，1樓裝潢水電施作23萬8400元應扣除水電部分之5萬元，即1樓裝潢原施作價值為18萬8400元。
②2樓裝潢部分：
同上證人卲志立證述當初為2樓裝潢水電設施，如估價單（見附民卷第20頁）所寫95萬7200元等語，然該2樓部分估價單細目，亦列有水電配線設施22萬元，同上理由，此部分水電設施不得重複計算損害值，亦即2樓裝潢部分施作價值為73萬7200元（000000－000000＝737200）。
（四）傢俱部分：被上訴人提出於81年9月2日三業家具有限公司出具之估價單（見附民卷第21頁）為請求，上訴人雖否認該估價單真實，惟本院審酌客觀事實，認為該估價單得採為損害範圍之證明（參理由十），堪認此部分原購入價額15萬8750元屬實。
（五）冷氣機部分：被上訴人提出於81年4月13、17日台灣日立股份有限公司出具之統一發票（見附民卷第22至24頁），主張鐵皮屋內原裝設冷氣機體3台、同軸抽水機、冷水塔、原安裝工資，共計30萬7千元，因被上訴人主張火災前已由上訴人向其購買轉讓其中1部冷氣機，因此依比例請求冷氣空調裝置20萬4666元之損害。本院審酌被上訴人提出統一發票證據證明所受損害金額，應屬可採。惟就物之損害而言，上開設置費用30萬7千元應先行扣減工資5萬5千元，所餘25萬2千元方屬冷氣設置配備物之價值，因已轉讓其中1部冷氣機，所以被上訴人按3分之2比例計算其所有權值約為16萬8千元。另有關安裝工資，依發票所載工資5萬5000元，按同上3分之2比例計算，被上訴人受有安裝費用3萬6667元之損失。
（六）招牌部分：被上訴人提出於81年9月4、9日甲乙廣告工程企業有限公司出具之估價單（見附民卷第25至26頁），惟系爭鐵皮屋2樓外直式招牌並無毀損，自應剔除估價單中關於「直立式招牌」1萬7600元之請求，所餘橫式招牌損害價值，堪信為9萬2400元（參理由九）。
（七）合計被上訴人之損害為：①鐵皮屋1、2樓合計108萬元，此依理算明細表所估，係火災折舊後之實值。
②1、2樓裝潢原始施作費用合計為92萬5600元。然其於
鐵皮屋興建設置後，迄本件火災發生時，已相隔數年，應予計算折舊後之殘值，始符公允。準此，依行政院所頒「固定資產耐用年數表」，第2項房屋附屬設備，號碼1024之商店用簡單裝備及簡單隔間，耐用年數為3年，自82年1月起，至89年5月12日止，已超過耐用之年數，又依所得稅法第54條第3項「採用定率遞減法者，其最後一年度之未折減餘額，以等於成本十分之一為合度」之規定計算，其折舊後之金額應為9萬2560元，於此範圍內，堪信為被上訴人實際損害金額。
③傢俱部分原購置15萬8750元，惟依被上訴人所主張之
估價單記載，其係於81年9月購入，於本件火災時，已使用7年多，自應計算折舊。依同上裝潢部分適用折舊後之殘值應為1萬5875元，惟原審准許被上訴人請求1萬875元，漏計之5千元被上訴人並未聲明不服（已判決確定），從而本院認為被上訴人得請求賠償之殘值為1萬875元。
④冷氣機部分，被上訴人就機台所有權值約為16萬8千
元。依「固定資產耐用年數表」，第2項房屋附屬設備，號碼1023之空調設備⑴窗型、箱型冷暖器，其之耐用年數為5年，然自81年4月17日起，至89年5月12日止，已超過耐用年數，依同上計算折舊說明，其成本10分之1即1萬6800元，為物之損害額；另安裝冷氣之支出工資不予折舊，此部分被上訴人所受工資損害為3萬6667元，合計冷氣部分，被上訴人共受有5萬3467元之損害。
⑤招牌部分設置價值9萬2400元，惟自81年9月9日設置
迄89年5月12日止，已超過耐用年數，參酌同上折舊計算，被上訴人得主張之損害金額應為9240元。
⑥合計①108萬＋②9萬2560＋③1萬875＋④5萬3467＋
⑤9240＝124萬6142元，此即為被上訴人所受實際損害之金額。
十二、被上訴人有無與有過失：按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之」，民法第217條第1項定有明文。經查，系爭鐵皮屋係以菜園名義申請用電，此有台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）89年3月、5月之電費收據在卷可稽（見附民卷第28頁），經原審向台電公司桃園營業處函詢，復據答覆：「旨述地點用戶申請用電用途為菜園用電」等語，此有該營業處92年12月8日D桃園字第092124086號函在卷可稽（見原審卷㈡第47頁）。次查，本件火災發生前，上訴人二人共同經營之小吃店曾因電力不勝負荷而發生跳電情形，已經向被上訴人反應並請求更換承載電力較大之電表，被上訴人對此亦自承：「（被告有無向你說要換電錶？）他有說過1次，我有跟他說，這裡是農地，不能申請換電錶」（見刑事交簡上卷第26頁）、「（火災發生前，被告曾向原告反映電力跳電不勝負荷？原告又是如何回應？）是有反應，他是自己有找水電技士來查看，他要求換承載電力更大的電錶，但我有向他說，當時是以菜園的名義去聲請電力的，現在連住家用電都無法聲請下來」（見原審卷㈡第37頁）等語。按「租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔」，民法第429條第1項定有明文，又上開店屋租賃契約第11條後段約定：「店屋因自然之損害有修繕必要時，由甲方（即出租人）負責修理」，故依上開法條規定或契約約定，系爭鐵皮屋出租人即被上訴人，應負有提供合於上訴人用益之承載電力較大之營業用電錶。其將菜園用電轉為鐵皮屋營業用電，且上訴人已請求改換承載電力較大之營業用電錶，被上訴人漠視其應負之出租人義務，就本件火災之發生，難謂其無過失因素。本院審酌火災原因調查報告等卷內火警文書所示，認為原審斟酌情事，分別認定上訴人、被上訴人之過失程度為5分之4、5分之1為適當。
十三、被上訴人得請求上訴人賠償之金額：本件被上訴人所受損害合計為124萬6142元，惟其應負5分之1之過失責任，所以可請求上訴人賠償之金額為99萬6914元。然本件因上訴人乙○○就係爭鐵皮屋1樓投保火險，事故後，被上訴人已受領系爭鐵皮屋1樓建物火險理賠金22萬8671元，並同意此為上訴人之部分賠償金額，此為兩造所不爭執，從而扣抵保險理賠金後，上訴人應再賠償被上訴人76萬8243元（99萬6914－22萬8671＝76萬8243）。
十四、綜上所述，本件被上訴人依據民法第184條第1項、第185條之規定，請求上訴人二人連帶給付76萬8243元及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日（上訴人乙○○自90年6月28日；甲○○自90年7月10日）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審於上訴範圍內就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 23 日
民事第10庭 審判長法 官 阮富枝
法 官 黃豐澤法 官 陳財旺正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 24 日
書記官 鄭淑昀