臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第709號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 丁榮聰律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 簡長順律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年3月19日臺灣桃園地方法院93年度訴字第51號第一審判決提起上訴，被上訴人並為減縮聲明，本院於94年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
原判決所命給付之金額，減縮為新台幣捌拾柒萬壹仟陸佰元及自民國九十年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人明知其就所有坐落於桃園縣○○鎮○○路○段○○○巷○號之房屋及基地（下稱系爭不動產），並無移轉所有權予訴外人蕭富進之義務，竟意圖為蕭富進不法之所有，於90年7月5日出具協議書（下稱系爭協議書），交由蕭富進持以向被上訴人謊稱系爭不動產係蕭富進所有，並得隨時請求回復登記為蕭富進名義，以擔保其確有能力返還借款，致被上訴人誤信為真正，而借予蕭富進新台幣（以下同）88萬1600元，並約定月息二分，清償日期分別為90年10月5日及同年11月10日，且以蕭富進、簡鈺臻（原名簡阿珠）二人背書之支票為借款之憑證。詎上述支票屆期均未獲兌現，經被上訴人向蕭富進、簡鈺臻二人催討，僅給付1萬元，尚有87萬1600元之本息未清償，上訴人顯與蕭富進共同詐欺被上訴人之財物，依民法第184條、185條共同侵權行為之法律關係，上訴人與蕭富進自應連帶賠償被上訴人上述之金額，及自約定最後清償日即90年11月10日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息之損失，被上訴人僅先就上訴人之部分請求損害賠償。
二、上訴人則以：其因蕭富進騷擾其父母，不得已始與蕭富進簽立系爭協議書，系爭協議書純屬產權移轉之約定，上訴人不知蕭富進持系爭協議書向被上訴人借款，無任何不法加害行為。被上訴人與蕭富進自87年起即有金錢借貸關係，對於蕭富進之資力應甚清楚，又系爭不動產於蕭富進向被上訴人借款時已設有抵押權，倘加列土地增值稅，系爭不動產已無殘值；況被上訴人於臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第7959號偽造文書案件已自承係因有簡鈺臻背書之支票，始借款予蕭富進，自非因系爭協議書陷於錯誤始借款予蕭富進；又被上訴人因借款予蕭富進而獲有請求借款及票款之債權，其財產總額並未因此減少，難謂其實際上受有損害等語，資為抗辯。
三、本件經原法院判決上訴人應給付被上訴人88萬1600元及自90年11月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則因蕭富進已清償1萬元，聲明為：上訴駁回，原判決所命給付之金額，減縮為87萬1,600 元，及自90年11月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（原審判決駁回被上訴人請求利息逾年息百分之五部分，被上訴人未上訴聲明不服，已告確定。）
四、經查：蕭富進於90年間，向被上訴人借款88萬1600元，約定其中57萬6000元於90年10月6日清償，其餘30萬5600元於同年11月13日清償，惟蕭富進僅清償1萬元；又上訴人與蕭富進曾於90年7月5日簽立系爭協議書等情，有系爭協議書可憑（見原審卷第20頁），且為兩造所不爭執（本院卷第63頁、第87頁及第108頁之準備程序筆錄），堪信此部份之事實為真正。
五、本件經本院於93年12月6日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷第63頁之準備程序筆錄）
（一）上訴人有無加害之故意及行為？
（二）被上訴人是否因系爭協議書陷於錯誤而借款與蕭富進？
（三）被上訴人有無損害發生？茲分述之如下：
（一）上訴人有無加害之故意及行為？
１、被上訴人主張：依上訴人於原法院92年度訴字第394號事件之陳述，可知，上訴人於簽訂系爭協議書時，已知蕭富進無清償借款之能力，並足以預見蕭富進可能將系爭協議書用以證明其有資力而向他人借款，此並不違反上訴人之本意，上訴人至少有以簽訂系爭協議書之方法幫助蕭富進詐欺之不確定故意等語。上訴人辯以：⑴其於原法院92年度訴字第394號第三人異議之訴事件中稱：蕭富進於90年7月5日自行書具系爭協議書，要上訴人簽字俾取信他人，以利向外借貸，上訴人不願看到蕭富進家庭破裂，遂有意成全而虛與簽訂，及對於系爭協議書之真正沒有爭執，系爭協議書是蕭富進為了方便向外借錢等語，係上訴人於原審之訴訟代理人陳祖德律師於92年5月30日準備書狀及同年92年8月4日言詞辯論時所為之陳述，此純屬陳祖德律師之誤認，為錯誤之意思表示，並非上訴人之意思，茲上訴人對之加以撤銷，依法對於上訴人無任何效力。⑵上訴人係因蕭富進及簡鈺臻二人於84年至87年間陸續向上訴人之父母借貸234萬元，因無力清償，遂與上訴人之父母商議將系爭不動產移轉登記予其等所共同指定之人即上訴人，買賣價金以上開債務抵償。同年七月間因蕭富進認為系爭不動產之價值高於上述金額，遂騷擾上訴人之父母，不得已再次協議倘蕭富進能清償其所積欠之234萬元、房貸利息及系爭不動產一切支出，上訴人即同意再移轉系爭不動產所有權登記予之，再因系爭不動產原為提供美商花旗銀行股份有限公司設定抵押貸款290萬元，且利率甚高，蕭富進無力負擔，經蕭富進要求上訴人始於90年7月27日轉向聯邦銀行貸款240萬元。上訴人簽訂系爭協議書，既係遭蕭富進騷擾而所為之折衷辦法，純屬產權移轉之約定，未提及蕭富進在外有任何債務，上訴人亦不知蕭富進持系爭協議書向被上訴人借貸，上訴人實無任何不法加害行為等語。
２、按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。」、「前二條之撤銷權，自意思表示後經過一年而消滅」民法第88條第1項、第90條分別定有明文。又訴訟代理人事實上之陳述，經到場之當事人本人，即時撤銷或更正者，不生效力，民事訴訟法第72條亦有明文，足見訴訟代理人事實上之陳述，除經到場之當事人本人即時撤銷或更正外，其效果即及於當事人本人，不得以與當事人之真意不符為理由，而否認其效力。（最高法院49年台上字第2362號判例參照）另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院48年台上字第887號亦著有判例。
３、次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第184條第1項前段定有明文。顯見一般侵權行為之構成要件，除主觀上須有責任能力、責任條件（故意、過失），客觀上須有加害行為及發生現實之損害外，加害行為與損害間復須有因果關係，始符合一般侵權行為之要件。而有關因果關係之學說，在學說上有條件說、原因說及相當因果關係說等看法，司法實務向採相當因果關係說，所謂相當因果關係，係指「無此行為，雖必不生此種損害；有此行為，通常即足生此種損害，是為有因果關係。無此行為，必不生此種損害；有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係。」（參見最高法院48年台上字第481號判例及84年台上字第2170號判決）。又「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。」民法第185條亦詳有明文。
４、經查：⑴上訴人主張其於原法院92年度訴字第394號第三人異議之
訴事件中所稱：「蕭富進於90年7月5日自行書具系爭協議書，要上訴人簽字俾取信他人，以利向外借貸，上訴人不願看到蕭富進家庭破裂，遂有意成全而虛與簽訂，及對於系爭協議書之真正沒有爭執，系爭協議書是蕭富進為了方便向外借錢」等語，係上訴人原審之訴訟代理人陳祖德律師於92年5月30日準備書狀及同年92年8月4日言詞辯論時所為之陳述，此純屬陳祖德律師之誤認，為錯誤之意思表示，並非上訴人之意思，爰撤銷上開之意思表示等語，惟查上訴人撤銷上述之意思表示，係以其於93年9月3日向本院提出之上訴理由㈠狀為之，此有該狀附卷可憑（本院卷第30頁），觀諸其撤銷上開意思表示之時間，縱認該意思表示有錯誤，然上訴人為該意思表示之撤銷，自為該意思表示起迄上開撤銷之時點，顯已逾1年之除斥期間；又上訴人於原法院92年度訴字第394號乙案之訴訟代理人陳祖德律師為上述之陳述時，上訴人並未即時撤銷或更正，其效力自應及於上訴人，此外，上訴人亦未能就主張有利於己之部分，加以舉證以實其說，依上開２之說明，上訴人此部分之主張，自難採信。
⑵又依系爭協議書所載，其內容：「同立協議書人甲○○（
以下簡稱甲方）蕭富進（以上簡稱乙方）今因雙方發生不動產借名登記事情，雙方協議按下列各要點執行，特立本協議書述明如下：一、乙方○○○鎮○○路○段○○○巷○號房屋及坐落土地內柵段埔尾小段279－13、－38、－39地號三筆土地暫登記於甲方名下。二、右列房屋尚有銀行貸款，如乙方繳息不正常致銀行欲查封該房屋，則乙方同意放棄對該房屋一切權利，任由甲方處置。三、甲方係義務出借名義予乙方，有關該房屋一切費用仍由乙方負責。四、乙方有權要求甲方配合將委託產權過回，甲方無條件提供證件配合。」等語，有系爭協議書乙紙在卷（原審卷第
20 頁）足稽，是依系爭協議書所載：「甲方（即上訴人）係義務出借名義與蕭富進，有關該房屋一切費用仍由蕭富進負責」、「蕭富進有權要求甲方（即上訴人）配合將委託產權過回，上訴人無條件提供證件配合」文字，可知，系爭協議書之意旨係表明系爭不動產係蕭富進所有，僅係借名登記於上訴人名下，蕭富進得隨時要求上訴人將系爭不動產移轉登記與其本人。又上訴人前曾向原法院提起第三人異議之訴，經原法院以92年度訴字第394號審理在案，上訴人於該案件曾陳稱：「蕭富進身為原告（即本件之上訴人）之姊夫堅稱其若能貸得款項不消三個月，定能翻身云云，遂於90年7月5日自行書具協議書，要原告為伊簽字俾取信他人，以利向外借貸，然查伊既非所有權人，更無借名登記之事實，只因蕭富進與原告胞姐簡阿珠在外債臺高築，二人時生齟齬，原告不願看到其家庭破裂，遂有意成全而虛與簽訂。」、「對於協議書之真正沒有爭執，只是前開協議書是蕭富進為了方便向外借錢。」等語（見前揭民事卷宗第69、95頁），因之，原法院92年度訴字第394號判決乃認為：「原告（即上訴人）與蕭富進均明知無欲為所謂借名及移轉系爭不動產意思表示所拘束之意，依民法第86條之規定，其約定為無效。換言之，原告陳稱：該協議書係俾蕭富進向外借款等語，非全然無稽。」（原審卷第22、23頁附之上開理由三後段），足見上訴人於簽訂系爭協議書當時，蕭富進在外已債信不佳，無清償借款之能力，他人亦已不願再借款與蕭富進，蕭富進為能取信他人其有清償能力，乃要求上訴人簽訂系爭協議書，上訴人於簽具系爭協議書時，應已知上情，且足以預見蕭富進可能將其所簽訂之協議書用以證明其有資力，向他人為借款之行為，而此並不違反上訴人之本意，從而，上訴人顯有以簽訂系爭協議書之方法（行為）幫助蕭富進之不確定故意甚明。
（二）被上訴人是否因系爭協議書陷於錯誤而借款與蕭富進？
１、被上訴人主張：上訴人明知系爭不動產係其父母以抵債方式轉贈，無借名登記之情，且無意移轉給蕭富進，竟出具系爭協議書予蕭富進向被上訴人借款，依系爭協議書上所載日期（90年7月5日）係於上訴人取得系爭不動產所有權（90年7月10日）之前，與一般借名登記手續相符，被上訴人因之陷於錯誤，誤信其等事先已有協議，則上訴人持系爭協議書向被上訴人謊稱系爭不動產為蕭富進所有，得隨時無條件請求回復登記為蕭富進所有，以擔保其確實有能力返還借款，致被上訴人誤信，而同意借款予蕭富進。又上訴人所提臺灣桃園地方法院檢察署檢察官93年度偵字第7959號不起訴處分書，所涉之事實與系爭協議書無關等語。上訴人辯以：被上訴人與蕭富進自87年起即有金錢借貸關係，其間借款往來已有3年之久，被上訴人對於蕭富進之資力應甚清楚；且系爭不動產於蕭富進向被上訴人借款時已設有花旗銀行之抵押權，若加列土地增值稅，系爭不動產已無殘值，被上訴人已知此點，不可能因蕭富進出示系爭協議書始借款予之；況被上訴人於臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第7959號偽造文書案件已自承係因有簡鈺臻背書之支票始借款予蕭富進，而非因系爭協議書陷於錯誤始借款予蕭富進等語。
２、經查：有關蕭富進是否持系爭協議書向被上訴人借款乙節，雖據證人蕭富進於本院審理時結證稱：其未拿該協議書去借錢，其與被上訴人往來都是開立支票等語（本院卷第85頁），然上開協議書內容，係蕭富進與上訴人之意思，渠等各擁有一份，不清楚被上訴人為何有該協議書等情，亦據蕭富進於本院審理時證述明確（本院卷第85頁），則衡諸一般常情，蕭富進旣不否認該協議書之真正，苟蕭富進未將該協議書交付被上訴人，被上訴人焉會擁有該協議書之理，是應認該協議書係由蕭富進交與被上訴人無疑。又如上所述，被上訴人簽立上開協議書係為蕭富進方便向外借錢之用，是上訴人縱不能預知蕭富進持該協議書向被上訴人借款之具體特定態樣，但揆諸前揭說明，上訴人自有預見遭蕭富進為一定程度使用之可能，否則蕭富進當無要求其簽訂系爭協議書以取信他人之必要，而被上訴人亦因有該協議書，而增強其借款與上訴人之信心，此二者間，衡諸上開相當因果關係之說明，自有因果關係，至於上訴人另辯以：被上訴人於臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第7959號偽造文書案件已自陳係因有簡鈺臻背書之支票始借款予蕭富進等語，惟上述事實，僅能解釋有簡鈺臻背書之支票，係被上訴人願借款予蕭富進之原因之一，尚難據此即排除被上訴人亦有因該協議書之故，而借款與上訴人之因素，從而，應認系爭協議書乃被上訴人願借款與蕭富進之因素之一無疑。
（三）被上訴人有無損害發生？
１、被上訴人主張：上訴人出具內容不實之系爭協議書，幫助蕭富進向被上訴人詐得財物，致被上訴人因之給付與蕭富進之借款，無從追回，被上訴人所受之損害於交付金錢時即已發生等語。上訴人辯以：被上訴人既借款予蕭富進，蕭富進並交付由其與簡鈺臻所背書之支票，以為給付，則被上訴人交付借款獲有請求借款及票款之債權，其財產總額並未因此減少，其自無損害可言。
２、按「因受詐欺而為之買賣，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人交付貨物而獲有請求給付價金之債權，如其財產總額並未因此減少，即無受損害之可言。即不能主張買受人成立侵權行為而對之請求損害賠償或依不當得利之法則而對之請求返還所受之利益」最高法院63年4月9日63年度第2次民庭庭推總會議（二）固有決議，惟其後同院67年11月14日第13次民庭庭推總會議另決定：「因受詐欺而為之買賣，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人交付貨物而獲有請求給付價金之債權，如其財產總額並未因此滅少，即無受損害之可言，即不能主張買受人成立侵權行為而對之請求損害賠償……」。旨在闡明侵權行為以實際受有損害為其成立要件。非謂類此事件，在經依法撤銷前，當事人縱已受有實際損害，亦不得依侵權行為法則請求損害賠償。」。又賠償權利人除有損害賠償請求權外，雖同時享有對於第三人之請求權，但此僅係權利競合，其損害賠償請求權所具「受有損害」之要件，不能因此認有欠缺，最高法院58台上字第1296號亦著有判例。
３、經查：被上訴人借款予蕭富進，雖蕭富進並交付由其與簡鈺臻背書之支票與被上訴人，被上訴人得請求上述之借款及票款請求權，惟依上開說明。此與被上訴人請求之損害賠償請求權，係屬權利競合之關係，被上訴人損害賠償請求權所具「受有損害」之要件，不能因此即認有欠缺。又被上訴人因之所受之上開損害，因蕭富進已於事後匯款1萬元與被上訴人，此外，蕭富進雖稱其前後計匯款3萬元與被上訴人等語（本院卷第87頁），惟蕭富進及上訴人均未能就此部分加以舉證以實其說，自難採信，從而，上訴人既出具系爭協議書，幫助蕭富進向被上訴人借貸上述款項，致被上訴人因此給付蕭富進該筆借款，且扣除上述之
1 萬元後，尚有87萬1,600元，無從追回，係共同不法侵害被上訴人之財產權，依上開說明，自應就被上訴人此部分之金錢損害，連帶負損害賠償之責。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184條、185條共同侵權行為之法律關係，請求上訴人應與蕭富進連帶賠償，減縮聲明後之87萬1,600元，及自90年11月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付上開金額，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 11 日
民事第八庭 審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 魏 麗 娟法 官 陳 邦 豪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 13 日
書記官 張 淑 芬