臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第七六五號
上 訴 人 日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 陳國和訴訟代理人 林文正被上訴 人 乙○
甲○○當事人間清償借款等事件，上訴人對於中華民國九十三年七月九日臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第一七０號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人乙○應再給付上訴人新台幣叁拾捌萬伍仟玖佰肆拾元，及自民國八十七年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用，由被上訴人乙○負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，應依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、上訴人主張：被上訴人甲○○於民國八十七年六月十二日向其借款新台幣（下同）六十萬元，借款期限至九十二年六月十二日止，約定利率按年息百分之十一．八八計算，如遲延給付本金或利息時，除仍按上開利率計息外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎甲○○僅繳納部分本息，尚欠本金五十八萬八千七百九十九元及自八十七年十月十二日起算之利息、違約金未清償，而甲○○前對上訴人向原法院所提起之確認消費借貸關係不存在之訴，業由原法院以九十一年度訴字第五七六二號判決駁回確定。另訴外人陳永欽、葉文煥於八十七年六月十二日各向上訴人借款六十萬，詎上訴人交付予該二人之借款竟遭被上訴人乙○冒領，此並經原法院以九十年度訴字第四六二號判決確認上訴人與陳永欽、葉文煥間消費借貸關係不存在確定。被上訴人共同侵占前開陳永欽、葉文煥借款，為免刑事訴追，遂於八十七年十一月二十六日會同至上訴人營業部簽立協議書（下稱系爭協議書），同意於八十七年十二月十二日前代為清償甲○○及陳永欽、葉文煥對上訴人所負債務，其中乙○願負擔六十六萬五千九百四十元，甲○○願負擔一百十二萬二千八百五十九元，惟被上訴人迄未清償。為此，對乙○部分爰依協議書之承諾，對甲○○部分爰依消費借貸契約關係及協議書承諾之法律關係，起訴請求乙○應給付上訴人六十六萬五千九百四十元、甲○○應給付上訴人一百十二萬二千八百五十九元，及均自八十七年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（原審判命乙○、甲○○應分別給付上訴人二十八萬元、三十萬八千七百九十九元，及均自八十七年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；而駁回上訴人其餘之請求。上訴人對於敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人未上訴。）並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人乙○應再給付上訴人三十八萬五千九百四十元，被上訴人甲○○應再給付上訴人八十一萬四千零六十元，及均自八十七年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人甲○○則以：其係以訴外人金住通企業股份有限公司代表人身分簽署協議書，並不知悉陳永欽、葉文煥對上訴人所負借款債務並不存在乙事，亦未與乙○共同侵占借款。又協議書為免責債務承擔契約，陳永欽、葉文煥之借款債務既不存在，上訴人對陳永欽、葉文煥即無請求權，伊依民法第三百零三條第一項前段規定得以之對抗上訴人等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人係依系爭協議書而為本件之請求（見原審卷第五頁第八行、第十八頁），乙○收受起訴狀繕本後於歷次（包括一、二審）言詞辯論期日（包括本院準備程序期日）均未到場，甲○○則對系爭協議書之真正予以自認（見同上卷四二頁第九行、七四頁末行）。故本件訴訟自應就系爭協議書之內容及其法律關係而為審酌，合先敘明。又本件上訴人對被上訴人二人一同起訴，雖屬共同訴訟，但並非必要共同訴訟，故於共同訴訟之各人及被上訴人間並無必須合一確定之必要，自無民事訴訟法第五十六條適用之餘地。准此，甲○○之行為，效力並不及於乙○，並此敘明。
四、乙○部分：㈠按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；已於相當時
期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，亦視同自認，此觀民事訴訟法第二百八十條第一、三項規定自明。查原法院於九十三年二月十三日將本件起訴狀繕本及第一次言詞辯論期日通知書送達予乙○收受，有五月十一日送達予乙○收受（見同上卷七一頁），詎乙○既未提出準備書狀爭執，亦未於言詞辯論期日到場，揆之前開說明，自應視同自認上訴人主張之事實。㈡從而，上訴人依系爭協議書請求乙○給付六十六萬五千九百四十元及自八十七年
十二月十三日起至清償日止之法定遲延利息，洵無不合，應予准許。原審僅判命乙○應給付其中二十八萬元及遲延利息而駁回上訴人其餘之請求，自有未洽，上訴意旨就原判決對其不利部分聲明上訴，求予廢棄改判，為有理由，應就該部分予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、甲○○部分：㈠系爭協議書之內容為：「有關陳永欽、葉文煥及甲○○三人向寶島銀行之借款清
償，茲同意如左：一、陳永欽及葉文煥二人之借款餘額（計至十二月十二日）之本利，乙○願負擔三十八萬五千九百四十元，其餘由甲○○負責。二、甲○○之借款餘額（計至十二月十二日止）之本利，乙○負責二十八萬元，其餘由甲○○負責。三、以上乙○共應負責六十六萬五千九百四十元，甲○○負責一百十二萬二千八百五十九元，雙方均同意在十二月十二日前將款匯交寶島銀行。」（見同上卷十八頁），其第三條之內容中關於「甲○○負責一百十二萬二千八百五十九元」，乃第一條「其餘由甲○○負責」及第二條「其餘由甲○○負責」之總和。關於第二條部分，原審為甲○○敗訴判決，未據甲○○上訴，故不在本院審理範圍之列。關於第一條部分，原審為甲○○勝訴判決，上訴人不服上訴，故本院審理之範圍即為該條之爭議，亦即上訴人上訴聲明之金額八十一萬四千零六十元本息（按即借款人陳文欽、葉文煥每人各六十萬元借款，合計一百二十萬元，扣除乙○應負責之三十八萬五千九百四十元。）部分，合先敘明。
㈡按債務承擔契約謂以債務之承擔為契約之標的，於契約成立時，新債務人（承擔
人）即負擔原有之債務，債務因而現實的轉移，為準物權契約，故債務承擔契約，以債務人之債務，於當事人約定承擔時存在為前提，此觀諸民法第三百條：「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者．．．」、第三百零一條：「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者．．．」之規定自明。因此，無論係免責債務承擔契約或並存債務承擔契約之成立，均以原有債之關係存在為前提，倘若原有債之關係自始無效或不成立者，因契約之標的（被承擔之標的）不存在，承擔契約自不成立。
㈢甲○○抗辯：陳永欽、葉文煥（下稱陳永欽二人）之借款債務既經原法院九十年
度訴字第四六二號判決確認不存在確定，上訴人對陳永欽二人即無請求權且該等債務既已不存在，伊即免該債務之承擔等語。查上訴人與陳永欽二人間消費借貸契約關係，因上訴人並未將借款交付陳永欽二人，故上訴人與陳永欽二人間消費借貸契約不生效力，此業經原法院以九十年度訴字第四六二號民事判決確認纂詳，有該判決影本在卷可稽（見同上卷十四頁起）。準此，上訴人與甲○○間關於由甲○○承擔陳永欽二人所負借款債務部分，因原有債之關係不存在，致承擔契約標的不存在，兩造間就此部分之承擔契約因無被承擔之標的存在而不成立，上訴人請求甲○○依系爭協議書第一條約定清償此部分債務八十一萬四千零六十元，即屬無據。
㈣上訴人雖又主張系爭協議書第一條之約定，係兩造間之和解契約或類似和解契約
，乃因甲○○及乙○唯恐遭受刑事訴追，主動至上訴人所屬營業部協調而成立，其目的在於避免刑事追訴，並補償上訴人之損失云云。惟此為甲○○所否認，查系爭協議之協議人僅「乙○」及「甲○○」二人而已，並無上訴人具名於協議書上，故從協議書之形式上觀之，上訴人顯非參與該協議之當事人，該協議縱屬和解契約或類似和解契約之性質，亦僅為乙○與甲○○間如何分擔償還款項之和解或類似和解契約而已，為乙○及甲○○二人間之約定，其效力並不及於非契約當事人之上訴人。上訴人復未能積極舉證證明其為系爭協議書之「當事人」，其空言主張系爭協議書為上訴人與甲○○（及乙○）間之和解契約或類似和解契約云云，顯不足採，其依和解契約或類似和解契約之法律關係請求甲○○給付八十一萬四千零六十元本息，亦屬無據，不應准許。
㈤從而，上訴人以系爭協議書第一條之約定，無論係依免責的債務承擔，或併存的
債務承擔，或和解契約，或類似和解契約之法律關係請求甲○○給付八十一萬四千零六十元本息，均屬無據（系爭協議書第三條之約定，係根據第一條而來。同理，上訴人依第三條請求甲○○給付上開款項，亦屬無據。）。從而，原審駁回上訴人此部分之請求，委無不合，上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經審酌後認或於判決之結果無影響，或與本案之爭點無涉，自毋庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十三 日
民事第五庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡法 官 彭 昭 芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日
書記官 董 曼 華