臺灣高等法院民事判決上 訴 人 航宇國際股份有限公司法定代理人 周慧貞訴訟代理人 徐履冰律師複 代理 人 楊家欣律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 吳秀菊律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年7月
19 日臺灣臺北地方法院92年度訴字第3819號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於94年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上訴人應給付被上訴人新臺幣壹拾肆萬元及自民國92年9月5日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴及該部分聲明被上訴人在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；第二審追加之訴之訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人追加之訴及在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠伊為移民業者，僅提供移民申辦之相關服務，至於美國律師
之服務及收費、美國投資移民專案之投資款，係被上訴人與美國律師及該專案投資公司間之契約關係，與伊無涉。
㈡伊與被上訴人於民國（下同）86年10月31日簽訂委任書時，
係依當時可申辦移民之條件接受委任，至於嗣後美國採取從嚴解釋投資移民，為伊所不能預見，伊並無可歸責之事由。況在此同時，伊投資相同案件之另一客戶，並未自行撤資，且透過伊交涉後，取回全部投資款，因此若被上訴人不自行撤資，當可在伊涉下，取回全部投資款，故被上訴人係因可歸責於其本身之事由，致無法取回全部投資款，伊自無庸負損害賠償責任。
三、證據：除援用原審所提者外，補提被上訴人與美國投資移民專案公司及律師事務所所簽契約及譯本、匯款同意書、美國律師事務所函及譯本、同一專案戶客戶護照、退還投資款信函、收款聲明、美國CMB有限責任合股公司（下稱CMB公司）信函及譯本與作業備忘錄為證，並聲請訊問證人周秀原。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。並追加上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）149萬5千8百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠伊所請求者，為債務不履行之損害賠償，故伊因上訴人處理
本件移民事件所受之損害，不論是上訴人已取之新台幣14萬元服務費或是由其他人收取之投資費用美金11萬元及美國律師費用1萬元，上訴人均應負賠償之責。
㈡上訴人於第二審審理時，始辯稱另一客戶周秀原在其交涉下
，取回全部款項之新攻擊防禦方法及舉證，有違民事訴訟法第447條之1第1項之規定，應不予採為本件判斷之基礎。
㈢伊於原審依損害賠償請求，現追加依契約約定而為同一聲明之請求，並列為第一順位之主張。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提信件、證人周秀原契約書、諮詢費用帳單、申訴函、上訴人公司資料及照片一幀為證。
丙、本依職權調取臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第9045號詐欺案全卷。
理 由
一、被上訴人主張：上訴人係受託辦理美國移民申請之公司，其法定代理人周慧貞於86年10月間，利用為移民公會監事身分取得伊之移民申訴案件，而知悉伊有意申辦移民後，即不斷遊說伊委託其辦理移民，並向伊保證，聲稱：「僅須投資美金12萬元即得取得美國永久居留簽證（即永久綠卡），且除上開美金12萬元外，只須另負擔美金1萬5千元之律師費用及另支付新台幣14萬元之移民顧問費予上訴人公司即可，如不成功，則無庸支付任何費用」云云，致令伊深信不疑，而於86年10月31日與上訴人簽立委任書，委託其代辦移民事項，並於86年11月3日及同年月4日分別匯出美金1萬元及12萬元，共計美金13萬元至上訴人所指定之帳戶內，作為律師費用及移民投資費用，另於86年11月8日交付上訴人移民顧問費新台幣14萬元。嗣因上訴人對移民事項遲遲未有任何回覆，伊向其他同業查詢，始知依美國移民法令規定，所謂投資移民，須投資金額美金50萬元以上，而依上訴人所稱以投資金額美金12萬元之方式，根本無法取得永久居留簽證，充其量僅能取得二年臨時移民身分，甚至連申請案都無法獲得美國移民局審查許可。是上訴人既在移民投資說明文件載明「您及您的家人，包括先生、太太以及二十一歲以下未婚子女，在大約短短九個月的時間內即可取得綠卡。」、「百分之百之保障，您將得到美國永久居留簽證，若否，您絕對不必支付任何費用」字樣；且依上訴人另出具之文件，說明本件移民案件有英商SWIRE保險集團出具正式保證，保證「簽證成功」、「否則服務費用全退」、「否則投資人首款美金12萬5千元全退」等，故上訴人於其簽約時既已對伊作上開書面及口頭保證，因此，有關本件移民事項，上訴人既無法履約，自應返還伊所交付之費用。又上訴人為一專業移民公司，自應將移民法令之變更及相關風險事先對伊報告，或於情事有所變更時將狀況告知伊。於86年11月即已有相關投資移民不被准許之報導，而兩造之移民委任書係於86年10月31日方簽訂，距相關報導僅一個月，身為移民專業公司之上訴人及移民公會監事之周慧貞自不得諉稱不知風險，且上訴人不斷向伊保證可行，惟未依承諾於九個月內協助伊申請取得移民簽證，致伊交付鉅額款項而受有損害，伊亦得請求賠償，此債務不履行之損害賠償，非以外國貨幣為給付之債務，同意以93年7月5日新台幣兌美金匯率33.859元計算，是以美金4萬元折合新台幣為135萬5千8百元，合計上訴人應返還之移民顧問費14萬元，共149萬5千8百元等情，爰於原審依民法第347條準用第360條及同法第544條之規定，求為命上訴人給付149萬5千8百元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息之判決，於本院審理時追加依契約約定而為同一聲明之請求，並列為第一順位之主張。
上訴人則以：被上訴人所指移民投資說明文件僅為伊之廣告文宣，伊自始至終均有意願履約，且依美國移民局先前之規定，雖須投資金額美金50萬元以上始得申請投資移民，惟可分期給付，運用財務槓桿原理，投資人確實僅需投資美金12萬元即可。嗣因美國移民法令變更，要求投資人必須一次投資美金50萬元以上，不得分期給付，故本件上訴人如僅投資美金12萬元，於89年之前仍未取得綠卡，則確定無法取得。
而被上訴人未通知伊，即於87年11月11日自行撤回投資，且於同年11月19日領回投資款美金9萬元，當然無法取得綠卡。至於被上訴人所繳之美金3萬元，本應退回CMB公司，而不屬伊所有，上訴人自不得向伊請求。又伊僅收取新台幣14萬元之顧問費，伊與被上訴人於86年10月31日簽訂委任書時，係依當時可申辦移民之條件接受委任，至於嗣後美國採取從嚴解釋投資移民，為伊所不能預見，伊並無可歸責之事由。況在此同時，伊投資相同案件之另一客戶，並未自行撤資，透過伊交涉後，取回全部投資款，因此若被上訴人不自行撤資，當可在伊交涉下，取回全部投資款，故被上訴人係因可歸責於其本身之事由，致無法取回全部投資款，伊自無庸負損害賠償責任等語，資為抗辯。
二、查被上訴人於86年10月31日與上訴人簽立委任書，委託上訴人辦理以投資美金12萬元之方式移民美國之事，並於86年11月8日交付上訴人移民顧問費新台幣14萬元，於86年11月3日及同年月 4日分別匯出美金 1萬元及12萬元至美國 WellsFargo Bank，嗣於87年11月11日自行傳真向CMB公司表示撤回投資，於同年11月19日取回投資款其中之美金9萬元等事實，為兩造所不爭執，並據被上訴人提出航宇國際協助客戶申請美國移民委任書、匯款單、收據、傳真函（見原審卷第16至25、35頁）為證，堪信為真實。
三、按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第二十二條定有明文。本件上訴人係提供移民代辦服務之營業者，被上訴人以消費為目的而接受上訴人之服務，是以兩造間之交易行為應有消費者保護法之適用。查上訴人用以招攬客戶之文宣中，確有「您如何能夠只要在開始時投資美金12萬元，即可獲得以下各項福利呢？您及您的家人，包括先生、太太，以及21歲以下未婚子女，大約短短九個月的時間內即可取得綠卡。百分之百的保障－您將得到美國永久居留簽證，若否，您絕對不必支付任何費用」、「投資移民簽證是外國在剛開始時將美金12萬元投資到合格的企業上，而能夠維持或創造美國經濟效益的一項方案。這項投資移民簽證方案可使您免去花費數年等待綠卡的辛勞，而在短短數月即可取得綠卡。」、「每位經由IIS申辦綠卡的人都拿到了綠卡－IIS有百分之百的成功率。．．．您未獲得簽證之前不必投資。若您的申請未獲批准，則您不必付出任何費用。」之記載，此有上訴人不爭執為真正之文宣可稽（見原審卷第14頁），依首揭法律規定，上訴人對被上訴人所負之義務不得低於前開文宣中之記載，亦即確保被上訴人可以僅投資美金12萬元之方式，於約九個月期限內成功取得綠卡，否則費用全退，故兩造於86年10月31日所定航宇國際協助客戶申請美國移民委任書第4條約定：「．．．如因乙方（指上訴人）之疏失或未盡職責而使甲方（指被上訴人）申請移民簽證失敗時，乙方應退還全部顧問服務費新台幣14萬元整」（見原審卷第17頁），排除被上訴人要求退費之條件，其對消費者所負之義務，低於上開文宣之內容，又未於簽約前對消費者即被上訴人說明，況上訴人所舉證人周秀原於本院結證稱：「根據航宇公司說明會的解釋，保證我們可以百分之百拿到美國永久居留的簽證，否則不必付任何費用」（見本院卷㈡第22、23頁），上訴人自不得據委任書第4條約定免除上開文宣之義務。被上訴人主張於9個月內無法取得系爭移民簽證時，無庸支付任何費用，應屬有據。
四、上訴人抗辯：伊僅介紹美國律師及美國CMB公司與被上訴人認識，由被上訴人直接與美國律師Lincoln Stone及CMB 公司簽約，律師費美金1萬元及投資款美金12萬元，係由被上訴人依合約之約定直接匯給美國律師及CMB公司指定之帳戶，與伊無關云云，提出律師聘任合同及CMB公司投資合同暨委任書為證（見本院卷㈠第114至123頁）。被上訴人則主張：伊不懂英文，上開合約均係在上訴人公司內，由上訴人提供叫伊填寫，事後又帶伊去匯款，匯款單為上訴人負責人周慧真替伊書寫等語，上訴人對此並不爭執（見本院卷㈠第72頁）。據兩造於86年10月31日所簽訂之協助客戶申請美國移民委任書第1條約定，移民國家為美國：EB5投資移民－IIS投資專案，第3條約定就上訴人提供之顧問服務項目，被上訴人願繳納美金5千元整，並同意於簽約後繳付下列約定：⑴配合美國移民政策依所選擇的投資方案，匯入投資金額於信託帳戶⑵支付律師費美金第一期1萬元＋第二期5千元，共1萬5千元整匯入律師之帳戶，足認被上訴人二次匯款所繳納之美金13萬元，確係依約繳納之投資款項與律師費無訛。雖該二筆款項係直接匯入國外帳戶，並非匯入上訴人帳戶再行轉出，然本件契約係由被上訴人給付約定款項，上訴人代辦各項辦理投資移民所需服務至申辦成功為止，則被上訴人依約給付之各筆款項，其給付對象自均為上訴人，就本件移民所需各項費用，包含美國法令要求之投資款或律師服務費等，均屬上訴人為履行本件契約所需之成本，應由上訴人自其收入中支應，縱其中部分款項依約應逕行匯入國外帳戶，亦僅為縮短給付之約定，並不因此即可認為被上訴人並非對上訴人為給付。故本件被上訴人所給付美金12萬元之投資款，美金1萬元之律師費均係依契約第三條所為之給付，雖係直接匯入國外帳戶，然仍應認為係上訴人已收受之款項，上訴人辯稱其並未實際收受美金13萬元，無須負責云云，顯無足取。
五、經原審向中華民國移民商業同業公會函詢結果，該會回函稱投資移民簽證EB-5在86年以前有很多投資案的實際投資金額只有美金十多萬元，而且有不少取得美國永久居留權之成功案例，因此若在86年10月間做判斷，投資12萬美元仍有可能取得美國永久居留權。此情況至87年8月下旬以後確定變成不可以。改變之爭議始於86年12月下旬，其間經過美國移民有關當局之主張變更、美國國會代表之抗議、美國律師及開發商之爭取，最後在87年8月下旬美國上訴法院做成判決後確定變更，此有中華民國移民商業同業公會93年5月26日中移字第930018號、93年7月2日中移字第930026號函在卷可稽（見原審卷第89至93頁），依上開文宣所述，上訴人仍應負「百分之百保障」。
六、上訴人之文宣中既已載明「大約短短九個月的時間內即可取得綠卡」、「每位經由IIS申辦綠卡的人都拿到了綠卡－IIS有百分之百的成功率。」，本件兩造係於86年10月31日締約，上訴人依約即應使被上訴人於約九個月內，亦即約87 年7月底前取得綠卡。然依美國移民法令規定，投資移民簽證EB-5需成立一個新企業，並投資至少美金50萬元於該企業，該投資並要為當地美國公民或合法居民直接創造十萬個全職工作機會，此有中華民國移民商業同業公會上開93年5月26日中移字第930018號函可參，是以上訴人所稱僅投資美金12萬元之申辦方式，自始即與美國法令之規定有間，而係利用執行面與法律面之落差處理。上訴人自始即未將前開情況告知被上訴人，廣告稱可僅美金12萬元即取得綠卡，成功率百分之百，其就美國移民法令現況之說明已有未盡，而於兩造締約二個月後本件移民方式即出現變數，於上訴人文宣中所稱九個月期限屆滿時，上訴人仍未能成功為被上訴人取得綠卡，甚至於締約十個月後，更已確定無法按原訂方式取得綠卡，則依上訴人文宣廣告中「您將得到美國永久居留簽證，若否，您絕對不必支付任何費用」、「您未獲得簽證之前不必投資。若您的申請未獲批准，則您不必付出任何費用。」等記載，上訴人負有使被上訴人於申請未成功時仍可取回全部已付款項，不受任何損失之義務。依被告前開文宣廣告稱若不成勁無庸付款等語可知，縱令美國移民政策法令並未變更，投資移民之申請仍非全無風險，況上訴人所採行之申請方式並未完全符合當時美國法令之規定如前述，上訴人身為專業移民代辦，亦應可預見若美國當局嚴格執法，此種方式非無失敗可能，僅上訴人承諾不使投資者因而遭受損失而已。本件雖係因嗣後美國移民政策法令變更，致原訂移民申請方式成為通案不可行，然就申請無法成功之風險，仍在上訴人於締約時可預見之範圍內，則上訴人依約仍負有於申請失敗時使被上訴人取回所有已付款項之義務。就上訴人自行收取之服務費用新台幣14萬元，上訴人依約自應返還。至被上訴人逕行匯入國外帳戶之投資款美金12萬元及律師費美金1萬元，上訴人原亦應確保被上訴人可如數取回。惟與被上訴人依同樣方式，辦理投資移民之證人周秀原於86年12月下旬因美國移民局變更投資移民方式，致無法取得永久居留簽證後，即透過上訴人與美國CMB公司洽談，經上訴人洽談後即退回12萬元投資款並附加利息，已據證人周秀原證述在卷（見本院卷㈡第22、23頁），關於證人周秀原之證據，上訴人於原審雖未提出，惟查證人周秀原與被上訴人之情況相同，又親歷其事，如不許上訴人於第二審提出，顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項但書之規定，自得採為判斷之基礎。
而被上訴人未循由上訴人與美國CMB公司洽商之方式，逕赴美國與CMB公司洽談解約事宜，並向CMB公司表示撤回投資款（見原審卷第35頁），取回美金9萬元投資款，放棄其餘4萬元之權利，有被上訴人所簽之撤回投資文件可證（見本院卷㈠第89頁）致使上訴人無法依約再向CMB公司及委任之律師洽談退款事宜，所未能取回4萬元之損失，自難令上訴人負擔。被上訴人請求上訴人賠償美金3萬元投資款及美金1萬元律師費，合計新台幣135萬5千8百元（以93年7月5日1美金兌換33.895新台幣計算），即屬無據。
八、綜上所述，被上訴人於本院追加依契約之法律關係為其第一順位主張，該請求有理由時，其餘順位之主張即無庸審酌。而其追加之主張中，請求上訴人給付新台幣14萬元及自起訴狀繕本送達之翌日，即92年9月5日起至清償之日止，依週年利率百分之五計算之利息部分，應予准許，超過上開追加請求，則不能准許。被上訴人於原審依民法第347條準用第360條及同法第544條之規定，請求上訴人為同一給付。關於追加之訴已准許部分，其原審之主張即無庸審究，原判決判予准許部分，自應廢棄。至於追加之訴不應准許部分（即請求美金4萬元，折合新台幣135萬5千8百元部分），查被上訴人未循由上訴人與美國CMB公司洽商之方式，逕向CMB公司表示撤回投資款，取回美金9萬元投資款，放棄其餘4萬元之權利，則被上訴人縱有此一損失，亦不能令上訴人負擔，業如前述，被上訴人依民法第347條準用第360條及同第544條規定向上訴人請求賠償，自亦無從准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴判決並准予假執行，自有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79 條但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 14 日
民事第十庭審判長法 官 黃熙嫣
法 官 鄭傑夫法 官 劉清景正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日
書記官 黃千鶴