臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第796號上 訴 人 紅運發便利店股份有限公司法定代理人 孫仰賢訴訟代理人 王寶輝律師複 代理 人 黃文祥律師被 上訴 人 楊海英即海英商行
甲○○共 同訴訟代理人 王建智律師複 代理 人 王俊權律師上列當事人間請求返還合夥出資等事件，上訴人對於中華民國93年7月8日台灣台北地方法院92年度訴字第3872號第一審判決提起上訴，本院於94年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點。當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，同法第270之1條第1項第3款、第3項分別定有明文。次按民事訴訟法第447條於92年9月1日修正，改採嚴格限制之續審制，其第1項訂有：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。
但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」經查：本件兩造於原審92年8月28日言詞辯論程序協議簡化本件之爭點為：「一、被上訴人楊海英是否因受詐欺而簽訂合作契約？
二、被上訴人楊海英有無違反合作契約而終止系爭契約？三、上訴人是否借貸28萬2944元予被上訴人楊海英？四、被上訴人楊海英無權占用系爭房屋之時間？」（原審卷一第17至18頁），可知，兩造雖未協議將「兩造簽訂的合作契約有無公司法第13條的適用？」及「抵銷營業稅溢扣」二項爭點，列為本件爭點，然依後述六之（一）說明，仍應准列上開二項爭點為本件爭點，合先敘明。
二、本件上訴人主張：被上訴人楊海英於91年1月5日，以被上訴人甲○○為連帶保證人，與上訴人簽訂合作契約書（下稱系爭合作契約），約定由上訴人提供營業場所及零售商品貨物供被上訴人楊海英使用，並協助被上訴人楊海英取得公益彩券經銷商資格，由被上訴人楊海英為對外出名營業人，以隱名合夥方式共同經營公益彩券及商品零售業務，且約定公益彩券之保證金由上訴人出資，合作期間為10年。嗣上訴人承租系爭房屋供被上訴人楊梅英經營彩券及商品零售，被上訴人楊海英竟於92年3月5日，寄發律師函通知上訴人終止系爭合作契約，爰依系爭合作契約第10.2條、第11.3條，第7.3條、增補協議書第3條之約定、民法第709條，及第179條之規定，請求被上訴人楊海英應賠償違約金90萬元，返還上訴人出資28萬2944元、及自92年3月6日起至同年7月3日止，無權占用系爭房屋之不當得利7萬200元，共計125萬3144元；被上訴人甲○○則依系爭合作契約第22條之約定，應與被上訴人楊海英負擔連帶清償責任等語。
三、被上訴人則以：依系爭合作契約前言及第6條之約定，上訴人顯係參與雙方合作經營事業之管理，並對外參與執行之表示，系爭合作契約，性質上應屬普通合夥，違反公司法第13條第1項規定而無效。又上訴人施用詐術，故意示以不實之事，令被上訴人楊海英因錯誤而為簽約之意思表示，被上訴人楊海英乃於92年3月5日以（92）智律字第0305號函，表明撤銷被詐欺之意思表示。又被上訴人楊海英係以上訴人有可歸責之事由，行使系爭合作契約第11.2條之約定終止權，上訴人曲指被上訴人楊海英係依系爭合作契約第10.2條、第11.3 條之約定終止契約，並進而請求賠償違約金，自屬無據。再被上訴人楊海英不爭執自92年3月6日起至同年6月25日止，占用系爭房屋而受有利益之事實，且自認應給付上訴人相當於每月1萬8000元，合計共6萬6000元之租金利益。另依財政部91.9.5台財稅字第0910454984號函釋，可知，銷售公益彩券營業稅之稅率僅為百分之一，上訴人自91年1月起至10月15日止，均以稅率百分之五計算，預先扣除，直至91年10月16日以後，始改依稅率百分之一計算，被上訴人主張抵銷上訴人所溢扣之營業稅，合計2萬6216元，且縱難認上訴人有故意示以不實之事，上訴人亦構成債務不履行，應負損害賠償責任，爰依民事訴訟法第222條第2項規定，請求審酌一切情況，依所得心證定其數額，以為抵銷等語，資為抗辯。
四、本件經原法院判決被上訴人應連帶給付上訴人21萬8849元，被上訴人楊海英應給付上訴人6萬6000元，及均自92年6月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服原判決駁回其請求被上訴人給付違約金90萬元及不當得利4200元部分提起上訴，聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人請求之90萬4200元及其利息部分廢棄。
㈡廢棄部分，被上訴人等應再連帶給付上訴人90萬元，被上訴人楊海英應再給付上訴人4200元，及均自92年6月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。（原判決關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付出資6萬4095元及被上訴人甲○○應連帶給付相當於租金之不當得利部分，並被上訴人上述敗訴之部分，均未經上訴人及被上訴人聲明不服，該部分均已告確定。）
五、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人楊海英於91年1月5日，以被上訴人甲○○為連帶保證人，與上訴人簽訂系爭合作契約，約定由上訴人提供營業場所及零售商品貨物供被上訴人楊海英使用，並協助被上訴人楊海英取得公益彩券經銷商資格，共同經營公益彩券及商品零售業務，嗣上訴人承租系爭房屋供被上訴人楊梅英經營彩券。
（二）被上訴人楊海英曾於92年3月5日，委由建智法律事務所以
（92）智律字第0305號函，通知上訴人終止系爭合作契約。
（三）上述事實有系爭合作契約、租賃契約、公益彩券乙類經銷商約定書、營利事業登記證及建智法律事務所92年3月5日
（92）智律字第0305號函（原法院台北簡易庭92年度北調字第172號卷第8至27頁、第36至39頁、第43頁、第40頁及第41至42頁，原審卷一第73頁）可憑，且為兩造所不爭執（見本院卷二第2頁之94年1月5日準備程序筆錄），堪信此部份之事實為真正。
六、本件經本院於94年1月5日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷二第3頁之準備程序筆錄）
（一）程序方面：
１、兩造於第一審未經協議如原審判決理由四所載爭點㈠可否列為本件爭點？
２、第一審未經協商抵銷部分可否列為本件爭點？
（二）實體部分：
１、如認原審判決理由四所載爭點㈠可列為本件之爭點，則系爭合作契約是否違反公司法第13條規定而無效？
２、被上訴人楊海英是否因受詐欺而簽訂合作契約？
３、上訴人請求被上訴人給付違約金，是否有理由？
４、上訴人可否請求被上訴人返還出資？
５、被上訴人楊海英無權占用系爭房屋之期間？
６、如認為第一審未經協商抵銷部分可列為本件爭點，則被上訴人主張抵銷是否有理由？茲分述之如下：
（一）程序方面：
１、兩造於第一審未經協議如原審判決理由四所載爭點㈠可否列為本件爭點？⑴上訴人主張：兩造於原法院進行爭點整理簡化程序時，並
未協議以系爭合作契約是否違反公司法第13條第1項規定列為本件爭點（原審卷一第17至18頁之92年8月28日言詞辯論筆錄記載），是兩造均應受其拘束，然被上訴人竟於本院再提出上述二項新攻擊方法之主張，自與民事訴訟法第270條之1及第447條規定有違，該二項爭點不得列為本件爭點等語。被上訴人辯以：適用法律本屬法院職責，不因當事人法律見解而受拘束。原法院已於93年3月11日言詞辯論程序中就系爭合作契約有無公司法第13條適用乙項闡明（見原審卷二第83頁之言詞辯論筆錄），並令兩造為敘明或補充，已賦與當事人充分及完全之辯論機會，故此項爭點雖未列於原審92年8月28日言詞辯論期日所為之爭點簡化協議中，其訴訟程序上之瑕疵已因之補正。倘不許將此項爭點列為本件爭點，即有顯失公平之處，依民事訴訟法第270條之1第3項但書之規定，亦應將其列入爭點等語。
⑵按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點。當
事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，同法第270之1條第1項第3款、第3項分別定有明文。次按民事訴訟法第447條於92年9月1日修正，改採嚴格限制之續審制，其第1項訂有：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」⑶經查：兩造於原審92年8月28日言詞辯論程序協議簡化本
件爭點為：「一、被上訴人楊海英是否因受詐欺而簽訂合作契約？二、被上訴人楊海英有無違反合作契約而終止系爭契約？三、上訴人是否借貸28萬2944元予被上訴人楊海英？四、被上訴人楊海英無權占用系爭房屋之時間？」（見原審卷一第17至18頁）。嗣於93年3月11日言詞辯論程序法官雖曾訊問「兩造簽訂的合作契約有無公司法第13條的適用？」乙節（原審卷二第83頁之言詞辯論筆錄），兩造並分別於93年3月26日及同年月29日提出綜合辯論意旨狀及補充辯論意旨㈣狀分別就該攻擊方法表示意見（原審卷二第89頁以下及第108頁以下），惟並未再協議將之列為爭點。被上訴人雖至本院審理時，始再請求列該攻擊方法為本件爭點之一，然依上開⑵後段之說明，該攻擊方法，被上訴人已於第一審提出並表示意見，當非屬於「新」攻擊方法，自無民事訴訟法第447條限制規範之適用，又兩造間之契約究係合夥契約或係隱名合夥契約，影響當事人權益甚鉅，依上開⑵前段有關同法第270條之1第1項之說明，如未將該攻擊方法列為本件爭點，強令當事人同受拘束，其協議顯有失公平，爰仍列原審判決理由欄第四項所載爭點㈠：系爭合作契約是否違反公司法第13條規定而無效？為本件之爭點，以符衡平。
２、第一審未經協商抵銷部分可否列為本件爭點？⑴上訴人主張：兩造於原法院進行爭點整理簡化程序時，並
未協議將被上訴人得否主張抵銷列為本件爭點，被上訴人於本院再提出該新攻擊方法之主張，自與民事訴訟法第270條之1及第447條規定有違等語。被上訴人辯以：其於原審已於92年8月28日答辯狀（原審卷一第30頁）、92年10月15日民事答辯續㈠狀（原審卷一第70頁）及92年10月30日民事辯論意旨狀（原審卷一第89頁）明確主張抵銷抗辯，且上訴人亦於92年11月10日民事辯論意旨狀就此項爭點予以陳述（原審卷一第94頁背面），則此項爭點雖未載明於原法院兩造協議簡化之爭點內，然此項爭點為民事訴訟法第447條第1項第3款規定之對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，非屬新攻擊或防禦方法，而仍得列為本件之爭點。倘不許將之列為本件爭點，有顯失公平之處，依民事訴訟法第270條之1第3項但書之規定，應將其列入爭點等語。
⑵經查：被上訴人於原審先後於92年8月28日答辯狀（原審
卷一第30頁）、92年10月15日民事答辯續㈠狀（原審卷一第70頁）及92年10月30日民事辯論意旨狀（原審卷一第89頁）就有關營業稅溢扣部分，據以主張抵銷，自非屬於「新」攻擊方法，核無民事訴訟法第447條限制規範之適用，又上述抵銷之主張，與被上訴人之權益影響甚大，依上開⑵前段有關同法第270條之1第1項之說明，如未將該攻擊方法列為本件爭點，強令被上訴人拘束，其協議亦顯有失公平，爰將原審未經兩造爭點協議之此一部分，列為本件爭點。
（二）實體部分：
１、如認原審判決理由四所載爭點㈠可列為本件之爭點，則系爭合作契約是否違反公司法第13條規定而無效？⑴上訴人主張：系爭合作契約係約定由上訴人以現金及現物
，對於被上訴人楊海英所經營之獨資商號營利事業，予以出資，並以上訴人之出資額為限，負有限責任之隱名合夥契約，性質上屬隱名合夥契約，且上訴人亦以出資額為限負有限合夥責任，自與公司法第13條第1項之規定無違等語。被上訴人辯以：依系爭合作契約之前言及第6條之約定，兩造顯係共同經營事業，雙方合作經營之電腦彩券銷售事業所生一切現金管理，均由上訴人負責規劃管理，此與隱名合夥人對於隱名合夥事業僅有監督權而無參與權之規定不同。上訴人既參與雙方合作經營事業之管理，對外復為參與執行之表示，雙方之合夥關係，性質上應屬普通合夥而非隱名合夥，自因違反公司法第13條第1項之規定而無效等語。
⑵按公司不得為合夥事業之合夥人，公司法第13條第1項前
段定有明文。次按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。隱名合夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任。隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係。民法第681條、第703條、第704條第2項亦詳有明文。是公司法第13條規定禁止公司為合夥事業之合夥人，乃在避免合夥事業之資產不足清償債務時，須負連帶清償責任，而公司擔任合夥事業之隱名合夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任，自不在公司法第13條禁止之範圍內。
⑶經查：依系爭合作契約第4條、第5條分別約定，由上訴人
提供營業場所、營業軟硬體設備及零售商品貨物供被上訴人楊海英使用，並協助被上訴人楊海英取得台北銀行遴選經銷公益彩券資格後，申辦獨資商號營利事業登記證，由被上訴人楊海英為對外出名營業人，共同經營公益彩券及商品零售業務等情，有上開契約附卷（原審卷第9頁）可憑。足見上訴人僅就提供之設備、商品等出資部分負責，且被上訴人楊海英向台北銀行取得公益彩券經銷商資格，及其銷售彩券予購買者，均係以其開設之海英商行名義為之。況審視系爭合作契約之全部條款，亦未約定有上訴人於約定出資外，另有增加出資之義務，或因上開合夥事業因損失致資本減少時，須由上訴人負擔補充出資之義務。堪認系爭合作契約性質上應屬隱名合夥，則依前開說明，上訴人自未違反公司法第13條之規定。故被上訴人辯稱系爭合作契約違反公司法第13條規定應屬無效等語，應不足採。
２、被上訴人楊海英是否因受詐欺而簽訂合作契約？⑴上訴人主張：其係屬便利商店業者，被上訴人楊海英屬公
益彩券乙類經銷商，雙方為從事販售公益彩券及商品零售業務之經營並獲得最大銷售利潤，上訴人舉辦招商說明會就雙方共同合夥經營之公益彩券及商品零售業務，擬定行銷策略及舉辦不定期之宣傳活動，以提升經營利潤，被上訴人楊海英充分了解後，兩造達成合作共識，始簽訂系爭合作契約，被上訴人楊海英非因受詐欺而為等語。被上訴人辯以：上訴人自始均未於被上訴人楊海英經營電腦彩券處所，設立其所謂之分公司，與其於招商說明會之說明及系爭合作契約第3條之約定不符，可知其係施用詐術，故意示以不實之事，令被上訴人楊海英因錯誤而為簽約之意思表示，其已於92年3月5日以（92）智律字第0305號函，通知上訴人撤銷被詐欺之意思表示，被上訴人楊海英依法行使撤銷權，自屬有據等語。
⑵按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。
民法第92條第1項前段定有明文。而所謂詐欺者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。（最高法院18年度上字第371號判例參照）⑶經查：被上訴人楊海英係於參加上訴人舉辦之招商說明會
後，即與上訴人簽訂系爭合作契約，此為兩造所不爭執。而依系爭合作契約第4條、第5條、第8條之約定（原法院台北簡易庭92年度北調字第172號卷第9至12頁、第18至19頁），上訴人應提供營業場所、營業軟硬體設備及零售商品貨物，設立便利商店委由被上訴人楊海英經營，同時為被上訴人楊海英取得公益彩券乙類經銷商經資格，申領營利事業登記證，該便利商店與彩券業之營業淨利，則依百分之三十七點五、六十二點五之比例，分配予被上訴人楊海英及上訴人。嗣上訴人於簽訂系爭合作契約後，即向訴外人高華得承租系爭房屋作為營業場所，並提供營業軟硬體設備及零售商品貨物，且為被上訴人楊海英取得公益彩券乙類經銷商資格，申領營利事業登記證，此有該租賃契約、公益彩券乙類經銷商證、營利事業登記證在卷足憑（原法院台北簡易庭92年度北調字第172號卷第36至39頁、第43頁），亦為被上訴人所不爭執，堪認上訴人於簽訂合作契約後，確實有履行上開所述之義務。又依系爭合作契約第8條約定，上訴人所設立之台北市通安分公司，經營之便利商店，與被上訴人楊海英開設之海英商行，經營之彩券業務，此二者之營業淨利，應依百分之三十七點五、六十二點五之比例分配予被上訴人楊海英及上訴人。惟被上訴人楊海英開設海英商行之彩券營業收入，包括彩券佣金收入及代兌佣金收入，91年間為220萬1510元，92年1、2月份各為16萬9806元、16萬6316元，扣除電話費、營業稅後，上訴人與被上訴人楊海英依上開比例分配盈餘，各為147萬9448元、88萬7669元，此有彩券淨利分配暨銀行轉帳明細，及91年1至12月電腦彩券淨利分配計算表、92年1月份電腦彩券淨利分配計算表、92年2月份電腦彩券淨利分配計算表、92年2月份獎勵金明細表、91年1至12月彩券營業收入計算式、92年1、2月份彩券營業收入計算式在卷足證（原審卷二第20至44頁、卷一第154至178頁、186至187頁），亦為兩造所不爭執。但上訴人依約應設立之台北市通安分公司便利商店，實際上僅提供香煙、口香糖等少數商品，於92年3、4月間，共計販售121元，扣除商品成本107七元及發票紙捲費用108元，共虧損94元，上訴人從未分配任何盈餘予被上訴人楊海英，此復有上訴人所提出之商品淨利分配表、零售商品配送明細表各一份，及商品照片二張，統一發票五份在卷（原審卷二第46頁、卷一第104頁、102至103頁、122至125頁）可證，足見上訴人尚未依系爭合作契約第1之1條、第4條約定，在被上訴人楊海英經營之海英商行內，開設相當規模之便利商店，以使上訴人經營之便利商店，得與被上訴人經營之海英商行，共同分配盈餘，確有不符合作契約第1之1條、第4條約定之情事。從而，上訴人固未履行開設相當規模便利商店之義務，而構成債務不履行，但其仍有依約履行上開提供營業場所、營業軟硬體設備，為被上訴人楊海英取得公益彩券乙類經銷商資格，申領營利事業登記證等義務，是尚難僅以上訴人未開設相當規模便利商店之義務，即遽以認定上訴人於舉辦招商說明會及與被上訴人簽訂合作契約書時，有故意示以不實之事，令被上訴人楊海英因錯誤而為簽約之意思表示，故依上開之說明，尚難認被上訴人楊海英係因受詐欺而簽訂系爭之合作契約。
３、上訴人請求被上訴人給付違約金，是否有理由？⑴上訴人主張：依系爭合作契約第11.3條、第10.2條之2.⑵
之約定，於系爭合作契約存續期間屆至前，被上訴人楊海英擬提前終止契約，應於2個月前以書面通知，敘明理由，告知上訴人。惟被上訴人楊海英於92年間逕予變更依約由上訴人保存之商號印鑑、負責人印鑑及營業收入帳戶，致使上訴人無法依系爭合作契約收取營業利益，嗣再於92年3月5日委由建智法律事務所以（92）智律字第0305號函，通知上訴人終止系爭合作契約，兩造合作經營事業已逾1年以上，未滿2年，依約被上訴人應連帶賠償90萬元之違約金等語。被上訴人辯以：兩造於91年1月5日簽訂系爭合作契約，惟上訴人並未履行開設便利商店之約定，亦未配11月27日將所謂零售商品配送至被上訴人楊海英之營業處，然其所配送之物品與系爭合作契約第3條之約定不符，被上訴人楊海英乃於92年3月5日以（92）智律字第0305號函，表明撤銷被詐欺之意思表示，並依系爭合作契約第10.1 條、第11.2條之約定，終止系爭合作契約，被上訴人楊海英係以上訴人有可歸責之事由，行使系爭合作契約第
11.2條之約定終止權等語。⑵按系爭合作契約第10.1條、第11.2條分別約定，契約當事
人若有違反契約之情事而可以補正，他方應先以書面通知違約之一方於30日內補正，如未為補正得另以書面通知違約之一方終止契約。另依同契約第10.2條第2項第2款約定，合作經營事業正式營運滿1年未滿2年時，被上訴人楊海英如依合作契約第11.3條約定，提前終止合作契約，應賠償上訴人之最低損害賠償額為90萬元。
⑶經查：本件上訴人自91年1月5日，與被上訴人楊海英簽訂
系爭合作契約後，並未在系爭房屋開設相當規模之便利商店，均已如上述，足認上訴人有可歸責之事由，是被上訴人楊海英乃以上訴人有可歸責之事由，未在系爭房屋經營符合約定之便利商店，而於91年6月間寄發存證信函要求上訴人補正（原審卷第74頁），再於92年3月5日，以92智律字第0305號律師函（原審卷第75至78頁），依上開合作契約第10.1條、第11.2條約定，通知上訴人終止系爭合作契約，依約尚無不合，故被上訴人楊海英既非依系爭合作契約第11.3條約定行使終止權，則上訴人主張被上訴人楊海英應依合作契約第10.2條第2項第2款約定，賠償90萬元之違約金，自屬無據。
４、上訴人可否請求被上訴人返還出資？本件就上訴人請求被上訴人返還出資28萬2944元，經與被上訴人主張之獎金抵銷後，原法院判決被上訴人應連帶給付上訴人21萬8849元，及自92年6月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人及被上訴人就其上述敗訴部分，均未經上訴聲明不服，已告確定，本院自無就此項爭點，再加以論述之必要，併此敘明。
５、被上訴人楊海英無權占用系爭房屋之期間？⑴上訴人主張：被上訴人楊海英於92年3月5日終止系爭合作
契約後，仍繼續無權占有上訴人所提供其營業使用之系爭房屋，為其所不爭執，其復辯以自92年6月25日起，即已自行遷離，而未繼續占有系爭房屋，屬有利於己之事實，應由其加以舉證證明等語。被上訴人辯以：被上訴人楊海英雖不爭執自92年3月6日起至同年6月25日止，占用系爭房屋之事實，然其已於92年6月25日遷出系爭房屋，非上訴人主張被上訴人楊海英遲至同年7月3日始遷出系爭房屋等語。
⑵按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院48年台上字第887號亦著有判例。⑶經查：被上訴人楊海英於92年3月5日終止系爭合作契約後
，自同年月6日起至同年6月25日止仍繼續占有上訴人所提供其營業使用之系爭房屋，為其所不爭執，堪信此部分之事實為真正。另上訴人主張被上訴人楊海英自同年6月25日迄同年7月3日止仍占有系爭房屋之事實為有利於己之事實，依上述責任分配之規定，上訴人主張該有利於己之事實，自應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責。惟上訴人就此部分未提出任何證據以實其說，自不足取。則被上訴人楊海英自92年3月6日起至同年6月25 日止，無法律上之原因，占用系爭房屋而受有利益，使上訴人受有損害，上訴人主張依民法第179條規定，請求被上訴人楊海英應給付其向訴外人高華得承租系爭房屋之租金，即每月1萬8000元計算，合計共6萬6000元〔18000×（3＋20 /30）＝66000〕之相當於租金之損害，有該租賃契約在卷可按（原法院台北簡易庭92年度北調字第172 號卷第36至39頁），自屬有據，逾此部分（即上訴人上訴之部分）則無理由，應予駁回。
６、如認為第一審未經協商抵銷部分可列為本件爭點，則被上訴人主張抵銷是否有理由？如上所述，上訴人請求被上訴人應再連帶給付上訴人90萬元，被上訴人楊海英應再給付上訴人4200元，及均自92年6月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，均無理由，而被上訴人就其原審判決其敗訴部分，亦未經被上訴人聲明不服，已告確定，是本院自亦無就本項爭點再加以論述之必要，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人本於系爭合作契約第10.2條第2項第2款約定及民法第179條，請求被上訴人連帶賠償90萬元，及被上訴人楊海英應再給付4200元，及均自92年6月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，不應准許。
原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 13 日
民事第八庭 審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 魏 麗 娟法 官 陳 邦 豪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 4 月 14 日
書記官 張 淑 芬